Wahl der Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter in den Auf­sichts­rat – und die Wahl­an­fech­tung

Erfolgt die Wahl der Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter im Auf­sichts­rat durch Dele­gier­te, hat der Haupt­wahl­vor­stand jedem Dele­gier­ten spä­tes­tens zwei Wochen vor dem Tag der Dele­gier­ten­ver­samm­lung Ort, Tag und Zeit ihrer Durch­füh­rung sowie der öffent­li­chen Stimm­aus­zäh­lung mit­zu­tei­len. Eine zusätz­li­che Bekannt­ga­be von Ort, Tag und Zeit der Stimm­aus­zäh­lung an alle Arbeit­neh­mer des Unter­neh­mens oder Kon­zerns ist bei der Wahl durch Dele­gier­te nicht erfor­der­lich. Die hohe Bedeu­tung der öffent­li­chen Stimm­aus­zäh­lung für eine demo­kra­ti­sche Wahl gebie­tet es nicht, bei der Wahl durch Dele­gier­te sämt­li­chen Arbeit­neh­mern des Unter­neh­mens oder Kon­zerns ein Anwe­sen­heits­recht bei der Stimm­aus­zäh­lung zu ermög­li­chen.

Wahl der Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter in den Auf­sichts­rat – und die Wahl­an­fech­tung

§ 77 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 3. WO Mit­bestG in der hier maß­geb­li­chen Fas­sung vom 10.10.20051 sieht vor, dass der Haupt­wahl­vor­stand jedem Dele­gier­ten spä­tes­tens zwei Wochen vor dem Tag der Dele­gier­ten­ver­samm­lung Ort, Tag und Zeit ihrer Durch­füh­rung sowie der öffent­li­chen Stimm­aus­zäh­lung mit­teilt. Die Rege­lung ist von ihrem Wort­laut her ein­deu­tig und ent­hält kei­ne Rege­lungs­lü­cke2. Der Ver­ord­nungs­ge­ber hat aus­drück­lich davon abge­se­hen, bei der Wahl der Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter im Auf­sichts­rat durch Dele­gier­te eine ent­spre­chen­de öffent­li­che Bekannt­ma­chung an alle im Unter­neh­men bzw. im Kon­zern beschäf­tig­ten Wahl- oder Anfech­tungs­be­rech­tig­ten vor­zu­schrei­ben.

