Wahl von Gewerk­schafts­ver­tre­tern in den Auf­sichts­rat – und die nicht tarif­fä­hi­ge Gewerk­schaft

Die Nich­tig­keit der Wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern der Arbeit­neh­mer kann wegen der damit ver­bun­de­nen weit­rei­chen­den Fol­gen nur in beson­de­ren Aus­nah­me­fäl­len ange­nom­men wer­den, in denen die Vor­aus­set­zun­gen der Wahl nicht vor­la­gen oder bei der Wahl gegen fun­da­men­ta­le Wahl­grund­sät­ze in so hohem Maße ver­sto­ßen wur­de, dass nicht ein­mal mehr der Anschein einer ord­nungs­ge­mä­ßen Wahl vor­liegt 1. Im Regel­fall füh­ren Ver­stö­ße gegen wesent­li­che Vor­schrif­ten über das Wahl­recht, die Wähl­bar­keit oder das Wahl­ver­fah­ren nach § 22 Mit­bestG ledig­lich zur Anfecht­bar­keit der Wahl.

Wahl von Gewerk­schafts­ver­tre­tern in den Auf­sichts­rat – und die nicht tarif­fä­hi­ge Gewerk­schaft

In dem Umstand, dass der Unter­neh­mens­wahl­vor­stand die Lis­te einer spä­ter für nicht tarif­fä­hig erklär­ten Gewerk­schaft zuge­las­sen hat, lieg kein der­art schwer­wie­gen­der Feh­ler, der zur Nich­tig­keit der Wahl füh­ren könn­te.

Im Ergeb­nis kann offen­blei­ben, ob schon kein Ver­stoß gegen die Vor­schrif­ten über die Wähl­bar­keit vor­liegt. Es erscheint zwei­fel­haft, ob die feh­len­de Tarif­fä­hig­keit der Koali­ti­on, wel­che die Kan­di­da­ten nach § 16 Abs. 2 Mit­bestG vor­ge­schla­gen hat, die feh­len­de Wähl­bar­keit der vor­ge­schla­ge­nen Kan­di­da­ten zur Fol­ge hat oder ob viel­mehr ein Ver­stoß gegen das Wahl­ver­fah­ren vor­liegt, wenn der Wahl­vor­stand eine der­ar­ti­ge Vor­schlags­lis­te zur Wahl zulässt 2. § 7 Abs. 2 Mit­bestG regelt ledig­lich, dass eine bestimm­te Anzahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern der Arbeit­neh­mer "Ver­tre­ter von Gewerk­schaf­ten" sein müs­sen, ohne Vor­aus­set­zun­gen für die Wähl­bar­keit die­ser Ver­tre­ter näher zu defi­nie­ren. Die­se Ver­tre­ter müs­sen selbst weder Mit­glied einer Gewerk­schaft noch bei einer sol­chen beschäf­tigt sein 3. Für die Ver­tre­ter von Gewerk­schaf­ten gel­ten gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 Mit­bestG ledig­lich die für alle Auf­sichts­rats­mit­glie­der fest­ge­leg­ten per­sön­li­chen Vor­aus­set­zun­gen, zB jene nach § 100 Abs. 1 und Abs. 2 AktG, wie die unbe­schränk­te Geschäfts­fä­hig­keit. Die ein­zi­ge dem Norm­zweck geschul­de­te Beson­der­heit bezieht sich auf das Wahl­ver­fah­ren, in dem nach § 7 Abs. 5, § 16 Abs. 2 Mit­bestG das Wahl­vor­schlags­recht auf die in der Beleg­schaft ver­tre­te­nen Gewerk­schaf­ten beschränkt ist 4. Das lässt eher dar­auf schlie­ßen, das Feh­len der Tarif­fä­hig­keit der vor­schla­gen­den Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung als Ver­stoß gegen die Vor­schrif­ten über das Wahl­ver­fah­ren ein­zu­ord­nen und nicht als Ver­stoß gegen die Vor­schrif­ten über die Wähl­bar­keit.

Dies bedarf im vor­lie­gen­den Streit­fall kei­ner abschlie­ßen­den Ent­schei­dung. Auch wenn zu Guns­ten der Antrag­stel­le­rin unter­stellt wird, dass die feh­len­de Tarif­fä­hig­keit der vor­schla­gen­den Koali­ti­on zu einem Ver­stoß gegen die Vor­schrif­ten über die Wähl­bar­keit führt, begrün­det die feh­len­de Tarif­fä­hig­keit des Gewerk­schaft nicht die Nich­tig­keit der Wahl der über ihre Lis­te gewähl­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der.

