Zins­de­ri­va­te­ge­schäf­ten und die Haf­tung des Vor­stands

Ein Organ, das Geschäf­te betreibt, die vom Unter­neh­mens­zweck nicht gedeckt sind, han­delt pflicht­wid­rig 1. Der Abschluss von Zins­de­ri­va­te­ge­schäf­ten, die nicht der Absi­che­rung von Zins­ri­si­ken aus dem Haupt­ge­schäft oder dem zuläs­si­gen Neben­ge­schäft einer Hypo­the­ken­bank dien­ten, war bis zum 30. Juni 2002 vom Unter­neh­mens­ge­gen­stand einer Hypo­the­ken­bank nicht gedeckt und ein für eine Hypo­the­ken­bank unzu­läs­si­ges Spe­ku­la­ti­ons­ge­schäft. Wenn aus einer Rei­he gleich­ar­ti­ger unzu­läs­si­ger Spe­ku­la­ti­ons­ge­schäf­te durch ein Organ sowohl Gewin­ne als auch Ver­lus­te ent­ste­hen, muss sich die Gesell­schaft auf einen Scha­dens­er­satz­an­spruch wegen der ent­stan­de­nen Ver­lus­te grund­sätz­lich die Gewin­ne anrech­nen las­sen.

Zins­de­ri­va­te­ge­schäf­ten und die Haf­tung des Vor­stands

Nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG hat die Gesell­schaft – ggf. mit der Erleich­te­rung des § 287 ZPO – dar­zu­le­gen und ggf. zu bewei­sen, dass ihr durch ein Ver­hal­ten des Vor­stands­mit­glieds in sei­nem Pflich­ten­kreis, das mög­li­cher­wei­se pflicht­wid­rig ist, ein Scha­den ent­stan­den ist; das Vor­stands­mit­glied hat dage­gen nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG dar­zu­le­gen und zu bewei­sen, dass es sei­ne Pflich­ten nicht ver­letzt oder jeden­falls schuld­los gehan­delt hat oder dass der Scha­den auch bei einem recht­mä­ßi­gen Alter­na­tiv­ver­hal­ten ein­ge­tre­ten wäre 2. Das schließt ggf. den Nach­weis der Ein­hal­tung sei­nes – grund­sätz­lich wei­ten – unter­neh­me­ri­schen Ermes­sens­spiel­raums ein (vgl. jetzt § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG) 3.

Die Akti­en­ge­sell­schaft – im hier ent­schie­de­nen Fall eine Hypo­the­ken­bank – hat einen Scha­den und sei­ne Ver­ur­sa­chung durch ein mög­li­cher­wei­se pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten ihrer Vor­stands­mit­glie­der aus­rei­chend dar­ge­legt. Sie hat vor­ge­tra­gen, dass sie unter der Lei­tung der Vor­stands­mit­glie­der näher bezeich­ne­te Zins­de­ri­va­te­ge­schäf­te abge­schlos­sen habe, die nicht als Neben- oder Hilfs­ge­schäf­te der Absi­che­rung von Zins­ri­si­ken aus dem Hypo­the­ken­bank­ge­schäft dien­ten, und hat dies im Ein­zel­nen aus­ge­führt. Der Abschluss von Zins­de­ri­va­te­ge­schäf­ten, die nicht der Absi­che­rung von Zins­ri­si­ken aus dem Haupt­ge­schäft oder dem zuläs­si­gen Neben­ge­schäft einer Hypo­the­ken­bank dien­ten, war vom Unter­neh­mens­ge­gen­stand der Akti­en­ge­sell­schaft, dem Betrieb einer Hypo­the­ken­bank, nicht gedeckt und ein für eine Hypo­the­ken­bank unzu­läs­si­ges Spe­ku­la­ti­ons­ge­schäft. Ein Organ, das Geschäf­te betreibt, die vom Unter­neh­mens­zweck nicht gedeckt sind, han­delt pflicht­wid­rig 4.

