Wird eine nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 iVm. Abs. 2 Nr. 2 MitbestG mitbestimmte Aktiengesellschaft deutschen Rechts in eine SE mit dualistischem System umgewandelt, muss in der Beteiligungsvereinbarung ein gesondertes Wahlverfahren für – von in der SE und ihren Tochtergesellschaften vertretenen Gewerkschaften – vorgeschlagene Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat für alle Arbeitnehmer der SE und ihrer Tochtergesellschaften vorgesehen sein.
Mit dieser Entscheidung setzt das Bundesarbeitsgericht ein Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union1 um, das auf ein Vorabentscheidungsersuchen des Bundesarbeitsgerichts2 im vorliegenden Fall ergangen ist. In diesem Vorabentscheidungsersuchen hat das Bundesarbeitsgericht den Unionsgerichtshof um Beantwortung der Frage gebeten, ob § 21 Abs. 6 SEBG – aus dem sich für den Fall der Gründung einer in Deutschland ansässigen SE durch Umwandlung ergibt, dass für einen bestimmten Teil der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ein gesondertes Auswahlverfahren für von Gewerkschaften vorgeschlagene Personen zu gewährleisten ist – mit Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 2001/86/EG des Rates vom 08.10.2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer vereinbar ist.
Nach § 21 Abs. 6 Satz 1 SEBG muss in einer Beteiligungsvereinbarung im Fall einer durch Umwandlung gegründeten SE in Bezug auf alle Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung zumindest das gleiche Ausmaß gewährleistet werden, das in der Gesellschaft besteht, die in eine SE umgewandelt werden soll. Bei einer nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 iVm. Abs. 2 Nr. 2 MitbestG mitbestimmten Aktiengesellschaft deutschen Rechts – wie es die Arbeitgeberin bis zum Jahr 2014 war – erfordert dies, dass bei ihrer Umwandlung in der Beteiligungsvereinbarung ein gesondertes Wahlverfahren für – von in der SE und ihren Tochtergesellschaften vertretenen Gewerkschaften – vorgeschlagene Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat für alle Arbeitnehmer der SE und ihrer Tochtergesellschaften vorgesehen sein muss. Nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 18.10.20223 ist ein solches Verständnis von § 21 Abs. 6 Satz 1 SEBG schon unionsrechtlich geboten.
Nach dem Urteil des Gerichtshofs in der Sache IG Metall und ver.di ist Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 2001/86/EG dahin auszulegen, dass die für eine durch Umwandlung geschaffene SE geltende Beteiligungsvereinbarung für die Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat der SE in Bezug auf die von den Gewerkschaften vorgeschlagenen Kandidaten einen getrennten Wahlgang vorsehen muss, sofern das anwendbare nationale Recht einen solchen Wahlgang in Bezug auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der in eine SE umzuwandelnden Gesellschaft vorschreibt. Der Gerichtshof hat dieses Verständnis der Regelung aus einer grammatikalischen, systematischen und teleologischen Auslegung abgeleitet, das zudem durch die Entstehungsgeschichte der Richtlinie gestützt wird4. Darüber hinaus gebietet Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 2001/86/EG, dass im Zusammenhang mit dem gesonderten Wahlgang die Gleichbehandlung der Arbeitnehmer der SE, ihrer Tochtergesellschaften und ihrer Betriebe sowie der in ihnen vertretenen Gewerkschaften gewahrt sein muss. Die vom Richtliniengeber mit der Richtlinie 2001/86/EG bezweckte Sicherung erworbener Rechte umfasst nicht nur deren Aufrechterhaltung für die Arbeitnehmer der Gesellschaft, die in eine SE umgewandelt werden soll, sondern auch die Ausweitung dieser Rechte auf sämtliche Arbeitnehmer der SE5. Deshalb müssen alle Arbeitnehmer der SE – einschließlich ihrer Tochtergesellschaften und Betriebe – das gesonderte Wahlverfahren in Anspruch nehmen können. Das gilt selbst dann, wenn das nationale Recht dies nicht vorsieht6. Zudem muss das Recht, einen bestimmten Anteil der Kandidaten für die Wahlen der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat einer durch Umwandlung gegründeten SE vorzuschlagen, auf alle in der SE, ihren Tochtergesellschaften und Betrieben vertretenen Gewerkschaften ausgeweitet werden7.