Das folgt zunächst schon aus § 22 Abs. 1 Mit­bestG, der bei Ver­stö­ßen gegen wesent­li­che Wahl­vor­schrif­ten die Anfecht­bar­keit der Wahl der Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter vor­sieht. Die grund­sätz­li­che Rechts­fol­ge eines Ver­sto­ßes gegen wesent­li­che Vor­schrif­ten über die Wähl­bar­keit ist somit die Anfecht­bar­keit und nicht die Nich­tig­keit einer dar­auf beru­hen­den Wahl 5. Die Nich­tig­keit kann – all­ge­mei­nen Grund­sät­zen ent­spre­chend – wegen der damit ver­bun­de­nen weit­rei­chen­den Fol­gen nur in beson­de­ren Aus­nah­me­fäl­len ange­nom­men wer­den, in denen die Vor­aus­set­zun­gen der Wähl­bar­keit in so hohem Maße ver­kannt wur­den, dass nicht ein­mal mehr der Anschein einer ord­nungs­ge­mä­ßen Wahl vor­liegt.

Dies führt nicht zu einem unüber­wind­ba­ren Wer­tungs­wi­der­spruch zu der in § 250 Abs. 1 Nr. 4 AktG ange­ord­ne­ten Rechts­fol­ge der Nich­tig­keit der Wahl bei Ver­stö­ßen gegen Vor­schrif­ten über die Wähl­bar­keit von Ver­tre­tern der Anteils­eig­ner 6. Zur Ver­mei­dung eines Wer­tungs­wi­der­spruchs ist es aus­rei­chend, die Nich­tig­keit der Wahl von Arbeit­neh­mer­ver­tre­tern grund­sätz­lich nur dann anzu­neh­men, wenn die in § 250 Abs. 1 Nr. 4, § 100 Abs. 1 und Abs. 2 AktG genann­ten Tat­be­stän­de erfüllt sind 7. Dazu gehört die feh­len­de Tarif­fä­hig­keit der vor­schla­gen­den Koali­ti­on nicht.

Es besteht auch kein Wer­tungs­wi­der­spruch zu § 24 Abs. 1 Mit­bestG. Nach die­ser Vor­schrift erlischt das Amt eines Auf­sichts­rats­mit­glieds, das nach § 7 Abs. 2 Mit­bestG Arbeit­neh­mer des Unter­neh­mens sein muss, wenn es die Wähl­bar­keit ver­liert. Die Vor­schrift gilt nicht für die Ver­tre­ter von Gewerk­schaf­ten im Auf­sichts­rat 8. Die Haupt­an­wen­dungs­fäl­le des § 24 Abs. 1 Mit­bestG sind der Ver­lust der Arbeit­neh­mer­ei­gen­schaft sowie das Aus­schei­den des Auf­sichts­rats­mit­glieds aus dem Unter­neh­men 9. Bei­de Fäl­le tref­fen auf die Ver­tre­ter von Gewerk­schaf­ten nicht zu. Für eine ana­lo­ge Anwen­dung des § 24 Abs. 1 Mit­bestG in den Fäl­len, in denen die vor­schla­gen­de Gewerk­schaft nicht mehr im Unter­neh­men ver­tre­ten ist oder ihre Gewerk­schafts­ei­gen­schaft ver­liert, fehlt es an der Ver­gleich­bar­keit der gere­gel­ten Sach­ver­hal­te 10. Eine dem § 24 Abs. 1 Mit­bestG ent­spre­chen­de Norm, die das Erlö­schen des Amtes des Auf­sichts­rats­mit­glieds für den Fall regelt, dass die Gewerk­schaft, die das Mit­glied zur Wahl vor­ge­schla­gen hat­te, ihre Tarif­fä­hig­keit ver­liert, exis­tiert nicht.

