Wirt­schaft­li­che Neu­grün­dung einer Vor­rats­ge­sell­schaft

Bei einer wirt­schaft­li­chen Neu­grün­dung einer Vor­rats- oder Man­tel­ge­sell­schaft kommt eine Haf­tung der han­deln­den Per­so­nen ana­log § 11 Abs. 2 GmbHG nur dann in Betracht, wenn die Geschäf­te vor Offen­le­gung der wirt­schaft­li­chen Neu­grün­dung auf­ge­nom­men wor­den sind und dem nicht alle Gesell­schaf­ter zuge­stimmt haben.

Wirt­schaft­li­che Neu­grün­dung einer Vor­rats­ge­sell­schaft

Ver­si­chert der Geschäfts­füh­rer bei der Offen­le­gung der wirt­schaft­li­chen Neu­grün­dung der Wahr­heit zuwi­der, dass sich das Stamm­ka­pi­tal end­gül­tig in sei­ner frei­en Ver­fü­gung befin­det, haf­tet er ana­log § 9a Abs. 1 GmbHG.

Im Fal­le einer wirt­schaft­li­chen Neu­grün­dung durch Ver­wen­dung einer Vor­rats­ge­sell­schaft kommt – eben­so wie durch Akti­vie­rung eines lee­ren „GmbH­Man­tels“ – eine Han­deln­den­haf­tung in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 11 Abs. 2 GmbHG nur dann in Betracht, wenn die Geschäf­te vor Offen­le­gung der wirt­schaft­li­chen Neu­grün­dung auf­ge­nom­men wer­den, ohne dass dem alle Gesell­schaf­ter zuge­stimmt haben [1].

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs stellt die Ver­wen­dung einer "auf Vor­rat" gegrün­de­ten und im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­ge­nen GmbH wirt­schaft­lich eine Neu­grün­dung dar. Dar­auf sind die der Gewähr­leis­tung der Kapi­tal­aus­stat­tung die­nen­den Grün­dungs­vor­schrif­ten des GmbHGe­set­zes ein­schließ­lich der regis­ter­ge­richt­li­chen Kon­trol­le ent­spre­chend anzu­wen­den. Die Geschäfts­füh­rer haben ana­log § 8 Abs. 2 GmbHG zu ver­si­chern, dass die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeich­ne­ten Leis­tun­gen auf die Geschäfts­an­tei­le bewirkt sind und dass sich der Gegen­stand der Leis­tun­gen – wei­ter­hin oder jeden­falls wie­der – end­gül­tig in ihrer frei­en Ver­fü­gung befin­det [2].

Zur Gewähr­leis­tung der rea­len Kapi­tal­auf­brin­gung als zen­tra­les, die Haf­tungs­be­gren­zung auf das Gesell­schafts­ver­mö­gen recht­fer­ti­gen­des Ele­ment kommt neben der regis­ter­ge­richt­li­chen Prä­ven­tiv­kon­trol­le auf der mate­ri­ell­recht­li­chen Haf­tungs­ebe­ne das – auf eine Innen­haf­tung beschränk­te – Modell der Unter­bi­lanz­haf­tung [3] zur Anwen­dung. Maß­geb­li­cher Stich­tag für die­se Haf­tung der Gesell­schaf­ter ist bei der wirt­schaft­li­chen Neu­grün­dung die – mit der Ver­si­che­rung nach § 8 Abs. 2 GmbHG und der Anmel­dung etwai­ger mit ihr ein­her­ge­hen­der Sat­zungs­än­de­run­gen zu ver­bin­den­de – Offen­le­gung gegen­über dem Han­dels­re­gis­ter. Da die Gesell­schaft im Fal­le der wirt­schaft­li­chen Neu­grün­dung nicht erst mit der Ein­tra­gung im Han­dels­re­gis­ter ent­steht, ist damit dem Gebot der Gläu­bi­ger­si­che­rung hin­rei­chend genügt. Auf die nach­fol­gen­de Ein­tra­gung der Ver­trags­än­de­run­gen – die in Aus­nah­me­fäl­len, etwa bei der Akti­vie­rung einer lee­ren GmbHHül­le durch die­sel­ben Gesell­schaf­ter, auch ganz feh­len kön­nen – kommt es nicht an [4].

Eine (Außen-)Haftung der han­deln­den Per­so­nen ana­log § 11 Abs. 2 GmbHG hat der Bun­des­ge­richts­hof nur für sol­che Fäl­le in Betracht gezo­gen, in denen vor Offen­le­gung der wirt­schaft­li­chen Neu­grün­dung die Geschäf­te auf­ge­nom­men wor­den sind, ohne dass dem alle Gesell­schaf­ter zuge­stimmt haben [1].

Nach § 11 Abs. 2 GmbHG haf­tet per­sön­lich, wer vor Ein­tra­gung der Gesell­schaft in deren Namen han­delt und dadurch Ver­bind­lich­kei­ten begrün­det. Die Bedeu­tung die­ser Norm hat mit der Auf­ga­be des Vor­be­las­tungs­ver­bots und der Aner­ken­nung einer Unter­bi­lanz- und Ver­lust­de­ckungs­haf­tung der Gesell­schaf­ter [5] abge­nom­men. Sie dient im Wesent­li­chen nur noch dazu, in Fäl­len, in denen für eine Geschäfts­tä­tig­keit vor Ein­tra­gung der Gesell­schaft auch nach den neue­ren Rechts­grund­sät­zen weder die Gesell­schaf­ter noch die Gesell­schaft haf­ten – etwa weil die Geschäfts­füh­rer ihre Ver­tre­tungs­macht über­schrit­ten haben , den Gläu­bi­gern einen Schuld­ner zu ver­schaf­fen [6].