Eine Hypo­the­ken­bank durf­te Zins­de­ri­va­te­ge­schäf­te abschlie­ßen, wenn sie absi­chern­den Cha­rak­ter für die zuläs­si­gen Geschäf­te hat­ten und das Ver­lust­ri­si­ko begrenzt blieb, dage­gen nicht, wenn sie aus­schließ­lich in Ver­bin­dung mit ande­ren Deri­va­te­ge­schäf­ten stan­den oder ihr Umfang den Hypo­the­ken­ban­ken als Spe­zi­al­in­sti­tu­ten gesetz­te Gren­zen über­schritt 5. Hypo­the­ken­ban­ken durf­ten nach § 5 Abs. 1 HypB­kG i.d.F. der Bekannt­ma­chung vom 09.09.1998, BGBl. I S. 2674 außer den in § 1 HypB­kG genann­ten Geschäf­ten (Haupt­ge­schäf­te) nur bestimm­te Geschäf­te betrei­ben, zu denen Zins­de­ri­va­te­ge­schäf­te nicht zähl­ten. Der Abschluss von Zins­de­ri­va­te­ge­schäf­ten war nach § 5 Abs. 1 Nr. 4a HypB­kG 6 erst­mals ab 1.07.2002 erlaubt, und zwar über Deri­va­te im Sin­ne des § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 bis 4 KWG mit geeig­ne­ten Kre­dit­in­sti­tu­ten oder Finanz­dienst­leis­tungs­in­sti­tu­ten auf der Grund­la­ge stan­dar­di­sier­ter Rah­men­ver­trä­ge. In § 5 HypB­kG a.F. nicht erwähn­te Geschäf­te waren zuläs­sig, wenn sie sich im Zusam­men­hang mit der Aus­füh­rung der Haupt­ge­schäf­te erga­ben 7, also wenn sie einem Haupt­ge­schäft oder einem nach § 5 HypB­kG zuläs­si­gen Neben­ge­schäft dien­ten, das Risi­ko von Ver­lus­ten begrenzt war und das Spe­zi­al­in­sti­tutsprin­zip nicht auf­ge­weicht wur­de 8.

Es war danach Sache der Vor­stands­mit­glie­der, dar­zu­le­gen und gege­be­nen­falls zu bewei­sen, dass die im Ein­zel­nen von der Akti­en­ge­sell­schaft bezeich­ne­ten Zins­de­ri­va­te­ge­schäf­te der Absi­che­rung von Zins­ri­si­ken aus dem Haupt­ge­schäft oder dem zuläs­si­gen Neben­ge­schäft dien­ten.

Die Ent­schei­dung der Vor­stands­mit­glie­der für den Abschluss von Zins­de­ri­va­te­ge­schäf­ten im Rah­men eines Macro-Hedging allein macht ihr Ver­hal­ten nicht pflicht­ge­mäß. Um die Zins­de­ri­va­te­ge­schäf­te dem Haupt­ge­schäft der Akti­en­ge­sell­schaft als Neben- oder Hilfs­ge­schäf­te zuzu­ord­nen, muss­te zwar nicht einem bestimm­ten Geschäft oder Risi­ko jeweils ein Absi­che­rungs­ge­schäft durch Zins­de­ri­va­te zuge­ord­net wer­den (Micro­Hedging); viel­mehr war bei umfas­sen­der Erfas­sung aller Ein­zel­po­si­tio­nen in rich­ti­ger Gewich­tung sowie geeig­ne­ten Vor­keh­run­gen im Bereich der Doku­men­ta­ti­on und der inter­nen Über­wa­chung, die zu einer Risi­ko­ver­min­de­rung füh­ren, auch ein Macro-Hedging zuläs­sig 5, bei dem das gesam­te Zins­än­de­rungs­ri­si­ko abge­si­chert wird. Die im Rah­men eines sol­chen Macro-Hedging abge­schlos­se­nen Zins­de­ri­va­te­ge­schäf­te waren dann Neben- oder Hilfs­ge­schäf­te, soweit das Macro-Hedging der Absi­che­rung der Zins­än­de­rungs­ri­si­ken aus dem Haupt­ge­schäft und zuläs­si­gen Neben­ge­schäf­ten, aber nicht der selb­stän­di­gen Gewinn­erzie­lung dien­te.