Eine Unvoll­stän­dig­keit oder Unklar­heit des § 77 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 3. WO Mit­bestG besteht ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Antrag­stel­ler nicht des­halb, weil § 79 Abs. 1 3. WO Mit­bestG bestimmt, dass der Wahl­vor­stand die Stim­men "öffent­lich" aus­zu­zäh­len hat. Nach der Sys­te­ma­tik der 3. WO Mit­bestG bezieht sich der Begriff "öffent­lich" auf die jewei­li­ge Art des vom Mit­bestG vor­ge­se­he­nen Ver­fah­rens. Die in § 77 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 3. WO Mit­bestG vor­ge­se­he­ne Bekannt­ma­chung gegen­über den Dele­gier­ten ent­spricht der gesetz­li­chen Aus­ge­stal­tung durch das Mit­bestG, das für die unmit­tel­ba­re Wahl der Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter im Auf­sichts­rat und für die Wahl durch Dele­gier­te unter­schied­li­che Rege­lun­gen vor­sieht. Bei der unmit­tel­ba­ren Wahl hat nach § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 3. WO Mit­bestG der jewei­li­ge Betriebs­wahl­vor­stand Ort, Tag und Zeit der Stimm­aus­zäh­lung im Betrieb bekannt zu machen, wäh­rend § 77 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 3. WO Mit­bestG eine ent­spre­chen­de Bekannt­ma­chung nur für die Dele­gier­ten ver­langt. Bei der Wahl durch Dele­gier­te wer­den mit der Wahl­be­rech­ti­gung die Rech­te und Pflich­ten im Zusam­men­hang mit dem Wahl­vor­gang auf die von den Arbeit­neh­mern gewähl­ten Dele­gier­ten über­tra­gen. Dazu gehört auch das Anwe­sen­heits­recht bei der Stimm­aus­zäh­lung. Der Sinn und Zweck der Öffent­lich­keit bei der Stimm­aus­zäh­lung besteht dar­in, den­je­ni­gen die Teil­nah­me zu ermög­li­chen, die ein berech­tig­tes Inter­es­se an der Wahl und ihrem Aus­gang haben. Für die Wahl zum Betriebs­rat und zur Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung nimmt das Bun­des­ar­beits­ge­richt des­halb an, dass mit dem Begriff der Öffent­lich­keit nicht die all­ge­mei­ne Öffent­lich­keit, son­dern die Betriebs­öf­fent­lich­keit gemeint ist3. Dies gilt auch für die unmit­tel­ba­re Wahl der Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter im Auf­sichts­rat nach § 18 Mit­bestG. Bei der Wahl durch Dele­gier­te nach § 15 Mit­bestG ist die Öffent­lich­keit für die Dele­gier­ten her­zu­stel­len, denen nach § 9 Abs. 1 Mit­bestG die Ver­ant­wor­tung für den Wahl­vor­gang bei der Wahl der Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter im Auf­sichts­rat über­tra­gen ist.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln4 gebie­tet es die hohe Bedeu­tung des Erfor­der­nis­ses der öffent­li­chen Stimm­aus­zäh­lung für eine demo­kra­ti­sche Wahl nicht, bei der Wahl durch Dele­gier­te sämt­li­chen Arbeit­neh­mern des Unter­neh­mens oder Kon­zerns ein Anwe­sen­heits­recht bei der Stimm­aus­zäh­lung zu ermög­li­chen. Die Öffent­lich­keit der Wahl ist Grund­vor­aus­set­zung für eine demo­kra­ti­sche Wil­lens­bil­dung. Sie sichert die Ord­nungs­mä­ßig­keit und Nach­voll­zieh­bar­keit der Wahl­vor­gän­ge und schafft damit eine wesent­li­che Vor­aus­set­zung für begrün­de­tes Ver­trau­en der Wäh­ler in den kor­rek­ten Ablauf der Wahl. Die grund­sätz­lich gebo­te­ne Öffent­lich­keit im Wahl­ver­fah­ren umfasst das Wahl­vor­schlags­ver­fah­ren, die Wahl­hand­lung – in Bezug auf die Stimm­ab­ga­be durch­bro­chen durch das Wahl­ge­heim­nis – und die Ermitt­lung des Wahl­er­geb­nis­ses. Durch das Gebot der Öffent­lich­keit sol­len inter­es­sier­te Per­so­nen die Mög­lich­keit erhal­ten, die Ord­nungs­mä­ßig­keit der Fest­stel­lung des Wahl­er­geb­nis­ses beob­ach­ten zu kön­nen, damit der Ver­dacht von Wahl­ma­ni­pu­la­tio­nen "hin­ter ver­schlos­se­nen Türen" nicht auf­kom­men kann. Zur Her­stel­lung die­ser Beob­ach­tungs­mög­lich­keit ist es erfor­der­lich, dass Ort, Tag und Zeit sämt­li­cher öffent­li­cher Kon­trol­le unter­lie­gen­der Vor­gän­ge im Wahl­ver­fah­ren recht­zei­tig vor­her bekannt gege­ben wer­den5. Dem Zweck des Grund­sat­zes der öffent­li­chen Stimm­aus­zäh­lung, jedem Ver­dacht einer Mani­pu­la­ti­on des Wahl­er­geb­nis­ses "hin­ter ver­schlos­se­nen Türen" zu begeg­nen, wird dadurch ent­spro­chen, dass die Dele­gier­ten den Vor­gang der Stimm­aus­zäh­lung ver­fol­gen kön­nen6. Dabei ist die demo­kra­ti­sche Legi­ti­ma­ti­on der Dele­gier­ten dop­pelt abge­si­chert. Zum einen ist die Wahl durch Dele­gier­te nach § 9 Abs. 1 Mit­bestG nur durch­zu­füh­ren, wenn nicht auf­grund eines von einem Zwan­zigs­tel der wahl­be­rech­tig­ten Arbeit­neh­mer unter­zeich­ne­ten Antrags in gehei­mer Abstim­mung nach § 9 Abs. 3 Mit­bestG mit der Mehr­heit der abge­ge­be­nen Stim­men die unmit­tel­ba­re Wahl beschlos­sen wird. Zum ande­ren wer­den die Dele­gier­ten auf Vor­schlag der wahl­be­rech­tig­ten Arbeit­neh­mer (§ 12 Abs. 1 Mit­bestG) von die­sen gewählt (§ 10 Mit­bestG). Es wäre nicht kon­sis­tent, die Dele­gier­ten für die hohe Ver­ant­wor­tung der Wahl der Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter im Auf­sichts­rat zu legi­ti­mie­ren, ohne ihnen die Ver­ant­wor­tung für die Kon­trol­le der öffent­li­chen Stimm­aus­zäh­lung zu über­tra­gen. Viel­mehr wird dem demo­kra­ti­schen Prin­zip dadurch Rech­nung getra­gen, dass die wahl­be­rech­tig­ten Dele­gier­ten die Stimm­aus­zäh­lung beob­ach­ten kön­nen, also die­je­ni­gen, deren demo­kra­ti­scher Wil­le für das Wahl­er­geb­nis nach dem Mit­bestG ent­schei­dend ist. Das Recht der nach § 22 Abs. 2 Mit­bestG zur Anfech­tung der Wahl Berech­tig­ten wird nicht dadurch ein­ge­schränkt, dass sie nicht an der Stimm­aus­zäh­lung teil­neh­men kön­nen. Soweit sie eine Anfech­tung damit nicht auf eine unmit­tel­ba­re eige­ne Wahr­neh­mung etwai­ger Feh­ler der Stimm­aus­zäh­lung stüt­zen kön­nen, ist dies im Prin­zip der Wahl durch Dele­gier­te im Mit­bestG ange­legt.

