Die Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer kann wegen der damit verbundenen weitreichenden Folgen nur in besonderen Ausnahmefällen angenommen werden, in denen die Voraussetzungen der Wahl nicht vorlagen oder bei der Wahl gegen fundamentale Wahlgrundsätze in so hohem Maße verstoßen wurde, dass nicht einmal mehr der Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl vorliegt1. Im Regelfall führen Verstöße gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren nach § 22 MitbestG lediglich zur Anfechtbarkeit der Wahl.
In dem Umstand, dass der Unternehmenswahlvorstand die Liste einer später für nicht tariffähig erklärten Gewerkschaft zugelassen hat, lieg kein derart schwerwiegender Fehler, der zur Nichtigkeit der Wahl führen könnte.
Im Ergebnis kann offenbleiben, ob schon kein Verstoß gegen die Vorschriften über die Wählbarkeit vorliegt. Es erscheint zweifelhaft, ob die fehlende Tariffähigkeit der Koalition, welche die Kandidaten nach § 16 Abs. 2 MitbestG vorgeschlagen hat, die fehlende Wählbarkeit der vorgeschlagenen Kandidaten zur Folge hat oder ob vielmehr ein Verstoß gegen das Wahlverfahren vorliegt, wenn der Wahlvorstand eine derartige Vorschlagsliste zur Wahl zulässt2. § 7 Abs. 2 MitbestG regelt lediglich, dass eine bestimmte Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer „Vertreter von Gewerkschaften“ sein müssen, ohne Voraussetzungen für die Wählbarkeit dieser Vertreter näher zu definieren. Diese Vertreter müssen selbst weder Mitglied einer Gewerkschaft noch bei einer solchen beschäftigt sein3. Für die Vertreter von Gewerkschaften gelten gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 MitbestG lediglich die für alle Aufsichtsratsmitglieder festgelegten persönlichen Voraussetzungen, zB jene nach § 100 Abs. 1 und Abs. 2 AktG, wie die unbeschränkte Geschäftsfähigkeit. Die einzige dem Normzweck geschuldete Besonderheit bezieht sich auf das Wahlverfahren, in dem nach § 7 Abs. 5, § 16 Abs. 2 MitbestG das Wahlvorschlagsrecht auf die in der Belegschaft vertretenen Gewerkschaften beschränkt ist4. Das lässt eher darauf schließen, das Fehlen der Tariffähigkeit der vorschlagenden Arbeitnehmervereinigung als Verstoß gegen die Vorschriften über das Wahlverfahren einzuordnen und nicht als Verstoß gegen die Vorschriften über die Wählbarkeit.
Dies bedarf im vorliegenden Streitfall keiner abschließenden Entscheidung. Auch wenn zu Gunsten der Antragstellerin unterstellt wird, dass die fehlende Tariffähigkeit der vorschlagenden Koalition zu einem Verstoß gegen die Vorschriften über die Wählbarkeit führt, begründet die fehlende Tariffähigkeit des Gewerkschaft nicht die Nichtigkeit der Wahl der über ihre Liste gewählten Aufsichtsratsmitglieder.
Das folgt zunächst schon aus § 22 Abs. 1 MitbestG, der bei Verstößen gegen wesentliche Wahlvorschriften die Anfechtbarkeit der Wahl der Arbeitnehmervertreter vorsieht. Die grundsätzliche Rechtsfolge eines Verstoßes gegen wesentliche Vorschriften über die Wählbarkeit ist somit die Anfechtbarkeit und nicht die Nichtigkeit einer darauf beruhenden Wahl5. Die Nichtigkeit kann – allgemeinen Grundsätzen entsprechend – wegen der damit verbundenen weitreichenden Folgen nur in besonderen Ausnahmefällen angenommen werden, in denen die Voraussetzungen der Wählbarkeit in so hohem Maße verkannt wurden, dass nicht einmal mehr der Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl vorliegt.
Dies führt nicht zu einem unüberwindbaren Wertungswiderspruch zu der in § 250 Abs. 1 Nr. 4 AktG angeordneten Rechtsfolge der Nichtigkeit der Wahl bei Verstößen gegen Vorschriften über die Wählbarkeit von Vertretern der Anteilseigner6. Zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs ist es ausreichend, die Nichtigkeit der Wahl von Arbeitnehmervertretern grundsätzlich nur dann anzunehmen, wenn die in § 250 Abs. 1 Nr. 4, § 100 Abs. 1 und Abs. 2 AktG genannten Tatbestände erfüllt sind7. Dazu gehört die fehlende Tariffähigkeit der vorschlagenden Koalition nicht.
