Zah­lun­gen nach Insol­venz­rei­fe – und die Haf­tung des Geschäfts­füh­rers

Die Ersatz­pflicht des Organs für Zah­lun­gen nach Insol­venz­rei­fe ent­fällt, soweit die durch die Zah­lung ver­ur­sach­te Schmä­le­rung der Mas­se in einem unmit­tel­ba­ren Zusam­men­hang mit der Zah­lung durch eine Gegen­leis­tung aus­ge­gli­chen wird. Die Regeln des Bar­ge­schäfts nach § 142 InsO aF sind inso­weit nicht ent­spre­chend anwend­bar.

Zah­lun­gen nach Insol­venz­rei­fe – und die Haf­tung des Geschäfts­füh­rers

Die in die Mas­se gelan­gen­de Gegen­leis­tung muss für eine Ver­wer­tung durch die Gläu­bi­ger geeig­net sein. Das sind Arbeits- oder Dienst­leis­tun­gen in der Regel nicht.

Wenn die Gesell­schaft insol­venz­reif und eine Liqui­da­ti­on zugrun­de zu legen ist, ist die in die Mas­se gelan­gen­de Gegen­leis­tung grund­sätz­lich nach Liqui­da­ti­ons­wer­ten zu bemes­sen.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs 1 ent­fällt die Ersatz­pflicht des Geschäfts­füh­rers für Zah­lun­gen nach Insol­venz­rei­fe gemäß § 64 Satz 1 GmbHG, soweit die durch die Zah­lung ver­ur­sach­te Schmä­le­rung der Mas­se in einem unmit­tel­ba­ren Zusam­men­hang mit ihr aus­ge­gli­chen wird. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf (OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 01.10.2015 – I-6 U 169/​14, NZI 2016, 642) liegt auch in die­sen Fäl­len zunächst eine zur Ersatz­pflicht füh­ren­de Zah­lung vor. Durch den Aus­gleich ent­fällt viel­mehr der auf­grund der Zah­lung bestehen­de Anspruch gegen den Geschäfts­füh­rer. Grund hier­für ist, dass der Geschäfts­füh­rer nach Ein­tritt der Insol­venz­rei­fe nicht nur Insol­venz­an­trag zu stel­len hat (§ 15a InsO), son­dern im Inter­es­se der Gesamt­heit der Gläu­bi­ger die noch ver­blie­be­ne Mas­se zu erhal­ten hat. Wenn er den­noch die Mas­se durch Zah­lun­gen oder ande­re Leis­tun­gen schmä­lert, wird er nach § 64 Satz 1 GmbHG ersatz­pflich­tig. Soweit und sobald eine sol­che Mas­se­schmä­le­rung mit oder ohne Zutun des Geschäfts­füh­rers aus­ge­gli­chen wird, ist der Zweck von § 64 Satz 1 GmbHG, im Inter­es­se der Gläu­bi­ger die Mas­se zu erhal­ten, erreicht. Eine noch­ma­li­ge Erstat­tung durch den Geschäfts­füh­rer wür­de die Mas­se über ihre blo­ße Erhal­tung hin­aus anrei­chern und über den mit dem soge­nann­ten Zah­lungs­ver­bot des § 64 Satz 1 GmbHG ver­bun­de­nen Zweck hin­aus­ge­hen.

