Vertretung der GmbH – im Prozess gegen ihren (ausgeschiedenen) Geschäftsführer

Nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG unterliegt die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat, der Bestimmung der Gesellschafterversammlung.

Die Vorschrift gilt sowohl für den Aktiv- als auch für den vorliegenden Passivprozess der Gesellschaft¹ sowie für Prozesse mit ausgeschiedenen Geschäftsführern².

Sie soll die unvoreingenommene Prozessführung für die Gesellschaft in Rechtsstreitigkeiten sicherstellen, in denen regelmäßig die Gefahr besteht, dass die nach § 35 GmbHG an sich zur Vertretung der Gesellschaft berufenen Geschäftsführer befangen sind³.

)) Solange die Gesellschafterversammlung von ihrer Befugnis nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG, einen besonderen Vertreter zu bestellen, keinen Gebrauch macht, wird die GmbH nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vorbehaltlich einer die Vertretungsbefugnis anders regelnden Satzungsbestimmung im Prozess mit ihren gegenwärtigen oder ausgeschiedenen Geschäftsführern durch einen oder mehrere bereits zuvor oder neu bestellte (weitere) Geschäftsführer vertreten; eines entsprechenden (zumindest stillschweigend gefassten) Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedarf es für die Fortdauer der Vertretungsbefugnis der (anderen) Geschäftsführer nicht⁴.

Die gegenteilige Ansicht, wonach die übrigen Geschäftsführer auch bei bloßer Untätigkeit der Gesellschafterversammlung ihre organschaftliche Vertretungsmacht verlieren sollen, schränkt die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft über den von § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG angestrebten Zweck hinaus ein.

Bei einem Prozess der Gesellschaft mit einem⁵ Geschäftsführer wird zwar nicht selten die Gefahr bestehen, dass die übrigen Geschäftsführer die Interessen der Gesellschaft nicht unvoreingenommen und mit dem nötigen Nachdruck wahrnehmen werden.

Dies kann gerade bei Prozessen gegen ausgeschiedene Geschäftsführer aber auch anders sein und insbesondere nach einem Wechsel in der Geschäftsführung wird eine Voreingenommenheit der Geschäftsführer regelmäßig nicht zu befürchten sein. § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG überlässt es der Entscheidung der Gesellschafterversammlung, ob sie die Gesellschaft durch die bestellten Geschäftsführer als ausreichend vertreten ansieht oder die Bestellung eines geeigneten besonderen Vertreters für erforderlich hält. Sieht sie davon ab, dann bleibt es bei der Vertretungsbefugnis der (anderen) Geschäftsführer⁶.

Das neuere Schrifttum teilt für den Rechtsstreit der GmbH mit einem ausgeschiedenen Geschäftsführer über das Fortbestehen seines Anstellungsverhältnisses die Auffassung des Bundesgerichtshofs, dass die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer auch ohne einen dahingehenden Beschluss der Gesellschafterversammlung andauert⁷. Soweit teilweise verlangt wird, der Geschäftsführer sei im Innenverhältnis verpflichtet, die Gesellschafterversammlung in Kenntnis zu setzen, oder in § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG eine gesellschaftsinterne Schranke für eine eigenmächtige Inanspruchnahme der Vertretung in Prozessen mit Geschäftsführern durch andere Geschäftsführer gesehen wird, lässt diese Auffassung die Außenvertretungsmacht des Geschäftsführers hiervon unberührt⁸. Die Fortdauer der Außenvertretungsmacht der Geschäftsführer bei fehlender Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG ist weiterhin unabhängig davon, dass für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Geschäftsführer als sachliche Klagevoraussetzung gemäß § 46 Nr. 8 Alt. 1 GmbHG ein Gesellschafterbeschluss erforderlich ist⁹.

Ein relevanter Meinungsstreit, der zu einer erneuten Überprüfung der Rechtsfrage durch den Bundesgerichtshof Anlass geben könnte, besteht nicht. Wenn vereinzelt darauf hingewiesen wird, die Auffassung des Bundesgerichtshofs sei auch heute noch umstritten, beruht dies regelmäßig darauf, dass die in einer Anmerkung zu einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.05.1993 – II ZR 54/92 mitgeteilte Ansicht des Verfassers der Anmerkung zur Regelung der Prozessvertretung nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG¹⁰ zu Unrecht dahin verstanden wird, die genannte Entscheidung habe die betreffende Aussage zum Inhalt¹¹. Dies ist nicht der Fall. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.05.1993, bei der es sich um einen Beschluss handelt, mit dem die Annahme einer Revision abgelehnt wurde, befasst sich weder ausdrücklich mit der Regelung des § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG noch lässt sich durch Auslegung ihres Inhalts dazu eine Aussage entnehmen.

