WpHG-Meldepflichten im Konzern – und der Entherrschungsvertrag

Die konzernrechtliche Verknüpfung eines Tochterunternehmens mit seinem Mutterunternehmen im Sinne des § 24 Abs. 1 WpHG aF wird durch einen schuldrechtlichen Entherrschungsvertrag in der Kette der beteiligten Gesellschaften nicht aufgelöst. Die Eigenschaft als Tochterunternehmen im Sinne des § 22a Abs. 1 Nr. 1 WpHG aF und damit als befreiter Meldepflichtiger im Sinne des § 24 Abs. 1 WpHG aF wird durch einen schuldrechtlichen Entherrschungsvertrag in der Kette der nach § 24 Abs. 1 WpHG aF beteiligten Gesellschaften nicht beseitigt.

Der in § 28 Abs. 1 WpHG aF für den Fall der Verletzung von Meldepflichten der Aktionäre angeordnete Rechtsverlust umfasst auch die Anfechtungsbefugnis nach § 245 Nr. 1 AktG¹. Dabei konnte im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Streitfall dahinstehen, ob, wie das Oberlandesgericht Köln in der Berufungsinstanz vertreten hat², die Klägerin an einem etwaigen Verstoß gegen eine Meldepflicht kein für den Rechtsverlust nach § 28 Abs. 1 WpHG aF erforderliches Verschulden traf. Denn die Klägerin war von der sie nach § 21 Abs. 1 WpHG aF treffenden Meldepflicht hinsichtlich der ihr gehörenden Aktien der Beklagten durch die Konzernmitteilung der Konzernobergesellschaft nach § 24 WpHG aF befreit. Daran änderte auch der bestehende Entherrschungsvertrag nichts. Die konzernrechtliche Verknüpfung eines Tochterunternehmens mit seinem (Groß)Mutterunternehmen im Sinne des § 24 Abs. 1 WpHG aF wird durch einen schuldrechtlichen Entherrschungsvertrag in der Kette der beteiligten Gesellschaften nicht aufgelöst.

Gemäß § 24 Abs. 1 WpHG aF ist ein meldepflichtiges Tochterunternehmen von den Meldepflichten nach § 21 Abs. 1 und 1a, § 25 Abs. 1 und § 25a Abs. 1 WpHG aF befreit, wenn die Mitteilung von seinem Mutterunternehmen oder, falls das Mutterunternehmen selbst ein Tochterunternehmen ist, durch dessen Mutterunternehmen erfolgt. Nach § 22a Abs. 1 WpHG aF sind Tochterunternehmen vorbehaltlich des § 22a Abs. 2 bis 4 WpHG aF Unternehmen, die als Tochterunternehmen im Sinne des § 290 HGB gelten oder auf die ein beherrschender Einfluss ausgeübt werden kann, ohne dass es auf die Rechtsform oder den Sitz ankommt. Nach § 290 Abs. 1 Satz 1 HGB stehen zwei Unternehmen dann im Verhältnis von Mutterunternehmen und Tochterunternehmen, wenn das Mutterunternehmen auf das Tochterunternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Dieser beherrschende Einfluss wird nach § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB unwiderlegbar vermutet, wenn dem Mutterunternehmen in einem anderen Unternehmen die Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter zusteht.

Ob die aus § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB folgende unwiderlegbare Vermutung der Stimmrechtsmehrheit für einen beherrschenden Einfluss und damit zugleich für die Eigenschaft als Tochter- und Mutterunternehmen im Sinne der § 22a Abs. 1 Nr. 1, § 24 Abs. 1 WpHG aF auch dann besteht, wenn sich die über eine Stimmrechtsmehrheit verfügende natürliche oder juristische Person im Rahmen eines sogenannten Entherrschungsvertrags schuldrechtlich verpflichtet hat, von ihren Stimmrechten keinen Gebrauch zu machen, ist umstritten.

Teilweise wird in der Literatur allein auf die formale Rechtsinhaberschaft abgestellt, weshalb Entherrschungsverträge unbeachtlich seien³.

Die Gegenauffassung stellt eine materielle Betrachtungsweise an, nach der bei einem wirksamen Entherrschungsvertrag eine Stimmrechtsmehrheit im Sinne des § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB verneint werden könne⁴.

