Wirtschaftliche Neugründung einer Vorratsgesellschaft

Bei einer wirtschaftlichen Neugründung einer Vorrats- oder Mantelgesellschaft kommt eine Haftung der handelnden Personen analog § 11 Abs. 2 GmbHG nur dann in Betracht, wenn die Geschäfte vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung aufgenommen worden sind und dem nicht alle Gesellschafter zugestimmt haben.

Wirtschaftliche Neugründung einer Vorratsgesellschaft

Versichert der Geschäftsführer bei der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung der Wahrheit zuwider, dass sich das Stammkapital endgültig in seiner freien Verfügung befindet, haftet er analog § 9a Abs. 1 GmbHG.

Im Falle einer wirtschaftlichen Neugründung durch Verwendung einer Vorratsgesellschaft kommt – ebenso wie durch Aktivierung eines leeren „GmbHMantels“ – eine Handelndenhaftung in entsprechender Anwendung des § 11 Abs. 2 GmbHG nur dann in Betracht, wenn die Geschäfte vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung aufgenommen werden, ohne dass dem alle Gesellschafter zugestimmt haben1.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt die Verwendung einer „auf Vorrat“ gegründeten und im Handelsregister eingetragenen GmbH wirtschaftlich eine Neugründung dar. Darauf sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbHGesetzes einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden. Die Geschäftsführer haben analog § 8 Abs. 2 GmbHG zu versichern, dass die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Geschäftsanteile bewirkt sind und dass sich der Gegenstand der Leistungen – weiterhin oder jedenfalls wieder – endgültig in ihrer freien Verfügung befindet2.

Zur Gewährleistung der realen Kapitalaufbringung als zentrales, die Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen rechtfertigendes Element kommt neben der registergerichtlichen Präventivkontrolle auf der materiellrechtlichen Haftungsebene das – auf eine Innenhaftung beschränkte – Modell der Unterbilanzhaftung3 zur Anwendung. Maßgeblicher Stichtag für diese Haftung der Gesellschafter ist bei der wirtschaftlichen Neugründung die – mit der Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG und der Anmeldung etwaiger mit ihr einhergehender Satzungsänderungen zu verbindende – Offenlegung gegenüber dem Handelsregister. Da die Gesellschaft im Falle der wirtschaftlichen Neugründung nicht erst mit der Eintragung im Handelsregister entsteht, ist damit dem Gebot der Gläubigersicherung hinreichend genügt. Auf die nachfolgende Eintragung der Vertragsänderungen – die in Ausnahmefällen, etwa bei der Aktivierung einer leeren GmbHHülle durch dieselben Gesellschafter, auch ganz fehlen können – kommt es nicht an4.

Eine (Außen-)Haftung der handelnden Personen analog § 11 Abs. 2 GmbHG hat der Bundesgerichtshof nur für solche Fälle in Betracht gezogen, in denen vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung die Geschäfte aufgenommen worden sind, ohne dass dem alle Gesellschafter zugestimmt haben1.

Nach § 11 Abs. 2 GmbHG haftet persönlich, wer vor Eintragung der Gesellschaft in deren Namen handelt und dadurch Verbindlichkeiten begründet. Die Bedeutung dieser Norm hat mit der Aufgabe des Vorbelastungsverbots und der Anerkennung einer Unterbilanz- und Verlustdeckungshaftung der Gesellschafter5 abgenommen. Sie dient im Wesentlichen nur noch dazu, in Fällen, in denen für eine Geschäftstätigkeit vor Eintragung der Gesellschaft auch nach den neueren Rechtsgrundsätzen weder die Gesellschafter noch die Gesellschaft haften – etwa weil die Geschäftsführer ihre Vertretungsmacht überschritten haben , den Gläubigern einen Schuldner zu verschaffen6.