Diese aus Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 2001/86/EG folgenden Maßgaben bestimmen auch die inhaltliche Reichweite der von § 21 Abs. 6 Satz 1 SEBG geforderten Gewährleistung. Um die praktische Wirksamkeit der in einer Richtlinie vorgegebenen Rechte zu gewährleisten und der sich aus Art. 288 Abs. 3 AEUV ergebenden Verpflichtung nachzukommen, sind die Gerichte gehalten, die nationalen Rechtsnormen im Rahmen der anerkannten Methoden im Licht der Richtlinie auszulegen8.
Der Wortlaut von § 21 Abs. 6 Satz 1 SEBG lässt ein dem Inhalt von Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 2001/86/EG entsprechendes Verständnis ohne Weiteres zu. Die Bestimmungen sind sprachlich im Wesentlichen identisch. Beide Regelungen verlangen, dass „in der Vereinbarung im Fall(e) einer durch Umwandlung gegründeten SE in Bezug auf alle Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung zumindest das gleiche Ausmaß gewährleistet werden“ muss, „das in der Gesellschaft besteht, die in eine SE umgewandelt werden soll“.
Aus der Systematik folgt nichts Gegenteiliges. Vielmehr sieht § 21 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 SEBG ausdrücklich vor, dass bei einer Vereinbarung über die Mitbestimmung insbesondere das Verfahren festgelegt werden soll, nach dem die Arbeitnehmer ihre Vertreter im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan der SE wählen oder bestellen.
Vor allem entspricht eine sich mit dem inhaltlichen Verständnis von Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 2001/86/EG deckende Auslegung von § 21 Abs. 6 Satz 1 SEBG dem gesetzgeberischen Willen. Der deutsche Gesetzgeber wollte mit dieser Vorschrift die genannte Vorgabe umsetzen. Dabei ging er davon aus, dass die unionsrechtliche Regelung „in jedem Mitgliedstaat notwendig identisch umzusetzen“ ist und hierbei kein „nationaler Gestaltungsspielraum“ besteht9. Damit soll der deutschen Norm nach seinen ausdrücklich in den Gesetzesmaterialien verlautbarten Vorstellungen der gleiche Inhalt zukommen wie Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 2001/86/EG.
Die Regelungen in Teil II Nr. 3.4 der hier streitgegenständlichen Beteiligungsvereinbarung für die aus einer deutschen AG in eine dualistische SE umbegründete Gesellschaft genügen den aus § 21 Abs. 6 Satz 1 SEBG folgenden Anforderungen in mehrfacher Hinsicht nicht.
Die Beteiligungsvereinbarung der Arbeitgeberin sieht in ihrem Teil II Nr. 3.4 schon keinen getrennten Wahlgang für von Gewerkschaften vorgeschlagene Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat vor, obwohl ein solcher bei der Arbeitgeberin vor ihrer Umwandlung in eine SE nach § 16 MitbestG durchzuführen war. Ein gesondertes Wahlverfahren gilt nach der getroffenen Beteiligungsvereinbarung vielmehr nur für vom Konzernbetriebsrat vorgeschlagene Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat. Die Gewerkschaften sind zwar berechtigt, Wahlvorschläge für die Sitze der Arbeitnehmervertreter zu machen. Die Durchführung eines gesonderten Wahlverfahrens für die von ihnen vorgeschlagenen Kandidaten ist jedoch nach Teil II Nr. 3.04.2 Satz 2 Unterpunkt 5 und 7 der Beteiligungsvereinbarung ausdrücklich ausgeschlossen.