Dass die ein­zel­nen Zins­de­ri­va­te­ge­schäf­te jeweils die­sen Anfor­de­run­gen genüg­ten, hat das Beru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Soweit es zu den Vor­stands­be­schlüs­sen vom 01.08.2001 und 23.04.2002 aus­ge­führt hat, für die Ent­schei­dung wäre auf der Ebe­ne der Pflicht­ge­mäß­heit, auf der die Dar­le­gungs­last bei den Vor­stands­mit­glie­der gele­gen hät­te, davon aus­zu­ge­hen gewe­sen, dass sich die Vor­stands­mit­glie­der pflicht­ge­mäß ver­hal­ten hät­ten, han­delt es sich um hypo­the­ti­sche Erwä­gun­gen, die die erfor­der­li­chen tatrich­ter­li­chen Fest­stel­lun­gen nicht erset­zen kön­nen. Sol­che Fest­stel­lun­gen waren nicht ent­behr­lich, weil die Beur­tei­lung, die Vor­stands­mit­glie­der hät­ten sich pflicht­ge­mäß ver­hal­ten, auf Befun­den des von der Streit­hel­fe­rin der Vor­stands­mit­glie­der vor­ge­leg­ten Par­tei­gut­ach­tens beru­hen, nach denen die beschlos­se­nen Maß­nah­men der Absi­che­rung dien­ten und risi­ko­ver­min­dernd waren. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts ist der in einem sol­chen Par­tei­gut­ach­ten lie­gen­de Sach­vor­trag der Vor­stands­mit­glie­der der Ent­schei­dung nicht schon des­halb zugrun­de zu legen, weil die Akti­en­ge­sell­schaft ihn schlicht bestrit­ten und kei­ne inhalt­li­che Aus­ein­an­der­set­zung statt­ge­fun­den habe. Da die Vor­stands­mit­glie­der nicht nur dar­zu­le­gen, son­dern gege­be­nen­falls zu bewei­sen haben, dass sie ihre Pflich­ten nicht ver­letzt haben, konn­te sich die Akti­en­ge­sell­schaft grund­sätz­lich auf ein Bestrei­ten beschrän­ken.

Die Akti­en­ge­sell­schaft hat auch einen durch den Abschluss der – unter­stellt pflicht­wid­ri­gen – Zins­de­ri­va­te­ge­schäf­te ver­ur­sach­ten Scha­den dar­ge­legt. Der Scha­den ist durch einen Ver­gleich der infol­ge des haf­tungs­be­grün­den­den Ereig­nis­ses tat­säch­lich ein­ge­tre­te­nen Ver­mö­gens­la­ge mit der­je­ni­gen, die ohne jenes Ereig­nis ein­ge­tre­ten wäre, zu ermit­teln 9. Die Gesell­schaft ist danach so zu stel­len, als wäre das pflicht­wid­ri­ge Geschäft nicht abge­schlos­sen wor­den 10. Da haf­tungs­be­grün­dend nach dem inso­weit nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG aus­rei­chen­den Vor­trag der Akti­en­ge­sell­schaft der Abschluss der ein­zel­nen, von der Akti­en­ge­sell­schaft auf­ge­lis­te­ten Zins­de­ri­va­te­ge­schäf­te war, ent­spre­chen die aus den ein­zel­nen Geschäf­ten jeweils ent­stan­de­nen Ver­lus­te der infol­ge die­ser haf­tungs­be­grün­den­den Ereig­nis­se jeweils ein­ge­tre­te­nen Ver­mö­gens­min­de­rung.