Gegen das Gebot der Öffent­lich­keit der Stimm­aus­zäh­lung nach § 79 Abs. 1 3. WO Mit­bestG wur­de im vor­lie­gen­den Fall auch nicht dadurch ver­sto­ßen, dass die anwe­sen­den Dele­gier­ten dem Haupt­wahl­vor­stand bei der Stimm­aus­zäh­lung nicht "über die Schul­ter bli­cken" konn­ten und die Wahl­zet­tel nicht ein­seh­bar waren, weil der Tisch, an dem der Haupt­wahl­vor­stand die Stim­men aus­ge­zählt hat, durch ein Band abge­sperrt war.

Die "Öffent­lich­keit" der Stimm­aus­zäh­lung nach § 79 Abs. 1 3. WO Mit­bestG soll den gesam­ten Vor­gang der Ermitt­lung des Wahl­er­geb­nis­ses umfas­sen. Dazu ist es ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Antrag­stel­ler nicht erfor­der­lich, dem Wahl­vor­stand "über die Schul­ter bli­cken" zu kön­nen. Das Gebot, die Aus­zäh­lung in öffent­li­cher Sit­zung vor­zu­neh­men, soll gewähr­leis­ten, dass selbst der Anschein von Mani­pu­la­tio­nen ver­mie­den wird. Die Beob­ach­tungs­mög­lich­keit dient der Kon­trol­le des Aus­zähl­vor­gangs durch die Öffent­lich­keit, ohne damit eine voll­stän­di­ge Recht­mä­ßig­keits­kon­trol­le zu bezwe­cken. Die Bera­tung und Beschluss­fas­sung des Wahl­vor­stands bei der öffent­li­chen Stimm­aus­zäh­lung muss daher nicht in dem Sin­ne öffent­lich sein, dass die Anwe­sen­den die Ent­schei­dung in jedem Fall zur Kennt­nis neh­men kön­nen7. Ein "Mit­le­sen­kön­nen" ist daher nicht erfor­der­lich.