Die erstgenannte Auffassung ist richtig. Die Eigenschaft als Tochterunternehmen im Sinne des § 22a Abs. 1 Nr. 1 WpHG aF und damit als befreiter Meldepflichtiger im Sinne des § 24 Abs. 1 WpHG aF wird durch einen schuldrechtlichen Entherrschungsvertrag in der Kette der nach § 24 Abs. 1 WpHG aF beteiligten Gesellschaften nicht beseitigt.

Im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 290 HGB besteht bei Stimmrechtsmehrheit gemäß § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB ein beherrschender Einfluss im Sinne des § 290 Abs. 1 Satz 1 HGB auch dann, wenn mit einem Tochterunternehmen ein schuldrechtlicher Entherrschungsvertrag geschlossen wurde.

Der Wortlaut des § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB stellt allein darauf ab, ob dem Mutterunternehmen bei einem anderen Unternehmen die Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter zusteht, ohne dass es auf die konkrete Ausübungsmöglichkeit ankommt⁵. Die schuldrechtliche Vereinbarung über ein bestimmtes Stimmverhalten bzw. über die Nichtausübung des Stimmrechts berührt nicht den Bestand der Rechte desjenigen, dem die Anteile gehören, sondern die für § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB nicht maßgebliche Ebene der tatsächlichen Ausübung der Rechte⁶. Eine materielle Betrachtungsweise liefe im Ergebnis darauf hinaus, § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB als widerlegliche Vermutung aufzufassen, obgleich nach dem Wortlaut des § 290 Abs. 2 HGB ein beherrschender Einfluss „stets“ gegeben ist, wenn einer der in den Nr. 1 bis 4 genannten Fälle vorliegt.

Auch die gesetzliche Systematik der bilanzrechtlichen Konsolidierungsvorschriften spricht dafür, schuldrechtliche Beschränkungen der Stimmrechtsausübung im Rahmen des § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB unberücksichtigt zu lassen. Denn § 296 Abs. 1 Nr. 1 HGB sieht vor, dass ein Tochterunternehmen in den Konzernabschluss nicht einbezogen zu werden braucht, wenn erhebliche und andauernde Beschränkungen, wie ein Entherrschungsvertrag sie mit sich bringen kann, die Ausübung der Rechte des Mutterunternehmens in Bezug auf das Vermögen oder die Geschäftsführung dieses Unternehmens nachhaltig beeinträchtigen. Der Verzicht auf die Einbeziehung nach § 296 Abs. 1 Nr. 1 HGB führt aber gerade nicht dazu, dass das Unternehmen kein Tochterunternehmen im Sinne des § 290 HGB mehr wäre⁷. Dieses Einbeziehungswahlrecht des Mutterunternehmens entkräftet zugleich den Einwand der Gegenauffassung, durch eine rein formale Betrachtung könne es zur Pflicht zur Konsolidierung von Tochterunternehmen nach § 290 Abs. 2 Satz 1 HGB kommen, ohne dass der in § 290 Abs. 1 Satz 1 HGB vorausgesetzte beherrschende Einfluss gegeben sei⁸ bzw. zur Pflicht zur Konsolidierung in mehreren Muttergesellschaften⁹.

Der Entstehungsgeschichte des § 290 HGB lässt sich nicht entnehmen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB ein materielles Begriffsverständnis zugrunde gelegt werden sollte. Die Formulierung des § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB geht zurück auf Art. 1 Nr. 8 des Gesetzes zur Durchführung der Vierten, Siebten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (BilRiLiG) vom 19.12.1985¹⁰, mit dem Art. 1 Abs. 1 der Siebten Richtlinie 83/349/EWG des Rates vom 13.06.1983 aufgrund von Art. 54 Abs. 3 Buchst. g)) des Vertrages über den konsolidierten Abschluss, ABl. EG Nr. L 193 S. 1 (Siebte Richtlinie), nahezu wortgleich übernommen wurde. Hierdurch sollte das der Richtlinie zugrundeliegende Control-Konzept angelsächsischen Ursprungs übernommen, aber zusätzlich mit Aufgreifen des Mitgliedstaatenwahlrechts des Art. 1 Abs. 2b der Richtlinie in § 290 Abs. 1 HGB aF das dem Aktiengesetz 1965 entsprechende Konzept der einheitlichen Leitung aufrechterhalten werden¹¹. Das Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilMoG) vom 25.05.2009¹² ging von den bisherigen Konsolidierungskonzepten „einheitliche Leitung“ und „tatsächliche Kontrolle“ auf das international übliche Konsolidierungskonzept „mögliche Beherrschung“ über. Nach der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, auf die dieser Konzeptwechsel und die spätere Gesetzesfassung zurückgehen, sollten allerdings die typisierenden Tatbestände nach § 290 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 HGB beibehalten werden, um „die Rechtsanwendung zu erleichtern“¹³. Daraus folgt, dass in Bezug auf § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB nicht von der hergebrachten formalen Betrachtungsweise, die anders als nach Absatz 1 den Konsolidierungskreis unabhängig von der tatsächlichen Einflussnahmemöglichkeit bestimmt, abgerückt werden sollte¹⁴.