Haf­tungs­be­grün­den­des Ereig­nis war der Abschluss des jewei­li­gen Zins­de­ri­va­te­ge­schäfts. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts schei­den Deri­va­te­ge­schäf­te, bei denen die Akti­en­ge­sell­schaft nicht dar­le­gen kann, dass sie auf einem kon­kre­ten Beschluss des Vor­stands beru­hen, als haf­tungs­be­grün­den­de Ereig­nis­se nicht von vor­ne­her­ein aus. Vor­stands­mit­glie­der ver­let­zen ihre Pflich­ten nicht nur dann, wenn sie eigen­hän­dig tätig wer­den oder Kol­le­gi­a­l­ent­schei­dun­gen tref­fen, son­dern auch, wenn sie pflicht­wid­ri­ge Hand­lun­gen ande­rer Vor­stands­mit­glie­der oder von Mit­ar­bei­tern anre­gen oder pflicht­wid­rig nicht dage­gen ein­schrei­ten. Da die Ein­hal­tung des Unter­neh­mens­ge­gen­stan­des beim Abschluss der Zins­de­ri­va­te­ge­schäf­te nach dem auch inso­weit aus­rei­chen­den Vor­trag der Akti­en­ge­sell­schaft im Aus­gangs­punkt den Pflich­ten­kreis aller Vor­stands­mit­glie­der betraf, müs­sen sie sich auch hin­sicht­lich ihrer indi­vi­du­el­len Ver­ant­wort­lich­keit jeweils ent­las­ten.

Auch müs­sen zur Dar­le­gung eines Scha­dens auch nicht die auf­grund eines Vor­stands­be­schlus­ses abge­schlos­se­nen Geschäf­te sal­diert wer­den, weil die Vor­stands­ent­schei­dung infol­ge des Macro-Hedging in Bezug auf das Gesamt­ri­si­ko getrof­fen wor­den sei. Ob eine Vor­stands­ent­schei­dung für ein­zel­ne oder meh­re­re Zins­de­ri­va­te­ge­schäf­te in Bezug auf das gesam­te Zins­än­de­rungs­ri­si­ko zutref­fend war, betrifft den Pflich­ten­ver­stoß durch den spä­te­ren Abschluss der jewei­li­gen Zins­de­ri­va­te­ge­schäf­te und die haf­tungs­recht­li­che Ver­ant­wort­lich­keit der ein­zel­nen Vor­stands­mit­glie­der, nicht die Ent­ste­hung eines Scha­dens.

Erst recht wer­den die Anfor­de­run­gen an die Dar­le­gung eines Scha­dens über­spannt, soweit von der Akti­en­ge­sell­schaft ver­langt wird, dar­über hin­aus die nach­tei­li­gen Aus­wir­kun­gen der nach den Vor­stands­be­schlüs­sen abge­schlos­se­nen Zins­de­ri­va­te­ge­schäf­te auf die Gesamt­zins­buch­po­si­ti­on vor­zu­tra­gen. Dass die Vor­stands­be­schlüs­se im Rah­men eines Macro-Hedging gefasst wur­den, macht weder die Gesamt­zins­buch­po­si­ti­on zur geschütz­ten Ver­mö­gens­po­si­ti­on noch ver­mag es sämt­li­che ver­bo­te­nen Geschäf­te zu einem ein­heit­li­chen haf­tungs­be­grün­den­den Ereig­nis zu ver­knüp­fen.

Die Akti­en­ge­sell­schaft muss­te zur Dar­le­gung ihres Scha­dens schließ­lich nicht einen Gesamt­sal­do aus Ver­lus­ten und Gewin­nen aller Zins­de­ri­va­te­ge­schäf­te bil­den. Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für anzu­rech­nen­de Gewin­ne liegt bei den Vor­stands­mit­glie­der.

Wenn aus einer Rei­he gleich­ar­ti­ger unzu­läs­si­ger Spe­ku­la­ti­ons­ge­schäf­te durch ein Organ sowohl Gewin­ne als auch Ver­lus­te ent­ste­hen, muss sich die Gesell­schaft auf ihren Scha­dens­er­satz­an­spruch wegen der ent­stan­de­nen Ver­lus­te grund­sätz­lich die Gewin­ne anrech­nen las­sen 11. Das folgt aus einer ent­spre­chen­den Anwen­dung der Grund­sät­ze der Vor­teils­aus­glei­chung. Die Grund­sät­ze der Vor­teils­aus­glei­chung sind auf den Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 93 Abs. 2 AktG anzu­wen­den 12. Danach sind Vor­tei­le bei der Berech­nung des Scha­dens zu berück­sich­ti­gen, soweit ein haf­tungs­be­grün­den­des Ereig­nis zu adäquat kau­sa­len Vor­tei­len für den Geschä­dig­ten geführt hat und deren Anrech­nung nach Sinn und Zweck der Scha­dens­er­satz­pflicht ent­spricht, d.h. den Geschä­dig­ten nicht unzu­mut­bar belas­tet und den Schä­di­ger nicht unbil­lig begüns­tigt 13.