Eine entsprechende Anwendung des § 11 Abs. 2 GmbHG im Falle der wirtschaftlichen Neugründung einer Gesellschaft ist daher auf den Zeitpunkt zu beziehen, auf den es auch für die Haftung der Gesellschafter ankommt1. Das ist nach dem zuvor Gesagten der Zeitpunkt der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung – oder allenfalls der Zeitpunkt der nach außen in Erscheinung getretenen wirtschaftlichen Neugründung, wie der Bundesgerichtshof für „Altfälle“ angenommen hat7 – jedenfalls aber nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, der Zeitpunkt der Eintragung der mit der Neugründung gegebenenfalls verbundenen anmeldepflichtigen Änderungen des Gesellschaftsvertrages8. Denn in Fällen, in denen das Stammkapital der Gesellschaft bei der Offenlegung der Neugründung ganz oder teilweise aufgebraucht ist, greift grundsätzlich die Unterbilanzhaftung der Gesellschafter ein, so dass es der zusätzlichen Haftung der Handelnden analog § 11 Abs. 2 GmbHG nicht mehr bedarf9. Ob sich die Eintragung der mit der Neugründung verbundenen Satzungsänderungen verzögert oder ob sie – wie hier – ganz unterbleibt, ist für die Haftung ohne Bedeutung. Stellt das Registergericht bei einer – späteren – Prüfung fest, dass zum Zeitpunkt der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung die Angaben der Geschäftsführer nach § 8 Abs. 2 GmbH falsch waren, haften diese in entsprechender Anwendung des § 9a Abs. 1 GmbHG10. Davon zu unterscheiden ist die Haftung bei unterbliebener Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung11, um die es im vorliegenden Fall nicht geht.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 12. Juli 2011 – II ZR 71/11

  1. BGH, Beschluss vom 07.07.2003 – II ZB 4/02, BGHZ 155, 318, 327[][][]
  2. BGH, Beschluss vom 09.12.2002 – II ZB 12/02, BGHZ 153, 158, 160 ff.; Beschluss vom 07.07.2003 – II ZB 4/02, BGHZ 155, 318, 321 ff., ebenso zur Aktiengesellschaft schon BGH, Beschluss vom 16.03.1992 – II ZB 17/91, BGHZ 117, 323, 330 ff.[]
  3. BGH, Urteil vom 27.01.1997 – II ZR 123/94, BGHZ 134, 333 ff.; Urteil vom 16.01.2006 – II ZR 65/04, BGHZ 165, 391 ff.[]
  4. BGH, Beschluss vom 07.07.2003 – II ZB 4/02, BGHZ 155, 318, 326 f.[]
  5. BGH, Urteil vom 09.03.1981 – II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 ff.; Urteil vom 27.01.1997 – II ZR 123/94, BGHZ 134, 333 ff.; Urteil vom 16.01.2006 – II ZR 65/04, BGHZ 165, 391 ff.[]
  6. BGH, Urteil vom 07.05.1984 – II ZR 276/83, BGHZ 91, 148, 152; Urteil vom 14.06.2004 – II ZR 47/02, ZIP 2004, 1409, 1410 zum vergleichbaren § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG; Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 11 Rn. 123 ff.; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 11 Rn. 53[]
  7. BGH, Beschluss vom 26.11.2007 – II ZA 14/06, ZIP 2008, 217, 218[]
  8. ebenso Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 3 Rn. 170; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 3 Rn. 13; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 3 Rn. 12; Bayer in Festschrift für Goette, 2011, S. 15, 21 m.w.N.[]
  9. vgl. BAG, ZInsO 2008, 572, 576[]
  10. Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 3 Rn.19[]
  11. siehe dazu KG, ZIP 2010, 582; OLG München, ZIP 2010, 579; Altmeppen, DB 2003, 2050, 2052; Bärwaldt/Balda, GmbHR 2004, 350, 353; K. Schmidt, ZIP 2010, 857, 860 f.; Wahl/Schult, NZG 2010, 611 ff.[]

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