Bei der Bestimmung eines Tochterunternehmens im Sinne des § 22a Abs. 1 Nr. 1 WpHG aF und folglich des befreiten Meldepflichtigen im Sinne des § 24 Abs. 1 WpHG aF bleiben schuldrechtliche Entherrschungsverträge in gleicher Weise wie bei § 290 Abs. 1 Nr. 1 HGB außer Betracht.

Nach § 22a Abs. 1 Nr. 1 WpHG aF sind Tochterunternehmen im Sinne des Abschnitts über die Überwachung des Verbots der Marktmanipulation vorbehaltlich hier nicht einschlägiger Ausnahmen Unternehmen, die als Tochterunternehmen im Sinne des § 290 des Handelsgesetzbuchs gelten. § 22a Abs. 1 Nr. 1 WpHG aF verweist nicht auf die §§ 291, 292, 293 und 296 HGB und damit auch nicht auf die Vorschrift des § 296 Abs. 1 Nr. 1 HGB, in deren Regelungsbereich gerade auch schuldrechtliche Entherrschungsverträge fallen¹⁵. Die Entwicklung des Wertpapierhandelsgesetzes bietet ebenfalls keine Anhaltspunkte für ein materielles Begriffsverständnis. § 22 Abs. 3 WpHG in seiner ursprünglichen Fassung des Gesetzes vom 26.07.1994¹⁶ enthielt hinsichtlich der die Meldepflicht des Mutterunternehmens auslösenden Stimmrechtszurechnung nach § 21 Abs. 1, § 22 Abs. 1 WpHG noch einen eigenständigen Begriff des „kontrollierten Unternehmens“, der Art. 8 Abs. 1 Buchst. a)) der Richtlinie 88/627/EWG des Rates vom 12.12.1988 über die bei Erwerb und Veräußerung einer bedeutenden Beteiligung an einer börsennotierten Gesellschaft zu veröffentlichenden Informationen, ABl. EG Nr. L 348 S. 62 (Transparenzrichtlinie), entnommen war. Gleichzeitig verwies § 24 WpHG in seiner ursprünglichen Fassung hinsichtlich der Mitteilung durch Konzernunternehmen auf §§ 290, 340i HGB, was dem Verweis in Art. 6 RL 88/627/EWG auf Art. 1 RL 83/349/EWG entsprach. Durch Art. 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen vom 20.12.2001¹⁷ wurde in § 22 Abs. 3 WpHG aF zur Angleichung an § 2 Abs. 6 WpÜG der Begriff des „kontrollierten Unternehmens“ durch den des „Tochterunternehmens“ ersetzt und der Verweis auf § 290 HGB übernommen. Nach den Gesetzesmaterialien sollte hierdurch die Definition des Tochterunternehmens über den Begriff des kontrollierten Unternehmens hinausgehen, indem das Control-Prinzip fortgeführt und um Elemente des Konzern-Konzepts erweitert werden sollte¹⁸. Mit der Neufassung der Transparenz-Richtlinie durch die Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.12.2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG¹⁹ (Transparenz-Richtlinie II), entfiel der Verweis in Art. 12 Abs. 3 RL 2004/109/EG auf Art. 1 RL 83/349/EWG. Hierdurch erwies sich § 24 WpHG aF als zu eng, da es nach den §§ 290, 340i HGB aF auf einen Sitz des Mutterunternehmens in Deutschland ankam²⁰. Im Zuge der Umsetzung der Richtlinie 2013/50/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.10.2013 zur Änderung der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, der Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, sowie der Richtlinie 2007/14/EG der Kommission mit Durchführungsbestimmungen zu bestimmten Vorschriften der Richtlinie 2004/109/EG (Transparenz-Richtlinie III), ABl. EU Nr. L 294 S. 13, durch das Gesetz zur Umsetzung der TransparenzrichtlinieÄnderungsrichtlinie vom 20.11.2015²¹ wurde der Verweis auf die §§ 290, 340i HGB in § 24 WpHG gestrichen. Die Tochterunternehmenseigenschaft wurde in dem neu geschaffenen § 22a WpHG aF zentral geregelt. Der Verweis auf § 290 HGB wurde in § 22a Abs. 1 Nr. 1 WpHG aF beibehalten. Dass der Gesetzgeber dabei im Rahmen der kapitalmarkrechtlichen Beteiligungstransparenz eine Änderung des Begriffsverständnisses im Anwendungsbereich des § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB hin zu einer materiellen Betrachtungsweise beabsichtigt hätte, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen²².