Gewin­ne aus den in glei­cher Wei­se pflicht­wid­rig abge­schlos­se­nen Zins­de­ri­va­te­ge­schäf­ten kön­nen daher auf den Scha­dens­er­satz­an­spruch wegen ein­zel­ner ver­lust­brin­gen­der Zins­de­ri­va­te­ge­schäf­te anzu­rech­nen sein. Zwar beru­hen Vor­tei­le und Nach­tei­le auf unter­schied­li­chen haf­tungs­be­grün­den­den Ereig­nis­sen, so dass kein unmit­tel­ba­rer Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen den Ver­lust­ge­schäf­ten und den Geschäf­ten mit Gewinn besteht. Das Gebot der Vor­teils­aus­glei­chung beruht aber unter ande­rem auf dem Berei­che­rungs­ver­bot. Die Gesell­schaft soll sich nicht auf­grund eines Feh­lers der Organ­mit­glie­der auf deren Kos­ten berei­chern 12. Die Gesell­schaft ver­hiel­te sich treu­wid­rig und wider­sprüch­lich, wenn sie das Organ­mit­glied für einen Feh­ler ersatz­pflich­tig macht, aber den Gewinn behält, wenn das Organ den glei­chen Feh­ler erneut begeht. Dass sich ein haf­tungs­be­grün­den­des Ereig­nis nach einer ers­ten feh­ler­haf­ten Ent­schei­dung wie­der­holt, ist bei Dau­er­ver­hält­nis­sen wie dem Organ­ver­hält­nis nicht sel­ten und recht­fer­tigt es, gleich­ar­ti­ge unzu­läs­si­ge Geschäf­te hin­sicht­lich der Anrech­nung von Vor­tei­len mit­ein­an­der zu ver­knüp­fen. Eine sol­che Anrech­nung von Gewin­nen auf Ver­lus­te belas­tet die Gesell­schaft nicht unzu­mut­bar und begüns­tigt das Organ nicht unbil­lig. Sie ent­spricht auch der gesetz­li­chen Wer­tung für einen unbe­rech­tig­ten Geschäfts­füh­rer, der ohne Auf­trag han­delt 14. Die­ser schul­det zwar Scha­dens­er­satz (§ 678 BGB), kann aber auch eine Berei­che­rung des Geschäfts­herrn her­aus­ver­lan­gen, § 684 Satz 1 BGB. Das Organ, das pflicht­wid­rig Geschäf­te außer­halb des Unter­neh­mens­ge­gen­stan­des abschließt, ähnelt inso­weit einem unbe­rech­tigt ohne Auf­trag han­deln­den Geschäfts­füh­rer.

Dage­gen sind Gewin­ne aus pflicht­ge­mäß abge­schlos­se­nen Zins­de­ri­va­te­ge­schäf­ten nicht anzu­rech­nen. Der Ver­lust aus sol­chen Geschäf­ten trifft die Gesell­schaft, der auch die Gewin­ne zuste­hen müs­sen.

Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für anzu­rech­nen­de Gewin­ne tra­gen aber die Vor­stands­mit­glie­der. Der Ersatz­pflich­ti­ge ist für die dem Geschä­dig­ten zuge­flos­se­nen Vor­tei­le dar­le­gungs- und beweis­pflich­tig 15. Die­se Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Beweis­last ändert sich nicht, wenn wie hier die Grund­sät­ze der Vor­teils­aus­glei­chung ent­spre­chend ange­wandt wer­den.

