Verlustausgleich im Konzern – und das Erfordernis der Mahnung

Das herrschende Unternehmen gerät nicht auch ohne Mahnung nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB (§ 284 Abs. 2 Satz 1 BGB aF) mit der am Bilanzstichtag eintretenden Fälligkeit des Anspruchs gleichzeitig in Verzug¹.

Mit dem Bilanzstichtag, in der Regel das Ende des Geschäftsjahrs, wird der Anspruch auf Verlustausgleich fällig².

Mit dem Bilanzstichtag, in der Regel das Ende des Geschäftsjahrs, wird der Anspruch auf Verlustausgleich fällig². Damit tritt aber auch dann, wenn wie hier der Stichtag wegen des auf den 31.12 2000 befristeten Ergebnisabführungsvertrags kalendermäßig bestimmt ist, nicht ohne Mahnung Verzug ein.

Nach § 286 Abs. 4 BGB (§ 285 BGB a.F.) kommt ein Schuldner nicht in Verzug, wenn die Leistung aufgrund von Umständen unterbleibt, die er nicht zu vertreten hat. Wie jeder andere Schuldner kommt die Obergesellschaft nicht in Verzug, wenn sie an der Leistung durch eine nicht zu vertretende Ungewissheit über das Bestehen und den Umfang der Forderung gehindert ist³.

Eine Ungewissheit über den Umfang des Verlustausgleichs besteht, solange der Jahresabschluss nicht aufgestellt ist. Vor seiner Aufstellung, die regelmäßig erst nach dem Ende des Abrechnungszeitraums erfolgen kann, steht die Höhe des Verlusts nicht fest, der ausgeglichen werden muss.

Das hindert zwar nicht die Fälligkeit des Verlustausgleichsanspruchs, weil die herrschende Gesellschaft den zum Jahresende vorläufig errechneten Betrag zahlen und sich einen Überschuss wieder zurückholen kann⁴, aber jedenfalls den Verzugseintritt.

Eine Mahnung war für den Verzugseintritt auch nicht nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB ab dem Zeitpunkt der Aufstellung des Jahresabschlusses entbehrlich. Danach bedarf es einer Mahnung nicht, wenn aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist. Dazu genügt es nicht, dass die Geschäftsleitung der Untergesellschaft in Verlegenheit gebracht wird, wenn sie die Leistung des Verlustausgleichs anmahnen muss. Dass die Geschäftsführung der beherrschten Gesellschaft den Verlustausgleichsanspruch geltend machen muss und eine gegenteilige Weisung des herrschenden Unternehmens nichtig ist, entspricht allgemeiner Ansicht⁵.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 16. Juni 2015 – II ZR 384/13

1. MünchKomm-AktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 302 Rn. 73 a; Stephan in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 302 Rn. 43; Hirte in Großkomm.z.AktG, 4. Aufl., § 302 Rn. 64; Thoß, DB 2007, 206, 208; Wernicke/Scheunemann, DStR 2006, 1399, 1400; Prokoph, DB 2007, 900, 902; aA Emmerich in Emmerich/Habersack, AktG- und GmbH-Konzernrecht, 7. Aufl., § 302 AktG Rn. 40a[↩]
2. vgl. BGH, Urteil vom 14.02.2005 – II ZR 361/02, ZIP 2005, 854, 855; Urteil vom 11.10.1999 – II ZR 120/98, BGHZ 142, 382, 385[↩][↩]
3. vgl. BGH, Urteil vom 10.02.2011 – VII ZR 53/10, ZIP 2011, 559 Rn. 16; Urteil vom 12.07.2006 – X ZR 157/05, NJW 2006, 3271, 3272[↩]
4. vgl. BGH, Urteil vom 11.10.1999 – II ZR 120/98, BGHZ 142, 382, 386[↩]
5. vgl. nur MünchKomm- AktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 302 Rn. 81 f.[↩]