Gemes­sen dar­an ist vor­lie­gend die Öffent­lich­keit der Stimm­aus­zäh­lung gewahrt. Die Antrag­stel­ler haben nicht vor­ge­tra­gen, dass die anwe­sen­den Dele­gier­ten auf­grund der Ent­fer­nung oder Sicht­ver­hält­nis­se nicht in der Lage waren, den Aus­zähl­vor­gang zu beob­ach­ten. Auf die feh­len­de Ein­seh­bar­keit der Stimm­zet­tel durch die Beob­ach­ter kommt es eben­so wenig an wie dar­auf, dass die Anwe­sen­den dem Vor­trag der Antrag­stel­ler zufol­ge nicht erken­nen konn­ten, aus wel­chen Grün­den der Haupt­wahl­vor­stand elf Stimm­zet­tel für ungül­tig erklärt hat.

Im hier vo Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Streit­fall hat­ten die Antrag­stel­ler vor­ge­tra­gen, es sei nicht aus­zu­schlie­ßen, dass das Wahl­er­geb­nis dadurch beein­flusst wur­de, dass der Haupt­wahl­vor­stand elf Stim­men zu Unrecht für ungül­tig gehal­ten habe. Von den 826 gül­ti­gen Stim­men sei­en 379 Stim­men auf die Vor­schlags­lis­te von v, 256 auf die Vor­schlags­lis­te der Gewerk­schaft U und 191 Stim­men auf die Vor­schlags­lis­te der C ent­fal­len. Bei der Aus­zäh­lung nach dem D´Hondtschen Höchst­zahl­ver­fah­ren hät­ten bereits drei Stim­men zu einem ande­ren Ergeb­nis füh­ren kön­nen.

Die­ser Vor­trag lässt einen Ver­stoß gegen wesent­li­che Wahl­vor­schrif­ten nicht erken­nen. Die Antrag­stel­ler haben nicht behaup­tet, dass zumin­dest drei Stimm­zet­tel zu Unrecht für ungül­tig gehal­ten wur­den. Die Antrag­stel­ler haben viel­mehr gel­tend gemacht, nähe­rer Vor­trag sei ihnen nicht mög­lich, weil die Wahl­zet­tel bei der Stimm­aus­zäh­lung nicht ein­seh­bar waren und der Wahl­vor­stand kei­ne Erklä­rung zur Ungül­tig­keit der Stim­men abge­ge­ben habe. Dabei haben die Antrag­stel­ler nicht berück­sich­tigt, dass sie die Mög­lich­keit gehabt hät­ten, Ein­sicht in die Wahl­un­ter­la­gen zu neh­men, zu denen auch die gül­ti­gen und ungül­ti­gen Stimm­zet­tel gehö­ren. Nach § 87 Satz 1 3. WO Mit­bestG über­gibt der Haupt­wahl­vor­stand die Wahl­ak­ten dem Unter­neh­men, in des­sen Auf­sichts­rat die Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Arbeit­neh­mer gewählt wor­den sind. § 87 Satz 2 3. WO Mit­bestG ver­pflich­tet das Unter­neh­men zur Auf­be­wah­rung der Wahl­ak­ten für die Dau­er von fünf Jah­ren. Die Auf­be­wah­rungs­pflicht dient dazu, die Ord­nungs­mä­ßig­keit der Wahl über­prü­fen zu kön­nen8. Somit hät­ten die Antrag­stel­ler nach einer eige­nen Prü­fung vor­tra­gen kön­nen, wel­che Stimm­zet­tel aus ihrer Sicht vom Haupt­wahl­vor­stand zu Unrecht für ungül­tig erach­tet wor­den sein sol­len. Sie waren also weder dar­auf ange­wie­sen, jeden Wahl­zet­tel bei der Stimm­aus­zäh­lung ein­se­hen zu kön­nen noch bedurf­te es Erklä­run­gen des Haupt­wahl­vor­stands zu den Grün­den der Ungül­tig­keit. Da die Antrag­stel­ler kei­ner­lei Anhalts­punk­te dafür vor­ge­tra­gen hat­ten, wes­halb der Wahl­vor­stand zu Unrecht Stimm­zet­tel für ungül­tig gehal­ten haben soll, obwohl ihnen dies mög­lich gewe­sen wäre, bestand für das Lan­des­ar­beits­ge­richt kei­ne Ver­an­las­sung, hier­zu von Amts wegen wei­te­re Nach­for­schun­gen anzu­stel­len, zumal bereits das Arbeits­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung aus­ge­führt hat­te, der Vor­trag zur angeb­lich feh­ler­haf­ten Aus­zäh­lung von Stim­men bzw. zur Fest­stel­lung von ungül­ti­gen Stim­men sei so unbe­stimmt, dass er einer gericht­li­chen Kon­trol­le nicht zugäng­lich sei.

