Ver­tre­tung der GmbH – im Pro­zess gegen ihren (aus­ge­schie­de­nen) Geschäfts­füh­rer

Nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG unter­liegt die Ver­tre­tung der Gesell­schaft in Pro­zes­sen, wel­che sie gegen die Geschäfts­füh­rer zu füh­ren hat, der Bestim­mung der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung.

Ver­tre­tung der GmbH – im Pro­zess gegen ihren (aus­ge­schie­de­nen) Geschäfts­füh­rer

Die Vor­schrift gilt sowohl für den Aktiv- als auch für den vor­lie­gen­den Pas­siv­pro­zess der Gesell­schaft 1 sowie für Pro­zes­se mit aus­ge­schie­de­nen Geschäfts­füh­rern 2.

Sie soll die unvor­ein­ge­nom­me­ne Pro­zess­füh­rung für die Gesell­schaft in Rechts­strei­tig­kei­ten sicher­stel­len, in denen regel­mä­ßig die Gefahr besteht, dass die nach § 35 GmbHG an sich zur Ver­tre­tung der Gesell­schaft beru­fe­nen Geschäfts­füh­rer befan­gen sind 3.

)) Solan­ge die Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung von ihrer Befug­nis nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG, einen beson­de­ren Ver­tre­ter zu bestel­len, kei­nen Gebrauch macht, wird die GmbH nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs vor­be­halt­lich einer die Ver­tre­tungs­be­fug­nis anders regeln­den Sat­zungs­be­stim­mung im Pro­zess mit ihren gegen­wär­ti­gen oder aus­ge­schie­de­nen Geschäfts­füh­rern durch einen oder meh­re­re bereits zuvor oder neu bestell­te (wei­te­re) Geschäfts­füh­rer ver­tre­ten; eines ent­spre­chen­den (zumin­dest still­schwei­gend gefass­ten) Beschlus­ses der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung bedarf es für die Fort­dau­er der Ver­tre­tungs­be­fug­nis der (ande­ren) Geschäfts­füh­rer nicht 4.

Die gegen­tei­li­ge Ansicht, wonach die übri­gen Geschäfts­füh­rer auch bei blo­ßer Untä­tig­keit der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung ihre organ­schaft­li­che Ver­tre­tungs­macht ver­lie­ren sol­len, schränkt die Hand­lungs­fä­hig­keit der Gesell­schaft über den von § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG ange­streb­ten Zweck hin­aus ein.

Bei einem Pro­zess der Gesell­schaft mit einem 5 Geschäfts­füh­rer wird zwar nicht sel­ten die Gefahr bestehen, dass die übri­gen Geschäfts­füh­rer die Inter­es­sen der Gesell­schaft nicht unvor­ein­ge­nom­men und mit dem nöti­gen Nach­druck wahr­neh­men wer­den.

Dies kann gera­de bei Pro­zes­sen gegen aus­ge­schie­de­ne Geschäfts­füh­rer aber auch anders sein und ins­be­son­de­re nach einem Wech­sel in der Geschäfts­füh­rung wird eine Vor­ein­ge­nom­men­heit der Geschäfts­füh­rer regel­mä­ßig nicht zu befürch­ten sein. § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG über­lässt es der Ent­schei­dung der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung, ob sie die Gesell­schaft durch die bestell­ten Geschäfts­füh­rer als aus­rei­chend ver­tre­ten ansieht oder die Bestel­lung eines geeig­ne­ten beson­de­ren Ver­tre­ters für erfor­der­lich hält. Sieht sie davon ab, dann bleibt es bei der Ver­tre­tungs­be­fug­nis der (ande­ren) Geschäfts­füh­rer 6.