Da der die Erstat­tungs­pflicht aus­lö­sen­de Vor­gang in der Schmä­le­rung der Mas­se durch die ein­zel­ne Zah­lung besteht, ist nicht jeder belie­bi­ge wei­te­re Mas­se­zu­fluss als Aus­gleich die­ser Mas­se­schmä­le­rung zu berück­sich­ti­gen. Viel­mehr ist ein unmit­tel­ba­rer wirt­schaft­li­cher, nicht not­wen­dig zeit­li­cher Zusam­men­hang mit der Zah­lung erfor­der­lich, damit der Mas­se­zu­fluss der an und für sich erstat­tungs­pflich­ti­gen Mas­se­schmä­le­rung zuge­ord­net wer­den kann. Auf eine Zuord­nung nach wirt­schaft­li­cher Betrach­tung zur ein­zel­nen mas­se­schmä­lern­den Zah­lung kann nicht ver­zich­tet wer­den, da der Ersatz­an­spruch nicht auf Erstat­tung eines Quo­ten­scha­dens gerich­tet ist 2. Unter der Vor­aus­set­zung, dass ein unmit­tel­ba­rer wirt­schaft­li­cher Zusam­men­hang besteht, kommt als Mas­se­zu­fluss, der die Mas­se­schmä­le­rung aus­gleicht, auch in Betracht, dass für die Zah­lung ein Gegen­wert in das Gesell­schafts­ver­mö­gen gelangt ist 3.

Die Regeln des Bar­ge­schäfts nach § 142 InsO aF sind inso­weit aber nicht ent­spre­chend anwend­bar 4. Zwar legt der Wort­laut von § 142 InsO aF, nach dem eine Leis­tung des Schuld­ners, für die unmit­tel­bar eine gleich­wer­ti­ge Gegen­leis­tung in sein Ver­mö­gen gelangt, nur anfecht­bar ist, wenn die Vor­aus­set­zun­gen des § 133 Abs. 1 InsO vor­lie­gen, wegen der Ver­knüp­fung von Leis­tung und Gegen­leis­tung eine ent­spre­chen­de Anwen­dung nahe. Für eine Ana­lo­gie fehlt es aber an einer ver­gleich­ba­ren Inter­es­sen­la­ge. Die Ersatz­pflicht des Geschäfts­füh­rers nach § 64 Satz 1 GmbHG und die Insol­venz­an­fech­tung haben unter­schied­li­che Vor­aus­set­zun­gen. Damit, dass bei Vor­lie­gen eines Bar­ge­schäfts nach § 142 InsO aF eine Anfech­tung aus­schei­det, wird ein ande­rer Zweck ver­folgt als durch das Ent­fal­len der Ersatz­pflicht des Geschäfts­füh­rers bei einem Aus­gleich der Mas­se­schmä­le­rung.

Das Anfech­tungs­recht schützt vor einer Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung durch die Ver­min­de­rung der Aktiv­mas­se und durch die Ver­meh­rung der Schul­den­mas­se 5. § 64 Satz 1 GmbHG schützt die Gläu­bi­ger zwar auch vor einer Benach­tei­li­gung, aber nur vor einer Benach­tei­li­gung durch eine Ver­min­de­rung der Aktiv­mas­se. Durch die Anord­nung einer Ersatz­pflicht bei einer Mas­se­schmä­le­rung wird der Geschäfts­füh­rer dazu ange­hal­ten, nach Insol­venz­rei­fe die vor­han­de­ne Aktiv­mas­se zu erhal­ten. Dem­entspre­chend führt die Begrün­dung von Ver­bind­lich­kei­ten nicht zu einer Haf­tung des Geschäfts­füh­rers nach § 64 Satz 1 GmbHG 6. Bei der Zah­lung von einem debi­to­ri­schen Kon­to liegt ledig­lich ein Gläu­bi­ger­tausch, aber kei­ne Mas­se­schmä­le­rung vor 7, wäh­rend anfech­tungs­recht­lich dar­in eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung zu sehen sein kann 8.