Ein materielles Verständnis des Begriffs Mehrheit der Stimmrechte ist auch nicht im Hinblick auf den Zweck der Zurechnungsvorschrift des § 22 Abs. 1 WpHG aF veranlasst. Soweit die Gegenauffassung, die bei Vorliegen eines Entherrschungsvertrags im Wege der teleologischen Reduktion die Eigenschaft als Tochterunternehmen verneinen möchte, damit argumentiert, es bestehe keine Umgehungsgefahr, der das Gesetz durch die Zurechnung des § 22 WpHG aF begegnen wolle²³, übersieht sie, dass der Ausschluss der Stimmrechtausübung durch Vertrag nicht die tatsächliche Ausübung hindert, mag dies auch vertraglich unzulässig sein²⁴. Dies gilt umso mehr, soweit es wie vorliegend nicht um die Zurechnung von Stimmrechten des Tochterunternehmens gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG aF und damit die Begründung einer etwaig zu umgehenden Meldepflicht bei dem Mutterunternehmen geht, sondern um die Befreiung des Tochterunternehmens durch die Mitteilung des Mutterunternehmens nach § 24 Abs. 1 WpHG aF.

Auch aus Sinn und Zweck des Gesetzes folgt kein anderes Ergebnis. Mit den Mitteilungspflichten nach den §§ 21 ff. WpHG aF soll die Funktionsfähigkeit des deutschen Finanzmarkts gestärkt und dazu für die Anleger Transparenz über die wesentliche Eigentümerstruktur der börsennotierten Gesellschaft²⁵ und die sonstigen Einwirkungsmöglichkeiten geschaffen werden²⁶. Dieses Ziel wird durch eine Konzernmitteilung nach § 24 Abs. 1 WpHG aF in gleicher Weise erreicht wie durch eine Mitteilung durch das Tochterunternehmen selbst.

Die formale Betrachtungsweise entspricht im Übrigen der bisherigen Bilanzierungspraxis nach dem Deutschen Rechnungslegungsstandard Nr.19 Tz. 23²⁷, wonach schuldrechtliche Entherrschungsverträge unbeachtlich sind, sowie dem Emittentenleitfaden der BaFin²⁸.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 22. September 2020 – II ZR 399/18