Zudem bestimmt Teil II Nr. 3.4 der Beteiligungsvereinbarung nicht, dass alle in der SE, ihren Tochtergesellschaften und Betrieben vertretenen Gewerkschaften das Recht haben, Kandidaten für ein gesondertes Wahlverfahren für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat vorzuschlagen. Soweit in Teil II Nr. 3.04.2 Satz 2 Unterpunkt 4 der Beteiligungsvereinbarung für „im S-Konzern“ vertretene Gewerkschaften ein Vorschlagsrecht – ohnehin nur für einen nicht gesonderten Wahlgang – vorgesehen ist, steht dieses nur solchen Gewerkschaften zu, die bei der Arbeitgeberin oder einer sich im Inland befindenden Tochtergesellschaft bzw. deren Betrieben vertreten sind. Das ergibt sich daraus, dass die betreffende Bestimmung – wie Teil II Nr. 3.04.2 Satz 2 der Beteiligungsvereinbarung zeigt („nach Maßgabe folgender Regelungen“) – lediglich die durch alle „S-Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort in Deutschland“ erfolgende Urwahl der „von den ersten vier Sitzen auf Deutschland entfallenden Arbeitnehmervertreter“ ausgestaltet. Sollten von den ersten vier Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat Sitze auf andere Länder entfallen, sieht Teil II Nr. 3.04.3 der Beteiligungsvereinbarung vor, dass diese nach Maßgabe der jeweiligen nationalen Regelungen zur Wahl oder Bestellung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bestimmt werden. Ohne solche Vorschriften ist der SE-Betriebsrat berechtigt, die betreffenden Arbeitnehmervertreter zu bestimmen. Diese Maßgaben stellen nicht sicher, dass Gewerkschaften, die bei Tochtergesellschaften bzw. Betrieben der Arbeitgeberin in anderen Mitgliedstaaten vertreten sind, Kandidaten für einen gesonderten Wahlgang benennen können.
Darüber hinaus gewährleisten die Bestimmungen in Teil II Nr. 3.4 der Beteiligungsvereinbarung nicht, dass sämtliche Arbeitnehmer der durch Umwandlung gegründeten SE, ihrer Tochtergesellschaften und Betriebe das gesonderte Wahlverfahren für von Gewerkschaften vorgeschlagene Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat in Anspruch nehmen können. Die Möglichkeit, überhaupt von Gewerkschaften vorgeschlagene Kandidaten wählen zu können, gewährt Teil II Nr. 3.04.2 der Beteiligungsvereinbarung ausdrücklich nur Arbeitnehmern der Arbeitgeberin, die ihren gewöhnlichen Arbeitsort im Inland haben. Für die Arbeitnehmer der in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Tochtergesellschaften der Arbeitgeberin fehlt es an Vorgaben. Ungeachtet dessen, dass der Verweis in Teil II Nr. 3.04.3 Satz 1 der Beteiligungsvereinbarung nur gilt, wenn einer der ersten vier Sitze auf ein anderes Land als Deutschland entfällt, ermöglicht die Bestimmung es nicht, dass allen Arbeitnehmern, die bei Tochtergesellschaften in einem anderen Mitgliedstaat beschäftigt sind, ein gesondertes Wahl- oder Bestimmungsverfahren für von Gewerkschaften vorgeschlagene Kandidaten zur Verfügung steht. Auch das in Teil II Nr. 3.04.1 Abs. 3 der Beteiligungsvereinbarung vorgesehene Bestimmungsrecht des SE-Betriebsrats stellt dies nicht sicher.
Die Unvereinbarkeit der Regelungen in Teil II Nr. 3.4 der Beteiligungsvereinbarung mit § 21 Abs. 6 Satz 1 SEBG hat deren Unwirksamkeit zur Folge.
Zwar regelt das SE-Beteiligungsgesetz die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die genannte Norm nicht ausdrücklich. Die Unwirksamkeit ergibt sich jedoch aus dem Umstand, dass § 21 Abs. 6 Satz 1 SEBG die innere Autonomie der Verhandlungsparteien für eine Gründung der SE durch Umwandlung einschränkt10. Regelungen, die seinen Anforderungen nicht genügen, müssen daher unwirksam sein11. Diese Rechtsfolge entspricht auch dem Sinn und Zweck von § 21 Abs. 6 Satz 1 SEBG. Die Vorschrift soll einen bestimmten – nicht zur Disposition der Verhandlungspartner stehenden – Bestandsschutz der Arbeitnehmerbeteiligung sicherstellen12.