Gegen eine Nich­tig­keit der Wahl spricht auch die Geset­zes­his­to­rie, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zutref­fend ange­nom­men hat. Das Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz in der ab dem 19.01.1972 gel­ten­den Fas­sung hat mit § 24 Nr. 6 BetrVG das Erlö­schen der Mit­glied­schaft im Betriebs­rat durch gericht­li­che Ent­schei­dung über die Fest­stel­lung der (ggf. auch schon anfäng­lich bestehen­den) Nicht­wähl­bar­keit nach Ablauf der in § 19 Abs. 2 BetrVG gere­gel­ten Frist zur Anfech­tung der Wahl ange­ord­net. Die Mit­glied­schaft erlischt in die­sem Fall erst mit der Rechts­kraft der gericht­li­chen Ent­schei­dung 11, wäh­rend die Fest­stel­lung der Nich­tig­keit der Wahl zurück­wirkt auf den Zeit­punkt der Wahl. Der Gesetz­ge­ber hat in dem am 1.07.1976 in Kraft getre­te­nen Mit­be­stim­mungs­ge­setz – und damit etwa vier­ein­halb Jah­re nach dem Inkraft­tre­ten von § 24 Nr. 6 BetrVG – kei­ne mit die­ser Vor­schrift ver­gleich­ba­re Rege­lung im Mit­be­stim­mungs­ge­setz geschaf­fen. Im Hin­blick dar­auf kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass es dem gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len ent­spricht, grund­sätz­lich die noch über § 24 Nr. 6 BetrVG hin­aus­ge­hen­de Rechts­fol­ge der von Anfang an bestehen­den Nich­tig­keit einer Wahl bei anfäng­li­chem Feh­len der Wähl­bar­keit anzu­neh­men 12.

Dies berück­sich­ti­gend führt die feh­len­de Tarif­fä­hig­keit der Gewerk­schaft, wel­che im vor­lie­gen­den Fall auf­grund des rechts­kräf­ti­gen Beschlus­ses des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts 13 für das Bun­des­ar­beits­ge­richt bin­dend fest­steht, nicht zur Nich­tig­keit der Wahl der über deren Lis­te gewähl­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der. Im Zeit­punkt der Ent­schei­dung des Unter­neh­mens­wahl­vor­stands über die Zulas­sung der Vor­schlags­lis­te der Gewerk­schaft zu der Wahl und im Zeit­punkt der Wahl war nicht offen­kun­dig, dass die­se nicht tarif­fä­hig war und dies zur Nicht­wähl­bar­keit der auf der Lis­te geführ­ten Kan­di­da­ten und zur Ungül­tig­keit der Vor­schlags­lis­te führ­te. Die Tarif­fä­hig­keit einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung hängt von zahl­rei­chen Fak­to­ren ab und bedarf im Zwei­fels­fall der Klä­rung in einem Ver­fah­ren nach § 97 ArbGG 14.

Im hier ent­schie­de­nen Fall war zum Zeit­punkt der Wahl der Beschluss des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts in dem Ver­fah­ren nach § 97 ArbGG noch nicht rechts­kräf­tig. Die Rechts­kraft des Beschlus­ses trat erst mit der Zurück­wei­sung der Beschwer­de gegen die Nicht­zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt am 17.11.2015 und damit nach der am 13.07.2015 erfolg­ten Wahl ein. Der Beschluss des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts war daher im Zeit­punkt der Wahl noch nicht bin­dend. Nach § 97 Abs. 3 Satz 1 ArbGG wirkt erst der rechts­kräf­ti­ge Beschluss über die Tarif­fä­hig­keit einer Ver­ei­ni­gung für und gegen jeder­mann. Der Unter­neh­mens­wahl­vor­stand hat­te zwar bei sei­ner Ent­schei­dung über die Zulas­sung der Vor­schlags­lis­te der Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung zu der Wahl auch die noch nicht rechts­kräf­ti­ge Ent­schei­dung zu berück­sich­ti­gen 15, eben­so wie die Ent­schei­dun­gen des Amts­ge­richts Düs­sel­dorf sowie des Arbeits­ge­richts und Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg, in denen die Tarif­fä­hig­keit der Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung als Vor­fra­ge eine Rol­le spiel­te. Auf­grund der gegen den Beschluss des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts ein­ge­leg­ten Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de muss­te jedoch nicht ohne wei­te­res davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Beschluss Bestand haben wür­de. Des­halb war vor der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts über die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de das Feh­len der Tarif­fä­hig­keit der Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung noch nicht offen­kun­dig, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht ange­nom­men hat. Es liegt daher kein so gro­ber Ver­stoß gegen die Vor­schrif­ten über die Wähl­bar­keit – oder das Wahl­ver­fah­ren – vor, dass nicht ein­mal der Anschein einer ord­nungs­ge­mä­ßen Wahl besteht.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 15. Mai 2019 – 7 ABR 35/​17