Mit § 142 InsO wer­den ein­zel­ne Gläu­bi­ger, die einem Schuld­ner eine Vor­leis­tung erbrin­gen, unge­ach­tet der Anfech­tungs­tat­be­stän­de und jen­seits der Vor­satz­an­fech­tung in ihrem Ver­trau­en geschützt, die Gegen­leis­tung des Schuld­ners behal­ten zu dür­fen. Die Vor­schrift dient daher dem Schutz des Geschäfts­geg­ners 9. § 64 GmbHG bezweckt aber nicht einen Schutz des Geschäfts­geg­ners, son­dern der Gläu­bi­ger der insol­venz­rei­fen Gesell­schaft. Mit der Zulas­sung eines Mas­se­aus­gleichs wird auch kein Ver­trau­en des Geschäfts­füh­rers in Hand­lungs­be­fug­nis­se geschützt oder belohnt. Der Aus­gleich lässt den an und für sich bestehen­den Ersatz­an­spruch ledig­lich inso­weit ähn­lich einem scha­dens­er­satz­recht­li­chen Vor­teils­aus­gleich ent­fal­len, um eine Mas­se­be­rei­che­rung durch die Erstat­tungs­pflicht des Geschäfts­füh­rers zu ver­mei­den.

§ 142 InsO liegt der wirt­schaft­li­che Gesichts­punkt zugrun­de, dass ein Schuld­ner, der sich in der Kri­se befin­det, prak­tisch vom Geschäfts­ver­kehr aus­ge­schlos­sen wür­de, unter­lä­gen selbst von ihm abge­schlos­se­ne wert­äqui­va­len­te Bar­ge­schäf­te der Anfech­tung 10. Anders als § 142 InsO soll der Weg­fall der Erstat­tungs­pflicht bei einer aus­glei­chen­den Gegen­leis­tung nach einer Zah­lung im Sin­ne des § 64 Satz 1 GmbHG dage­gen nicht eine wei­te­re Teil­nah­me der Schuld­ne­rin am Geschäfts­ver­kehr ermög­li­chen. Ab Insol­venz­rei­fe darf der Geschäfts­füh­rer abge­se­hen von der Aus­nah­me nach § 64 Satz 2 GmbHG kei­ne Zah­lun­gen mehr leis­ten, son­dern hat Insol­venz­an­trag zu stel­len. Die GmbH soll, jeden­falls unter der Ver­ant­wor­tung der bis­he­ri­gen Geschäfts­lei­tung, gera­de nicht wei­ter am Geschäfts­ver­kehr teil­neh­men. Mit dem Mas­se­aus­gleich wer­den dem Geschäfts­füh­rer daher auch kei­ne Hand­lungs­be­fug­nis­se gege­ben.

Da es ledig­lich auf einen wirt­schaft­lich zuzu­ord­nen­den, in die Mas­se gelan­gen­den Gegen­wert ankommt, ist auch anders als beim Bar­ge­schäft kein zeit­li­cher Zusam­men­hang erfor­der­lich. So kann etwa eine erfolg­rei­che Anfech­tung durch den Insol­venz­ver­wal­ter auch nach län­ge­rer Zeit die Haf­tung des Geschäfts­füh­rers ent­fal­len las­sen.

Etwas ande­res ergab sich im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall auch nicht des­halb, weil ohne ent­spre­chen­de Anwen­dung von § 142 InsO von einem Aus­gleich der Zah­lun­gen durch einen Mas­se­zu­fluss aus­zu­ge­hen ist.

Der Zah­lung von Gehäl­tern in Höhe von 9.208, 51 € für Juni 2009 steht kein Mas­se­zu­fluss gegen­über. Mit einer Zah­lung ent­ge­gen § 64 Satz 1 GmbHG wird die ab Insol­venz­rei­fe den Gläu­bi­gern zur Ver­wer­tung zur Ver­fü­gung ste­hen­de Mas­se ver­kürzt. Um die­se Mas­se­ver­kür­zung aus­glei­chen zu kön­nen, muss auch die in die Mas­se gelan­gen­de Gegen­leis­tung für eine Ver­wer­tung durch die Gläu­bi­ger geeig­net sein. Zwar ist für die Bewer­tung der Zeit­punkt maß­geb­lich, in dem die Mas­se­ver­kür­zung durch einen Mas­se­zu­fluss aus­ge­gli­chen wird, und nicht der Zeit­punkt der tat­säch­li­chen Insol­venz­eröff­nung 11. Die Bewer­tung selbst hat aber schon auf­grund der Insol­venz­rei­fe der Gesell­schaft danach zu erfol­gen, ob die Insol­venz­gläu­bi­ger die Gegen­leis­tung ver­wer­ten könn­ten, wenn zum maß­geb­li­chen Zeit­punkt das Ver­fah­ren eröff­net wäre. Das ist bei Arbeits- oder Dienst­leis­tun­gen regel­mä­ßig, so auch hier, nicht der Fall. Dienst­leis­tun­gen füh­ren nicht zu einer Erhö­hung der Aktiv­mas­se und sind damit kein Aus­gleich des Mas­se­ab­flus­ses 12.