1. vgl. BGH, Urteil vom 25.09.2018 – II ZR 190/17, ZIP 2018, 2214 Rn. 7, 10 zu § 245 Nr. 2 AktG[↩]
2. OLG Köln, Urteil vom 15.11.2018 – 18 U 182/17[↩]
3. zu § 22a WpHG aF bzw. § 35 WpHG: Burgard, BB 1995, 2069, 2074; Larisch/Bunz, NZG 2013, 1247, 1251; BeckOGK AktG/Petersen, Stand: 1.07.2020, § 22 Rn. 74; Sven H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider/Mülbert, WpHG, 7. Aufl., § 35 Rn. 11; Opitz in Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze, 2. Aufl., Stand: Oktober 2010, § 22 WpHG Rn. 13; zu § 290 HGB; Kraft/Link, ZGR 2013, 514, 547; Middendorf/Zündorf, DB 2010, 2124, 2125 f.; Ulmer, Festschrift Goerdeler, 1987, S. 623, 641; BeckOGK HGB/Senger/Hoehne, Stand: 15.02.2020, § 290 Rn. 60 f.; Hinkelthein in Heymann, HGB, 3. Aufl., § 290 Rn. 22; Böcking/Gros/Schurbohm in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl., § 290 Rn. 21; Staub/Kindler, HGB, 5. Aufl., § 290 Rn. 38; zu §§ 2 Abs. 6, 30 Abs. 1 Nr. 1 WpÜG; OLG Frankfurt, ZIP 2007, 864, 866 f.; AG 2008, 87, 88; Santelmann in Steinmeyer, WpÜG, 4. Aufl., § 2 Rn. 34; Steinmeyer in Steinmeyer, WpÜG, 4. Aufl., § 30 Rn. 5; KK-WpÜG/Versteegen, 2. Aufl., § 2 Rn.205; Uwe H. Schneider/Favoccia in Assmann/Pötzsch/Uwe H. Schneider, WpÜG, 3. Aufl., § 2 Rn. 127[↩]
4. Simon/Dobel, BB 2008, 1955, 1956; Schürnbrand/Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 9. Aufl., § 35 WpHG Rn. 6; von Hein in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechtskommentar, 5. Aufl., § 35 WpHG Rn. 6; Schilha in Bürgers/Körber, AktG, 4. Aufl., § 22a WpHG Rn. 2; MünchKomm-AktG/Bayer, 5. Aufl., § 35 WpHG Rn. 6; KK-WpHG/von Bülow, 2. Aufl., § 22 Rn. 304; Gietl in Ernsthaler, Gemeinschaftskommentar zum HGB mit UN-Kaufrecht, 8. Aufl., § 290 HGB Rn. 25; Merkt in Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl., § 290 Rn. 10[↩]
5. BeckOGK HGB/Senger/Hoehne, Stand: 15.02.2020, § 290 Rn. 60 f.[↩]
6. KK-Rechnungslegungsrecht/Claussen/Scherrer, § 290 HGB Rn. 42[↩]
7. BeckOGK HGB/Senger/Hoehne, Stand: 15.02.2020, § 290 Rn. 61 f.; Opitz in Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze, 2. Aufl., Stand: Oktober 2010, § 22 WpHG Rn. 13[↩]
8. Küting/Seel, BB 2010, 1459, 1461[↩]
9. so Lüdenbach/Freiberg, BB 2009, 1230 f.; dagegen Middendorf/Zündorf, DB 2010, 2124, 2125 f.[↩]
10. BGBl. I S. 2355[↩]
11. Staub/Kindler, HGB, 5. Aufl., § 290 Rn. 1[↩]
12. BGBl. I S. 1102[↩]
13. BT-Drs. 16/12407, S. 89[↩]
14. vgl. Middendorf/Zündorf, DB 2010, 2124, 2125; Staub/Kindler, HGB, 5. Aufl., § 290 Rn. 38; BeckOGK HGB/Senger/Hoehne, Stand: 15.02.2020, § 290 Rn. 61 f.[↩]
15. Opitz in Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze, 2. Aufl., Stand: Oktober 2010, § 22 WpHG Rn. 13[↩]
16. BGBl. I S. 1749[↩]
17. BGBl. I S. 3822[↩]
18. Regierungsentwurf BT-Drs. 14/7034, S. 70[↩]
19. ABl. EU Nr. L 390 S. 38[↩]
20. vgl. Regierungsentwurf BT-Drs. 18/5010, S. 46[↩]
21. BGBl. I S.2029[↩]
22. vgl. Regierungsentwurf BT-Drs. 18/5010, S. 45 f.[↩]
23. MünchKomm-AktG/Bayer, 5. Aufl., § 35 WpHG Rn. 6; von Hein in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechtskommentar, 5. Aufl., § 35 WpHG Rn. 6[↩]
24. OLG Frankfurt, ZIP 2007, 864, 866 f.; Sven H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider/Mülbert, WpHG, 7. Aufl., § 35 Rn. 11; von Keitz/Ewelt-Knauer in Baetge/Kirsch/Thiele, Bilanzrecht, Stand: August 2015, § 290 HGB Rn. 78[↩]
25. Begr. RegE, BT-Drs. 12/6679, S. 1, 33[↩]
26. BGH, Urteil vom 19.07.2011 – II ZR 246/09, BGHZ 190, 291 Rn. 32; Urteil vom 25.09.2018 – II ZR 190/17, ZIP 2018, 2214 Rn. 36[↩]
27. BAnz. Nr. 28a vom 18.02.2011[↩]
28. Emittentenleitfaden 2013: VIII. 2.5; Emittentenleitfaden 2018: Modul B I. 2.5[↩]