Die Wahl ist auch nicht des­we­gen unwirk­sam, weil dem Vor­trag der Antrag­stel­ler zufol­ge inter­es­sier­ten Arbeit­neh­mern oder Ver­tre­tern von Gewerk­schaf­ten der Zugang zur Stimm­aus­zäh­lung ver­wehrt wor­den sei. Da nur die Dele­gier­ten Zutritt zu der Stimm­aus­zäh­lung bean­spru­chen kön­nen, kommt es auf die­ses Vor­brin­gen nicht an.

Der Wahl­vor­stand hat auch nicht dadurch gegen wesent­li­che Vor­schrif­ten über das Wahl­ver­fah­ren ver­sto­ßen, dass zwi­schen Been­di­gung der Stimm­ab­ga­be und Beginn der Aus­zäh­lung ein Zeit­raum von etwa 20 Minu­ten lag. Nach § 79 Abs. 1 3. WO Mit­bestG zählt der Haupt­wahl­vor­stand unver­züg­lich nach Abschluss der Stimm­ab­ga­be die Stim­men aus. Unver­züg­lich im Sin­ne die­ser Vor­schrift bedeu­tet nach der Defi­ni­ti­on des § 121 Abs. 1 BGB "ohne schuld­haf­tes Zögern"9. Eine Pau­se von 20 Minu­ten zwi­schen dem Abschluss der Stimm­ab­ga­be und dem Beginn der Stimm­aus­zäh­lung ist für ver­schie­dens­te Ver­rich­tun­gen und Vor­be­rei­tun­gen der Stimm­aus­zäh­lung ange­mes­sen und damit unver­züg­lich iSv. § 79 Abs. 1 3. WO Mit­bestG.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 17. Mai 2017 – 7 ABR 22/​15

  1. BGBl. I S. 2927 []
  2. Henssler aaO § 15 Mit­bestG Rn. 120; aA WBAG/​Wißmann 5. Aufl. § 15 Rn. 127 []
  3. vgl. zur Wahl der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung BAG 10.07.2013 – 7 ABR 83/​11, Rn. 18; zur Betriebs­rats­wahl BAG 15.11.2000 – 7 ABR 53/​99, zu B II 1 der Grün­de, BAGE 96, 233 []
  4. LAG Köln, Beschluss vom 20.04.2015 – 5 TaBV 6/​14 []
  5. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 83/​11, Rn. 18; 15.11.2000 – 7 ABR 53/​99, zu B II 2 der Grün­de, BAGE 96, 233 []
  6. Henssler aaO § 15 Mit­bestG Rn. 120; aA WBAG/​Wißmann 5. Aufl. § 15 Rn. 127 []
  7. vgl. zur Betriebs­rats­wahl Kreutz/​Jacobs GK-BetrVG 10. Aufl. § 14 WO Rn. 4 []
  8. vgl. zur Betriebs­rats­wahl BAG 27.07.2005 – 7 ABR 54/​04, zu B II 2 a der Grün­de, BAGE 115, 257 []
  9. vgl. zu § 18 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, § 13 WO BetrVG: Fit­ting 28. Aufl. § 13 WO 2001 Rn. 1; Kreutz GK-BetrVG 10. Aufl. § 18 Rn. 30; Kreutz/​Jacobs GK-BetrVG 10. Aufl. § 13 WO Rn. 2 []