Den Zah­lun­gen der Schuld­ne­rin an die ver­schie­de­nen Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men steht eben­falls kein Mas­se­zu­fluss gegen­über. Soweit es sich um Ener­gie­ver­sor­gungs- und Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­dienst­leis­tun­gen, Ent­gelt für Inter­net und Kabel­fern­se­hen, gehan­delt hat, gilt wie für Arbeits- und ande­re Dienst­leis­tun­gen, dass sie die für die Gläu­bi­ger ver­wert­ba­re Aktiv­mas­se nicht erhö­hen und damit kein Aus­gleich der Mas­se­schmä­le­rung durch die Zah­lung sind.

Aber auch soweit mit die­sen Gegen­leis­tun­gen was allen­falls beim "Cof­fee Ser­vice" denk­bar ist Mate­ri­al­lie­fe­run­gen ver­bun­den waren, führt dies nicht zu einem Weg­fall der Erstat­tungs­pflicht. Wenn die Gesell­schaft insol­venz­reif und eine Liqui­da­ti­on zugrun­de zu legen ist, ist die in die Mas­se gelan­gen­de Gegen­leis­tung grund­sätz­lich nach Liqui­da­ti­ons­wer­ten zu bemes­sen 13. Ob aus­nahms­wei­se Fort­füh­rungs­wer­te in Ansatz gebracht wer­den kön­nen, wenn eine Fort­füh­rung gesi­chert erscheint, kann hier offen­blei­ben, weil für eine Fort­füh­rungs­fä­hig­keit kein Anhalts­punkt besteht. Die Bewer­tung hat auf­grund der Insol­venz­rei­fe der Gesell­schaft danach zu erfol­gen, ob die Insol­venz­gläu­bi­ger die Gegen­leis­tung ver­wer­ten könn­ten, wenn zum Bewer­tungs­zeit­punkt das Ver­fah­ren eröff­net wäre. Auch eine Bewer­tung einer Gegen­leis­tung nach Liqui­da­ti­ons­wer­ten setzt aber vor­aus, dass die als Gegen­leis­tung zur Mas­se gelang­ten Gegen­stän­de für die Insol­venz­gläu­bi­ger ver­wert­bar wären. Dass mit dem "Cof­fee Ser­vice" sol­che ver­wert­ba­ren Gegen­stän­de zur Mas­se gelang­ten, ist weder vor­ge­tra­gen noch fest­ge­stellt. Bei im Rah­men eines "Cof­fee Ser­vice" etwa gelie­fer­tem Kaf­fee als gering­wer­ti­gem, typi­scher­wei­se zum als­bal­di­gen Ver­brauch bestimm­ten Gut liegt das auch fern. Aus die­sem Grund sind gering­wer­ti­ge Ver­brauchs­gü­ter regel­mä­ßig nicht für einen Aus­gleich geeig­net 14. Jeden­falls bei feh­len­der Ver­wert­bar­keit ist für eine Ver­mu­tung, dass der gezahl­te Preis dem Wert der Gegen­leis­tung ent­spricht, um die Bewer­tung hand­hab­bar zu machen, von vor­ne­her­ein kein Raum 15.