Eine ent­spre­chen­de Anwen­dung des § 11 Abs. 2 GmbHG im Fal­le der wirt­schaft­li­chen Neu­grün­dung einer Gesell­schaft ist daher auf den Zeit­punkt zu bezie­hen, auf den es auch für die Haf­tung der Gesell­schaf­ter ankommt [1]. Das ist nach dem zuvor Gesag­ten der Zeit­punkt der Offen­le­gung der wirt­schaft­li­chen Neu­grün­dung – oder allen­falls der Zeit­punkt der nach außen in Erschei­nung getre­te­nen wirt­schaft­li­chen Neu­grün­dung, wie der Bun­des­ge­richts­hof für „Alt­fäl­le“ ange­nom­men hat [7] – jeden­falls aber nicht, wie das Beru­fungs­ge­richt gemeint hat, der Zeit­punkt der Ein­tra­gung der mit der Neu­grün­dung gege­be­nen­falls ver­bun­de­nen anmel­de­pflich­ti­gen Ände­run­gen des Gesell­schafts­ver­tra­ges [8]. Denn in Fäl­len, in denen das Stamm­ka­pi­tal der Gesell­schaft bei der Offen­le­gung der Neu­grün­dung ganz oder teil­wei­se auf­ge­braucht ist, greift grund­sätz­lich die Unter­bi­lanz­haf­tung der Gesell­schaf­ter ein, so dass es der zusätz­li­chen Haf­tung der Han­deln­den ana­log § 11 Abs. 2 GmbHG nicht mehr bedarf [9]. Ob sich die Ein­tra­gung der mit der Neu­grün­dung ver­bun­de­nen Sat­zungs­än­de­run­gen ver­zö­gert oder ob sie – wie hier – ganz unter­bleibt, ist für die Haf­tung ohne Bedeu­tung. Stellt das Regis­ter­ge­richt bei einer – spä­te­ren – Prü­fung fest, dass zum Zeit­punkt der Offen­le­gung der wirt­schaft­li­chen Neu­grün­dung die Anga­ben der Geschäfts­füh­rer nach § 8 Abs. 2 GmbH falsch waren, haf­ten die­se in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 9a Abs. 1 GmbHG [10]. Davon zu unter­schei­den ist die Haf­tung bei unter­blie­be­ner Offen­le­gung der wirt­schaft­li­chen Neu­grün­dung [11], um die es im vor­lie­gen­den Fall nicht geht.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 12. Juli 2011 – II ZR 71/​11

  1. BGH, Beschluss vom 07.07.2003 – II ZB 4/​02, BGHZ 155, 318, 327[][][]
  2. BGH, Beschluss vom 09.12.2002 – II ZB 12/​02, BGHZ 153, 158, 160 ff.; Beschluss vom 07.07.2003 – II ZB 4/​02, BGHZ 155, 318, 321 ff., eben­so zur Akti­en­ge­sell­schaft schon BGH, Beschluss vom 16.03.1992 – II ZB 17/​91, BGHZ 117, 323, 330 ff.[]
  3. BGH, Urteil vom 27.01.1997 – II ZR 123/​94, BGHZ 134, 333 ff.; Urteil vom 16.01.2006 – II ZR 65/​04, BGHZ 165, 391 ff.[]
  4. BGH, Beschluss vom 07.07.2003 – II ZB 4/​02, BGHZ 155, 318, 326 f.[]
  5. BGH, Urteil vom 09.03.1981 – II ZR 54/​80, BGHZ 80, 129 ff.; Urteil vom 27.01.1997 – II ZR 123/​94, BGHZ 134, 333 ff.; Urteil vom 16.01.2006 – II ZR 65/​04, BGHZ 165, 391 ff.[]
  6. BGH, Urteil vom 07.05.1984 – II ZR 276/​83, BGHZ 91, 148, 152; Urteil vom 14.06.2004 – II ZR 47/​02, ZIP 2004, 1409, 1410 zum ver­gleich­ba­ren § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG; Ulmer in Ulmer/​Habersack/​Win­ter, GmbHG, § 11 Rn. 123 ff.; Hueck/​Fastrich in Baumbach/​Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 11 Rn. 53[]
  7. BGH, Beschluss vom 26.11.2007 – II ZA 14/​06, ZIP 2008, 217, 218[]
  8. eben­so Ulmer in Ulmer/​Habersack/​Winter, GmbHG, § 3 Rn. 170; Hueck/​Fastrich in Baumbach/​Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 3 Rn. 13; Bay­er in Lutter/​Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 3 Rn. 12; Bay­er in Fest­schrift für Goe­t­te, 2011, S. 15, 21 m.w.N.[]
  9. vgl. BAG, ZIn­sO 2008, 572, 576[]
  10. Bay­er in Lutter/​Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 3 Rn.19[]
  11. sie­he dazu KG, ZIP 2010, 582; OLG Mün­chen, ZIP 2010, 579; Alt­mep­pen, DB 2003, 2050, 2052; Bärwaldt/​Balda, GmbHR 2004, 350, 353; K. Schmidt, ZIP 2010, 857, 860 f.; Wahl/​Schult, NZG 2010, 611 ff.[]