Es besteht auch kein Wertungswiderspruch zu § 24 Abs. 1 MitbestG. Nach dieser Vorschrift erlischt das Amt eines Aufsichtsratsmitglieds, das nach § 7 Abs. 2 MitbestG Arbeitnehmer des Unternehmens sein muss, wenn es die Wählbarkeit verliert. Die Vorschrift gilt nicht für die Vertreter von Gewerkschaften im Aufsichtsrat8. Die Hauptanwendungsfälle des § 24 Abs. 1 MitbestG sind der Verlust der Arbeitnehmereigenschaft sowie das Ausscheiden des Aufsichtsratsmitglieds aus dem Unternehmen9. Beide Fälle treffen auf die Vertreter von Gewerkschaften nicht zu. Für eine analoge Anwendung des § 24 Abs. 1 MitbestG in den Fällen, in denen die vorschlagende Gewerkschaft nicht mehr im Unternehmen vertreten ist oder ihre Gewerkschaftseigenschaft verliert, fehlt es an der Vergleichbarkeit der geregelten Sachverhalte10. Eine dem § 24 Abs. 1 MitbestG entsprechende Norm, die das Erlöschen des Amtes des Aufsichtsratsmitglieds für den Fall regelt, dass die Gewerkschaft, die das Mitglied zur Wahl vorgeschlagen hatte, ihre Tariffähigkeit verliert, existiert nicht.
Gegen eine Nichtigkeit der Wahl spricht auch die Gesetzeshistorie, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat. Das Betriebsverfassungsgesetz in der ab dem 19.01.1972 geltenden Fassung hat mit § 24 Nr. 6 BetrVG das Erlöschen der Mitgliedschaft im Betriebsrat durch gerichtliche Entscheidung über die Feststellung der (ggf. auch schon anfänglich bestehenden) Nichtwählbarkeit nach Ablauf der in § 19 Abs. 2 BetrVG geregelten Frist zur Anfechtung der Wahl angeordnet. Die Mitgliedschaft erlischt in diesem Fall erst mit der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung11, während die Feststellung der Nichtigkeit der Wahl zurückwirkt auf den Zeitpunkt der Wahl. Der Gesetzgeber hat in dem am 1.07.1976 in Kraft getretenen Mitbestimmungsgesetz – und damit etwa viereinhalb Jahre nach dem Inkrafttreten von § 24 Nr. 6 BetrVG – keine mit dieser Vorschrift vergleichbare Regelung im Mitbestimmungsgesetz geschaffen. Im Hinblick darauf kann nicht davon ausgegangen werden, dass es dem gesetzgeberischen Willen entspricht, grundsätzlich die noch über § 24 Nr. 6 BetrVG hinausgehende Rechtsfolge der von Anfang an bestehenden Nichtigkeit einer Wahl bei anfänglichem Fehlen der Wählbarkeit anzunehmen12.
Dies berücksichtigend führt die fehlende Tariffähigkeit der Gewerkschaft, welche im vorliegenden Fall aufgrund des rechtskräftigen Beschlusses des Hessischen Landesarbeitsgerichts13 für das Bundesarbeitsgericht bindend feststeht, nicht zur Nichtigkeit der Wahl der über deren Liste gewählten Aufsichtsratsmitglieder. Im Zeitpunkt der Entscheidung des Unternehmenswahlvorstands über die Zulassung der Vorschlagsliste der Gewerkschaft zu der Wahl und im Zeitpunkt der Wahl war nicht offenkundig, dass diese nicht tariffähig war und dies zur Nichtwählbarkeit der auf der Liste geführten Kandidaten und zur Ungültigkeit der Vorschlagsliste führte. Die Tariffähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung hängt von zahlreichen Faktoren ab und bedarf im Zweifelsfall der Klärung in einem Verfahren nach § 97 ArbGG14.
Im hier entschiedenen Fall war zum Zeitpunkt der Wahl der Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts in dem Verfahren nach § 97 ArbGG noch nicht rechtskräftig. Die Rechtskraft des Beschlusses trat erst mit der Zurückweisung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Bundesarbeitsgericht am 17.11.2015 und damit nach der am 13.07.2015 erfolgten Wahl ein. Der Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts war daher im Zeitpunkt der Wahl noch nicht bindend. Nach § 97 Abs. 3 Satz 1 ArbGG wirkt erst der rechtskräftige Beschluss über die Tariffähigkeit einer Vereinigung für und gegen jedermann. Der Unternehmenswahlvorstand hatte zwar bei seiner Entscheidung über die Zulassung der Vorschlagsliste der Arbeitnehmervereinigung zu der Wahl auch die noch nicht rechtskräftige Entscheidung zu berücksichtigen15, ebenso wie die Entscheidungen des Amtsgerichts Düsseldorf sowie des Arbeitsgerichts und Landesarbeitsgerichts Hamburg, in denen die Tariffähigkeit der Arbeitnehmervereinigung als Vorfrage eine Rolle spielte. Aufgrund der gegen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde musste jedoch nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Beschluss Bestand haben würde. Deshalb war vor der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts über die Nichtzulassungsbeschwerde das Fehlen der Tariffähigkeit der Arbeitnehmervereinigung noch nicht offenkundig, wie das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen hat. Es liegt daher kein so grober Verstoß gegen die Vorschriften über die Wählbarkeit – oder das Wahlverfahren – vor, dass nicht einmal der Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl besteht.
Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 15. Mai 2019 – 7 ABR 35/17
- für die Nichtigkeit einer Wahl nach dem DrittelbG vgl. BAG 13.03.2013 – 7 ABR 47/11, Rn. 13, BAGE 144, 330; für die Nichtigkeit einer Betriebsratswahl vgl. BAG 21.09.2011 – 7 ABR 54/10, Rn. 26, BAGE 139, 197[↩]
- vgl. Henssler in Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht 4. Aufl. § 24 MitbestG Rn. 5: keine persönliche Wählbarkeitsvoraussetzung des Aufsichtsratsmitglieds[↩]
- vgl. HWK/Seibt 8. Aufl. § 7 MitbestG Rn. 12; WBAG/Wißmann 5. Aufl. § 7 Rn. 45[↩]
- vgl. WBAG/Wißmann 5. Aufl. § 7 Rn. 45[↩]
- vgl. Henssler in Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht 4. Aufl. § 22 MitbestG Rn. 13; GK-MitbestG/Naendrup Stand April 1992 § 6 Rn. 72, § 7 Rn. 41; Stein AG 1983, 49 ff.; Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG S. 370 ff.; grundsätzlich gegen Nichtigkeit Schröder Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsrats- und Betriebsratswahlen S. 22 ff.; für Anfechtbarkeit, wenn sich das Fehlen der Wählbarkeit nach der Wahl nicht auswirkt: Oetker in Hirte/Mülbert/Roth Großkomm AktG 5. Aufl. § 22 MitbestG Rn. 7; Fuchs/Köstler/Pütz Handbuch zur Aufsichtsratswahl 6. Aufl. Rn. 953[↩]
- aA WBAG/Wißmann 5. Aufl. § 22 Rn. 10; Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs MitbestG 6. Aufl. § 22 Rn. 21; Lux MitbestG S. 73 f.[↩]
- vgl. Henssler in Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht 4. Aufl. § 22 MitbestG Rn. 13; GK-MitbestG/Naendrup Stand April 1992 § 6 Rn. 72, § 7 Rn. 41; Stein AG 1983, 49 ff.; Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG S. 370 ff.[↩]
- vgl. etwa MünchKomm-AktG/Annuß 5. Aufl. MitbestG § 24 Rn. 6; ErfK/Oetker 19. Aufl. MitbestG § 24 Rn. 1; Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs MitbestG 6. Aufl. § 24 Rn. 2; WBAG/Wißmann 5. Aufl. § 24 Rn. 8[↩]
- ErfK/Oetker 19. Aufl. MitbestG § 24 Rn. 1[↩]
- im Ergebnis ebenso: MünchKomm-AktG/Annuß 5. Aufl. MitbestG § 24 Rn. 6; Oetker in Hirte/Mülbert/Roth Großkomm AktG 5. Aufl. § 24 MitbestG Rn. 1; WBAG/Wißmann 5. Aufl. § 24 Rn. 8; aA Henssler in Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht 4. Aufl. § 24 MitbestG Rn. 5; für den Fall, dass die Gewerkschaft im Unternehmen nicht mehr vertreten ist, soll auch nach Oetker in Hirte/Mülbert/Roth Großkomm AktG 5. Aufl. § 7 MitbestG Rn. 35 und Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs MitbestG 6. Aufl. § 7 Rn.19 das Aufsichtsratsmandat entfallen, allerdings bereits nach allgemeinen aktienrechtlichen Grundsätzen[↩]
- BAG 29.09.1983 – 2 AZR 212/82, zu II 3 der Gründe[↩]
- ebenso Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG S. 377[↩]
- Hess. LAG 9.04.2015 – 9 TaBV 225/14[↩]
- zu den Anforderungen an die Tariffähigkeit vgl. BAG 26.06.2018 – 1 ABR 37/16, Rn. 52 ff., BAGE 163, 108[↩]
- vgl. BAG 19.11.2003 – 7 ABR 25/03, zu C I 2 der Gründe[↩]