  1. für die Nich­tig­keit einer Wahl nach dem Drit­telbG vgl. BAG 13.03.2013 – 7 ABR 47/​11, Rn. 13, BAGE 144, 330; für die Nich­tig­keit einer Betriebs­rats­wahl vgl. BAG 21.09.2011 – 7 ABR 54/​10, Rn. 26, BAGE 139, 197[]
  2. vgl. Henssler in Habersack/​Henssler Mit­be­stim­mungs­recht 4. Aufl. § 24 Mit­bestG Rn. 5: kei­ne per­sön­li­che Wähl­bar­keits­vor­aus­set­zung des Auf­sichts­rats­mit­glieds[]
  3. vgl. HWK/​Seibt 8. Aufl. § 7 Mit­bestG Rn. 12; WBAG/​Wißmann 5. Aufl. § 7 Rn. 45[]
  4. vgl. WBAG/​Wißmann 5. Aufl. § 7 Rn. 45[]
  5. vgl. Henssler in Habersack/​Henssler Mit­be­stim­mungs­recht 4. Aufl. § 22 Mit­bestG Rn. 13; GK-Mit­best­G/­Na­en­drup Stand April 1992 § 6 Rn. 72, § 7 Rn. 41; Stein AG 1983, 49 ff.; Thau Män­gel der Auf­sichts­rats­wah­len nach dem Mit­bestG S. 370 ff.; grund­sätz­lich gegen Nich­tig­keit Schrö­der Män­gel und Hei­lung der Wähl­bar­keit bei Auf­sichts­rats- und Betriebs­rats­wah­len S. 22 ff.; für Anfecht­bar­keit, wenn sich das Feh­len der Wähl­bar­keit nach der Wahl nicht aus­wirkt: Oet­ker in Hirte/​Mülbert/​Roth Groß­komm AktG 5. Aufl. § 22 Mit­bestG Rn. 7; Fuchs/​Köstler/​Pütz Hand­buch zur Auf­sichts­rats­wahl 6. Aufl. Rn. 953[]
  6. aA WBAG/​Wißmann 5. Aufl. § 22 Rn. 10; Raiser/​Jacobs in Raiser/​Veil/​Jacobs Mit­bestG 6. Aufl. § 22 Rn. 21; Lux Mit­bestG S. 73 f.[]
  7. vgl. Henssler in Habersack/​Henssler Mit­be­stim­mungs­recht 4. Aufl. § 22 Mit­bestG Rn. 13; GK-Mit­best­G/­Na­en­drup Stand April 1992 § 6 Rn. 72, § 7 Rn. 41; Stein AG 1983, 49 ff.; Thau Män­gel der Auf­sichts­rats­wah­len nach dem Mit­bestG S. 370 ff.[]
  8. vgl. etwa Münch­Komm-Akt­G/An­nuß 5. Aufl. Mit­bestG § 24 Rn. 6; ErfK/​Oetker 19. Aufl. Mit­bestG § 24 Rn. 1; Raiser/​Jacobs in Raiser/​Veil/​Jacobs Mit­bestG 6. Aufl. § 24 Rn. 2; WBAG/​Wißmann 5. Aufl. § 24 Rn. 8[]
  9. ErfK/​Oetker 19. Aufl. Mit­bestG § 24 Rn. 1[]
  10. im Ergeb­nis eben­so: Münch­Komm-Akt­G/An­nuß 5. Aufl. Mit­bestG § 24 Rn. 6; Oet­ker in Hirte/​Mülbert/​Roth Groß­komm AktG 5. Aufl. § 24 Mit­bestG Rn. 1; WBAG/​Wißmann 5. Aufl. § 24 Rn. 8; aA Henssler in Habersack/​Henssler Mit­be­stim­mungs­recht 4. Aufl. § 24 Mit­bestG Rn. 5; für den Fall, dass die Gewerk­schaft im Unter­neh­men nicht mehr ver­tre­ten ist, soll auch nach Oet­ker in Hirte/​Mülbert/​Roth Groß­komm AktG 5. Aufl. § 7 Mit­bestG Rn. 35 und Raiser/​Jacobs in Raiser/​Veil/​Jacobs Mit­bestG 6. Aufl. § 7 Rn.19 das Auf­sichts­rats­man­dat ent­fal­len, aller­dings bereits nach all­ge­mei­nen akti­en­recht­li­chen Grund­sät­zen[]
  11. BAG 29.09.1983 – 2 AZR 212/​82, zu II 3 der Grün­de[]
  12. eben­so Thau Män­gel der Auf­sichts­rats­wah­len nach dem Mit­bestG S. 377[]
  13. Hess. LAG 9.04.2015 – 9 TaBV 225/​14[]
  14. zu den Anfor­de­run­gen an die Tarif­fä­hig­keit vgl. BAG 26.06.2018 – 1 ABR 37/​16, Rn. 52 ff., BAGE 163, 108[]
  15. vgl. BAG 19.11.2003 – 7 ABR 25/​03, zu C I 2 der Grün­de[]