Der vollständige Wortlaut des im Übrigen nicht näher begründeten und nicht mit einem Tatbestand oder Leitsätzen versehenen Beschlusses lautet:

„Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 19.12 1991 wird nicht angenommen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Revision hätte im Ergebnis auch keine Aussicht auf Erfolg. Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO).“

Die in der DStR 1993, 843 veröffentlichten Anmerkung „zu den Entscheidungen“ vorangestellten Leitsätze stammen, wie in der Anmerkung kenntlich gemacht ist, ebenso wie der mitgeteilte Sachverhalt vom Verfasser der Anmerkung. Die in der Anmerkung geäußerte und im ersten Leitsatz zusammengefasste Auffassung des Verfassers, die GmbH werde in dem Rechtsstreit über die Frage, ob das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers durch Kündigung bzw. Aufhebungsvertrag wirksam beendet worden ist, nur dann durch die Geschäftsführer vertreten, wenn die Gesellschafterversammlung dies nach § 46 Nr. 8 GmbHG beschließe, wird daher zu Unrecht von einigen Vertretern des Schrifttums und einzelnen Instanzgerichten dem Bundesgerichtshof zugeschrieben¹².

Die GmbH ist daher durch ihre (restlichen) Geschäftsführer wirksam vertreten.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 22. März 2016 – II ZR 253/15

1. vgl. BGH, Urteil vom 06.03.2012 – II ZR 76/11, ZIP 2012, 824 Rn. 12; Urteil vom 16.12 1991 – II ZR 31/91, BGHZ 116, 353, 355[↩]
2. BGH, Urteil vom 06.03.2012 – II ZR 76/11, ZIP 2012, 824 Rn. 12[↩]
3. BGH, Urteil vom 06.03.2012 – II ZR 76/11, ZIP 2012, 824 Rn. 12; Urteil vom 16.12 1991 – II ZR 31/91, BGHZ 116, 353, 355; Urteil vom 20.01.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 35[↩]
4. vgl. BGH, Urteil vom 26.10.1981 – II ZR 72/81, WM 1981, 1353, 1354; Urteil vom 24.02.1992 – II ZR 79/91, ZIP 1992, 760, 761; Urteil vom 24.10.2005 – II ZR 55/04, ZIP 2005, 2255 Rn. 10; Urteil vom 06.03.2012 – II ZR 76/11, ZIP 2012, 824 Rn. 12; Beschluss vom 02.02.2016 – II ZB 2/15 13[↩]
5. noch bestellten oder ausgeschiedenen[↩]
6. BGH, Urteil vom 24.02.1992 – II ZR 79/91, ZIP 1992, 760, 761[↩]
7. vgl. Gehle in Born/Ghassemi-Tabar/Gehle, Münch-HdBGesR VII, 5. Aufl., § 9 Rn. 113; Heybrock/Theiselmann, GmbHG, 2. Aufl., § 46 Rn. 75; Hüffer/Schürnbrand in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 46 Rn. 124; Koppensteiner/Gruber, in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 46 Rn. 46; Masuch in Bork/Schäfer, GmbHG, 3. Aufl., § 46 Rn. 35; Mollenkopf in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 46 GmbHG Rn. 46; MünchKomm-GmbHG/Liebscher, 2. Aufl., § 46 Rn. 288; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 46 Rn. 55 , 57; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 46 Rn. 164; Teichmann in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, 2. Aufl., § 46 Rn. 55; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 46 Rn.20[↩]
8. vgl. Zöllner in Baumbach/Hueck, 20. Aufl., § 46 Rn. 68; wohl auch Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 46 Rn. 42 a.E.[↩]
9. vgl. BGH, Beschluss vom 26.11.2007 – II ZR 161/06, ZIP 2008, 117 f.[↩]
10. Goette, DStR 1993, 843, 844[↩]
11. siehe etwa Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 46 Rn.20; Masuch in Bork/Schäfer, GmbHG, 3. Aufl., § 46 Rn. 34; MünchKomm-GmbHG/Liebscher, 2. Aufl., § 46 Rn. 287 Fn. 837 sowie die Nachweise bei Hüffer/Schürnbrand in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 46 Rn. 124 Fn. 390[↩]
12. vgl. OLG Oldenburg, GmbHR 2010, 258, 259; OLG Karlsruhe, NZG 2011, 987, 988 = Berufungsurteil zu BGH, Urteil vom 06.03.2012 – II ZR 76/11, ZIP 2012, 824 mit Bestätigung der Bundesgerichtshofsrechtsprechung in Rn. 12[↩]