Anders als die Arbeitgeberin meint, erstreckt sich die Unwirksamkeit auf den gesamten Teil II Nr. 3.4 der Beteiligungsvereinbarung. Eine Aufrechterhaltung einzelner Bestimmungen scheidet jedenfalls deshalb aus, weil die verbleibenden Normen keine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung zur Bestimmung der Arbeitnehmerbank in einem verkleinerten Aufsichtsrat der Arbeitgeberin mehr enthalten.
Eine ergänzende Auslegung von Teil II Nr. 3.4 der Beteiligungsvereinbarung ist – entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin – nicht möglich.
Entsprechend den für innerstaatliche Kollektivvereinbarungen geltenden Vorgaben könnte eine ergänzende Auslegung allenfalls dann in Betracht kommen, wenn entweder nach zwingendem höherrangigen Recht nur eine Regelung zur Lückenschließung in Betracht käme oder wenn bei mehreren Regelungsmöglichkeiten zuverlässig feststellbar wäre, welche Regelung getroffen worden wäre, wäre die Lücke erkannt worden13.
Diese Anforderungen sind nicht gegeben. Die Beteiligungsvereinbarung enthält keine Anhaltspunkte dafür, wie die Vertragspartner der Beteiligungsvereinbarung ein gesondertes Wahl- oder Bestimmungsverfahren von Kandidaten ausgestaltet hätten, die von allen in der SE und ihren Tochtergesellschaften vertretenen Gewerkschaften vorgeschlagen und die – länderunabhängig – unmittelbar oder mittelbar durch alle Arbeitnehmer der SE und ihrer Tochtergesellschaften gewählt oder bestimmt werden. Zudem lässt sich nicht zuverlässig feststellen, welchen Einfluss die Regelung eines solchen Wahlverfahrens auf die in Teil II Nr. 3.04.1 Abs. 1 und 2 der Beteiligungsvereinbarung vorgesehene Aufteilung der Arbeitnehmersitze auf die einzelnen Länder und auf das in Abs. 3 geregelte Bestimmungsrecht des SE-Betriebsrats für einzelne Arbeitnehmervertreter gehabt hätte. Für die Schließung dieser Lücken kommt – auch unter Berücksichtigung der sich aus § 21 Abs. 6 Satz 1 SEBG ergebenden Vorgaben – nicht lediglich eine einzige Regelung in Betracht.
Ein – im Weg der ergänzenden Auslegung – möglicher Rückgriff auf die in Teil 3 Kapitel 2 Abschnitt 2 des SE-Beteiligungsgesetzes vorgesehene „Auffanglösung“14 scheidet ebenfalls aus.
Ein solcher Rückgriff ist mit dem – auch in Art. 1 Abs. 2 und Art. 7 der Richtlinie 2001/86/EG zum Ausdruck kommenden und daher unionsrechtlich gebotenen – Vorrang der Vereinbarungslösung nicht zu vereinbaren15. § 1 Abs. 2 Satz 1 SEBG begründet ein Primat der Verhandlungslösung. Die Verhandlungsautonomie der Vertragspartner genießt Vorrang gegenüber den nur subsidiär anwendbaren gesetzlichen Vorschriften. Im Rahmen der ihnen gewährten Autonomie können sie – unter Berücksichtigung der sich aus § 21 Abs. 6 Satz 1 SEBG ergebenden Binnenschranken – die Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE frei gestalten. Mit dem Rückgriff auf die „Auffanglösung“ würde ihnen ein Konzept aufgedrängt, das sie trotz der ausdrücklich in § 21 Abs. 5 SEBG eingeräumten Möglichkeit nicht gewählt haben. Dies spricht dafür, den Vertragspartnern einer teilunwirksamen Beteiligungsvereinbarung selbst dann (zunächst) die Möglichkeit von neuen Verhandlungen einzuräumen, wenn dies – anders als hier in Teil III Nr. 1.4 der Beteiligungsvereinbarung – nicht ausdrücklich vorgesehen ist16.