Dass die Bezah­lung der Ener­gie­ver­sor­gungs- und Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­dienst­leis­tun­gen durch die Schuld­ne­rin erfor­der­lich war, um einen sofor­ti­gen Zusam­men­bruch eines auch in der Insol­venz sanie­rungs­fä­hi­gen Unter­neh­mens zu ver­hin­dern, und die Zah­lung daher nach § 64 Satz 2 GmbHG zur Abwen­dung eines grö­ße­ren Scha­dens für die Gläu­bi­ger ent­schul­digt wäre 16, ist nicht fest­ge­stellt und nicht ersicht­lich.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 4. Juli 2017 – II ZR 319/​15

  1. BGH, Urteil vom 18.11.2014 – II ZR 231/​13, BGHZ 203, 218 Rn. 9 f.[]
  2. BGH, Urteil vom 18.11.2014 – II ZR 231/​13, BGHZ 203, 218 Rn. 10 mwN[]
  3. BGH, Urteil vom 18.11.2014 – II ZR 231/​13, BGHZ 203, 218 Rn. 9[]
  4. Föl­sing, KSI 2015, 70, 72; Alt­mep­pen, ZIP 2015, 949, 950; Cas­per, ZIP 2016, 793, 795; aA Habersack/​Foerster, ZHR 178 [2014], 387, 403 ff.; Habersack/​Foerster, ZGR 2016, 153, 180 f.; Gehr­lein, ZHR 181 [2017], 482, 506 ff.; Baumbach/​Hueck/​Haas, GmbHG, 21. Aufl., § 64 Rn. 71; ein­schrän­kend H.-F. Mül­ler, DB 2015, 723, 725[]
  5. BGH, Urteil vom 15.09.2016 – IX ZR 250/​15, ZIP 2016, 2329 Rn. 13 mwN; Urteil vom 28.01.2016 – IX ZR 185/​13, ZIP 2016, 426 Rn. 24 mwN[]
  6. BGH, Urteil vom 18.11.2014 – II ZR 231/​13, BGHZ 203, 218 Rn. 17[]
  7. BGH, Urteil vom 26.01.2016 – II ZR 394/​13, ZIP 2016, 1119 Rn. 38; Urteil vom 08.12 2015 – II ZR 68/​14, ZIP 2016, 364 Rn. 26; Urteil vom 23.06.2015 – II ZR 366/​13, BGHZ 206, 52 Rn. 32; Urteil vom 03.06.2014 – II ZR 100/​13, ZIP 2014, 1523 Rn. 15; Urteil vom 25.01.2011 – II ZR 196/​09, ZIP 2011, 422 Rn. 26[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 10.01.2007 – IX ZR 31/​05, BGHZ 170, 276 Rn. 12[]
  9. Alt­mep­pen, ZIP 2015, 949, 950; Föl­sing, KSI 2015, 70, 72[]
  10. Begrün­dung zu § 161 Regie­rungs­ent­wurf InsO, BT-Drs. 12/​2443 S. 167; BGH, Urteil vom 13.04.2006 – IX ZR 158/​05, BGHZ 167, 190 Rn. 30[]
  11. BGH, Urteil vom 18.11.2014 – II ZR 231/​13, BGHZ 203, 218 Rn. 11[]
  12. Föl­sing, KSI 2015, 70, 73[]
  13. Cas­per, ZIP 2016, 793, 797[]
  14. aA Cas­per ZIP 2016, 793, 796[]
  15. aA Alt­mep­pen, ZIP 2015, 949, 951 f.; H.-F. Mül­ler DB 2015, 723, 725[]
  16. vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2015 – II ZR 366/​13, BGHZ 206, 52 Rn. 24; Beschluss vom 05.11.2007 – II ZR 262/​06, ZIP 2008, 72 Rn. 6; Urteil vom 08.01.2001 – II ZR 88/​99, BGHZ 146, 264, 274 f.[]