Für das wei­te­re Ver­fah­ren weist der Bun­des­ge­richts­hof vor­sorg­lich dar­auf hin, dass ein pflicht­wid­ri­ges Zins­de­ri­va­te­ge­schäft nicht allein des­halb vor­liegt, weil sich nach­träg­lich fest­stel­len lässt, dass es objek­tiv nicht zur Absi­che­rung von Zins­än­de­rungs­ri­si­ken aus dem Haupt­ge­schäft erfor­der­lich war. Da der Art und Wei­se der Absi­che­rung eine unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung zugrun­de liegt, sind die Vor­stands­mit­glie­der bereits dann ent­las­tet, wenn sie – was sie zu bewei­sen haben – ver­nünf­ti­ger­wei­se anneh­men durf­ten, auf der Grund­la­ge ange­mes­se­ner Infor­ma­ti­on zum Woh­le der Gesell­schaft zu han­deln (vgl. jetzt § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG) 16. Inso­weit kann es von Bedeu­tung sein, ob die Vor­stands­mit­glie­der sich beim Abschluss der ein­zel­nen Zins­de­ri­va­te­ge­schäf­te an die betriebs­wirt­schaft­li­chen und bank­wirt­schaft­li­chen Regeln zur Steue­rung des Zins­än­de­rungs­ri­si­kos für das Haupt­ge­schäft oder zuläs­si­ge Neben­ge­schäf­te durch das Macro-Hedging gehal­ten haben und die Risi­ko­vor­sor­ge­sys­te­me wie z.B. das Limit­sys­tem den Anfor­de­run­gen genüg­ten.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 15. Janu­ar 2013 – II ZR 90/​11

  1. Anschluss an BGHZ 119, 305, 332[]
  2. BGH, Urteil vom 22.02.2011 – II ZR 146/​09, ZIP 2011, 766 Rn. 17; Urteil vom 16.03.2009 – II ZR 280/​07, ZIP 2009, 860 Rn. 42; Urteil vom 04.11.2002 – II ZR 224/​00, BGHZ 152, 280, 283 ff.[]
  3. BGH, Urteil vom 04.11.2002 II ZR 224/​00, BGHZ 152, 280, 284[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 05.10.1992 – II ZR 172/​91, BGHZ 119, 305, 332[]
  5. Bellinger/​Karl, HypB­kG, 4. Aufl., § 5 Rn.20[][]
  6. i.d.F. des Art. 11 Nr. 1 Buchst. a dd des Geset­zes zur wei­te­ren Fort­ent­wick­lung des Finanz­plat­zes Deutsch­land [Vier­tes Finanz­markt­för­de­rungs­ge­setz] vom 21.06.2002, BGBl. I S.2010[]
  7. Bellinger/​Karl, HypB­kG, 4. Aufl., § 5 Rn. 8[]
  8. Bellinger/​Karl, HypB­kG, 4. Aufl., § 5 Rn. 11[]
  9. st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 18.01.2011 – VI ZR 325/​09, ZIP 2011, 529 Rn. 8 mwN[]
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 18.02.2008 – II ZR 62/​07, ZIP 2008, 736 Rn. 8[]
  11. Flei­scher, DStR 2009, 1204, 1210; Flei­scher in Spindler/​Stilz, AktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 39; Michalski/​Haas, GmbHG, 2. Aufl., § 43 Rn. 212; Ulmer/​Paefgen, GmbHG, § 43 Rn. 94; Soergel/​Mertens, BGB, 12. Aufl., Vor § 249 Rn. 233; Lange/​Schiemann, Scha­dens­er­satz, 3. Aufl., S. 503[]
  12. BGH, Urteil vom 20.09.2011 – II ZR 234/​09, ZIP 2011, 2097 Rn. 31[][]
  13. st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 12.11.2009 – VII ZR 233/​08, NJW 2010, 675 Rn. 9 mwN[]
  14. vgl. Gre­gor, Das Berei­che­rungs­ver­bot, 2012, S.200[]
  15. BGH, Urteil vom 20.09.2011 – II ZR 234/​09, ZIP 2011, 2097 Rn. 34; Urteil vom 31.05.2010 – II ZR 30/​09, ZIP 2010, 1397 Rn. 26[]
  16. BGH, Urteil vom 22.02.2011 – II ZR 146/​09, ZIP 2011, 766 Rn.19; Beschluss vom 03.11.2008 – II ZR 236/​07, ZIP 2009, 223; Beschluss vom 14.07.2008 – II ZR 202/​07, ZIP 2008, 1675 Rn. 11; Urteil vom 21.04.1997 – II ZR 175/​95, BGHZ 135, 244, 253[]