Unabhängig davon würde ein Rückgriff auf etwaige Regelungen zur „Mitbestimmung kraft Gesetzes“ in Teil 3 Kapitel 2 Abschnitt 2 des SE-Beteiligungsgesetzes auch nicht zu einer den Vorgaben von § 21 Abs. 6 Satz 1 SEBG entsprechenden Beteiligungsvereinbarung führen. Die dortigen Normen stellen ebenfalls nicht sicher, dass alle Arbeitnehmer in der SE und ihren Tochtergesellschaften die Möglichkeit haben, in einem gesonderten Wahlgang Kandidaten von allen in der SE und ihren Tochtergesellschaften vertretenen Gewerkschaften zu wählen oder zu bestimmen. Soweit § 36 Abs. 3 Satz 2 iVm. § 6 Abs. 3 SEBG Vorgaben über ein gesondertes Wahlverfahren enthält, betreffen sie lediglich die Ermittlung der auf das Inland entfallenen Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat.
Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 23. März 2023 – 1 ABR 43/18
- EuGH 18.10.2022 – C-677/20 [IG Mettall und ver.di][↩]
- BAG 18.08.2020 – 1 ABR 43/18[↩]
- EuGH 18.10.2022 – C-677/20 – [IG Metall und ver.di][↩]
- EuGH 18.10.2022 – C-677/20 – [IG Metall und ver.di] Rn. 32 ff., 40 ff., 43 f., 45[↩]
- vgl. EuGH 18.10.2022 – C-677/20 – [IG Metall und ver.di] Rn. 43 mwN[↩]
- vgl. EuGH 18.10.2022 – C-677/20 – [IG Metall und ver.di] Rn. 49[↩]
- EuGH 18.10.2022 – C-677/20 – [IG Metall und ver.di] aaO[↩]
- vgl. etwa EuGH 28.04.2022 – C-44/21 – [Phoenix Contact] Rn. 49; 19.04.2016 – C-441/14 – [DI] Rn. 31 mwN[↩]
- vgl. BT-Drs. 15/3405 S. 42[↩]
- vgl. MünchKomm-AktG/Jacobs 5. Aufl. § 21 SEBG Rn. 60; Oetker FS Birk 2008 S. 557, 567 f.[↩]
- vgl. ebenso NK-GA/Sagan 2. Aufl. § 21 SEBG Rn. 41; Henssler in Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht 4. Aufl. § 21 SEBG Rn. 66; Löw/Stolzenberg NZA 2016, 1489, 1493[↩]
- vgl. BT-Drs. 15/3405 S. 51 f.[↩]
- vgl. BAG 2.12.2021 – 3 AZR 212/21, Rn. 56 mwN; 23.04.2013 – 3 AZR 23/11, Rn. 29 mwN[↩]
- so OLG München 26.03.2020 – 31 Wx 278/18, zu B II 2 b aa der Gründe mwN[↩]
- vgl. auch Forst Die Beteiligungsvereinbarung nach § 21 SEBG S. 338 f.; Maack Rechtsschutz im Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren der „deutschen“ Societas Europaea S. 336 f.; Kuhnke/Hoops in Gaul/Ludwig/Forst Europäisches Mitbestimmungsrecht § 2 Rn. 392; Henssler in Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht 4. Aufl. § 21 SEBG Rn. 75; aA KK-AktG/Feuerborn 4. Aufl. § 21 SEBG Rn. 80, 90; Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller-Bonanni SE-Recht 3. Aufl. § 21 SEBG Rn. 7; diff. Oetker in Lutter/Hommelhoff/Teichmann SE-Kommentar 2. Aufl. § 21 SEBG Rn. 93[↩]
- vgl. Wißmann FS Richardi 2007 S. 841, 850; Forst Die Beteiligungsvereinbarung nach § 21 SEBG S. 341 ff., 366 f.; Maack Rechtsschutz im Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren der „deutschen“ Societas Europaea S. 339 f.; Hoops Die Mitbestimmungsvereinbarung in der Europäischen Aktiengesellschaft [SE] S.197; Scheibe Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in der SE unter besonderer Berücksichtigung des monistischen Systems S. 89 ff.[↩]