Das neue­re Schrift­tum teilt für den Rechts­streit der GmbH mit einem aus­ge­schie­de­nen Geschäfts­füh­rer über das Fort­be­stehen sei­nes Anstel­lungs­ver­hält­nis­ses die Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs, dass die Ver­tre­tungs­be­fug­nis der Geschäfts­füh­rer auch ohne einen dahin­ge­hen­den Beschluss der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung andau­ert 7. Soweit teil­wei­se ver­langt wird, der Geschäfts­füh­rer sei im Innen­ver­hält­nis ver­pflich­tet, die Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung in Kennt­nis zu set­zen, oder in § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG eine gesell­schafts­in­ter­ne Schran­ke für eine eigen­mäch­ti­ge Inan­spruch­nah­me der Ver­tre­tung in Pro­zes­sen mit Geschäfts­füh­rern durch ande­re Geschäfts­füh­rer gese­hen wird, lässt die­se Auf­fas­sung die Außen­ver­tre­tungs­macht des Geschäfts­füh­rers hier­von unbe­rührt 8. Die Fort­dau­er der Außen­ver­tre­tungs­macht der Geschäfts­füh­rer bei feh­len­der Beschluss­fas­sung der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG ist wei­ter­hin unab­hän­gig davon, dass für die Gel­tend­ma­chung von Ersatz­an­sprü­chen gegen Geschäfts­füh­rer als sach­li­che Kla­ge­vor­aus­set­zung gemäß § 46 Nr. 8 Alt. 1 GmbHG ein Gesell­schaf­ter­be­schluss erfor­der­lich ist 9.

Ein rele­van­ter Mei­nungs­streit, der zu einer erneu­ten Über­prü­fung der Rechts­fra­ge durch den Bun­des­ge­richts­hof Anlass geben könn­te, besteht nicht. Wenn ver­ein­zelt dar­auf hin­ge­wie­sen wird, die Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs sei auch heu­te noch umstrit­ten, beruht dies regel­mä­ßig dar­auf, dass die in einer Anmer­kung zu einer Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 10.05.1993 – II ZR 54/​92 mit­ge­teil­te Ansicht des Ver­fas­sers der Anmer­kung zur Rege­lung der Pro­zess­ver­tre­tung nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG 10 zu Unrecht dahin ver­stan­den wird, die genann­te Ent­schei­dung habe die betref­fen­de Aus­sa­ge zum Inhalt 11. Dies ist nicht der Fall. Die Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 10.05.1993, bei der es sich um einen Beschluss han­delt, mit dem die Annah­me einer Revi­si­on abge­lehnt wur­de, befasst sich weder aus­drück­lich mit der Rege­lung des § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG noch lässt sich durch Aus­le­gung ihres Inhalts dazu eine Aus­sa­ge ent­neh­men.

Der voll­stän­di­ge Wort­laut des im Übri­gen nicht näher begrün­de­ten und nicht mit einem Tat­be­stand oder Leit­sät­zen ver­se­he­nen Beschlus­ses lau­tet:

"Die Revi­si­on des Klä­gers gegen das Urteil des 5. Zivil­se­nats des Schles­wig-Hol­stei­ni­schen Ober­lan­des­ge­richts in Schles­wig vom 19.12 1991 wird nicht ange­nom­men. Die Rechts­sa­che hat kei­ne grund­sätz­li­che Bedeu­tung. Die Revi­si­on hät­te im Ergeb­nis auch kei­ne Aus­sicht auf Erfolg. Der Klä­ger trägt die Kos­ten des Revi­si­ons­ver­fah­rens (§ 97 Abs. 1 ZPO)."

Die in der DStR 1993, 843 ver­öf­fent­lich­ten Anmer­kung "zu den Ent­schei­dun­gen" vor­an­ge­stell­ten Leit­sät­ze stam­men, wie in der Anmer­kung kennt­lich gemacht ist, eben­so wie der mit­ge­teil­te Sach­ver­halt vom Ver­fas­ser der Anmer­kung. Die in der Anmer­kung geäu­ßer­te und im ers­ten Leit­satz zusam­men­ge­fass­te Auf­fas­sung des Ver­fas­sers, die GmbH wer­de in dem Rechts­streit über die Fra­ge, ob das Anstel­lungs­ver­hält­nis des Geschäfts­füh­rers durch Kün­di­gung bzw. Auf­he­bungs­ver­trag wirk­sam been­det wor­den ist, nur dann durch die Geschäfts­füh­rer ver­tre­ten, wenn die Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung dies nach § 46 Nr. 8 GmbHG beschlie­ße, wird daher zu Unrecht von eini­gen Ver­tre­tern des Schrift­tums und ein­zel­nen Instanz­ge­rich­ten dem Bun­des­ge­richts­hof zuge­schrie­ben 12.

Die GmbH ist daher durch ihre (rest­li­chen) Geschäfts­füh­rer wirk­sam ver­tre­ten.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 22. März 2016 – II ZR 253/​15

  1. vgl. BGH, Urteil vom 06.03.2012 – II ZR 76/​11, ZIP 2012, 824 Rn. 12; Urteil vom 16.12 1991 – II ZR 31/​91, BGHZ 116, 353, 355[]
  2. BGH, Urteil vom 06.03.2012 – II ZR 76/​11, ZIP 2012, 824 Rn. 12[]
  3. BGH, Urteil vom 06.03.2012 – II ZR 76/​11, ZIP 2012, 824 Rn. 12; Urteil vom 16.12 1991 – II ZR 31/​91, BGHZ 116, 353, 355; Urteil vom 20.01.1986 – II ZR 73/​85, BGHZ 97, 28, 35[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 26.10.1981 – II ZR 72/​81, WM 1981, 1353, 1354; Urteil vom 24.02.1992 – II ZR 79/​91, ZIP 1992, 760, 761; Urteil vom 24.10.2005 – II ZR 55/​04, ZIP 2005, 2255 Rn. 10; Urteil vom 06.03.2012 – II ZR 76/​11, ZIP 2012, 824 Rn. 12; Beschluss vom 02.02.2016 – II ZB 2/​15 13[]
  5. noch bestell­ten oder aus­ge­schie­de­nen[]
  6. BGH, Urteil vom 24.02.1992 – II ZR 79/​91, ZIP 1992, 760, 761[]
  7. vgl. Geh­le in Born/G­has­se­mi-Tabar/Geh­le, Münch-HdBGesR VII, 5. Aufl., § 9 Rn. 113; Heybrock/​Theiselmann, GmbHG, 2. Aufl., § 46 Rn. 75; Hüffer/​Schürnbrand in Ulmer/​Habersack/​Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 46 Rn. 124; Koppensteiner/​Gruber, in Rowed­der/­Schmidt-Leit­hoff, GmbHG, 5. Aufl., § 46 Rn. 46; Masuch in Bork/​Schäfer, GmbHG, 3. Aufl., § 46 Rn. 35; Mol­len­kopf in Henssler/​Strohn, Gesell­schafts­recht, 2. Aufl., § 46 GmbHG Rn. 46; Münch­Komm-GmbH­G/­Liebs­cher, 2. Aufl., § 46 Rn. 288; Roth in Roth/​Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 46 Rn. 55 , 57; Scholz/​K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 46 Rn. 164; Teich­mann in Gehrlein/​Ekkenga/​Simon, GmbHG, 2. Aufl., § 46 Rn. 55; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 46 Rn.20[]
  8. vgl. Zöll­ner in Baumbach/​Hueck, 20. Aufl., § 46 Rn. 68; wohl auch Bay­er in Lutter/​Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 46 Rn. 42 a.E.[]
  9. vgl. BGH, Beschluss vom 26.11.2007 – II ZR 161/​06, ZIP 2008, 117 f.[]
  10. Goet­te, DStR 1993, 843, 844[]
  11. sie­he etwa Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 46 Rn.20; Masuch in Bork/​Schäfer, GmbHG, 3. Aufl., § 46 Rn. 34; Münch­Komm-GmbH­G/­Liebs­cher, 2. Aufl., § 46 Rn. 287 Fn. 837 sowie die Nach­wei­se bei Hüffer/​Schürnbrand in Ulmer/​Habersack/​Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 46 Rn. 124 Fn. 390[]
  12. vgl. OLG Olden­burg, GmbHR 2010, 258, 259; OLG Karls­ru­he, NZG 2011, 987, 988 = Beru­fungs­ur­teil zu BGH, Urteil vom 06.03.2012 – II ZR 76/​11, ZIP 2012, 824 mit Bestä­ti­gung der Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung in Rn. 12[]