Ein Organ, das Geschäfte betreibt, die vom Unternehmenszweck nicht gedeckt sind, handelt pflichtwidrig1. Der Abschluss von Zinsderivategeschäften, die nicht der Absicherung von Zinsrisiken aus dem Hauptgeschäft oder dem zulässigen Nebengeschäft einer Hypothekenbank dienten, war bis zum 30. Juni 2002 vom Unternehmensgegenstand einer Hypothekenbank nicht gedeckt und ein für eine Hypothekenbank unzulässiges Spekulationsgeschäft. Wenn aus einer Reihe gleichartiger unzulässiger Spekulationsgeschäfte durch ein Organ sowohl Gewinne als auch Verluste entstehen, muss sich die Gesellschaft auf einen Schadensersatzanspruch wegen der entstandenen Verluste grundsätzlich die Gewinne anrechnen lassen.
Nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG hat die Gesellschaft – ggf. mit der Erleichterung des § 287 ZPO – darzulegen und ggf. zu beweisen, dass ihr durch ein Verhalten des Vorstandsmitglieds in seinem Pflichtenkreis, das möglicherweise pflichtwidrig ist, ein Schaden entstanden ist; das Vorstandsmitglied hat dagegen nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG darzulegen und zu beweisen, dass es seine Pflichten nicht verletzt oder jedenfalls schuldlos gehandelt hat oder dass der Schaden auch bei einem rechtmäßigen Alternativverhalten eingetreten wäre2. Das schließt ggf. den Nachweis der Einhaltung seines – grundsätzlich weiten – unternehmerischen Ermessensspielraums ein (vgl. jetzt § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG)3.
Die Aktiengesellschaft – im hier entschiedenen Fall eine Hypothekenbank – hat einen Schaden und seine Verursachung durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten ihrer Vorstandsmitglieder ausreichend dargelegt. Sie hat vorgetragen, dass sie unter der Leitung der Vorstandsmitglieder näher bezeichnete Zinsderivategeschäfte abgeschlossen habe, die nicht als Neben- oder Hilfsgeschäfte der Absicherung von Zinsrisiken aus dem Hypothekenbankgeschäft dienten, und hat dies im Einzelnen ausgeführt. Der Abschluss von Zinsderivategeschäften, die nicht der Absicherung von Zinsrisiken aus dem Hauptgeschäft oder dem zulässigen Nebengeschäft einer Hypothekenbank dienten, war vom Unternehmensgegenstand der Aktiengesellschaft, dem Betrieb einer Hypothekenbank, nicht gedeckt und ein für eine Hypothekenbank unzulässiges Spekulationsgeschäft. Ein Organ, das Geschäfte betreibt, die vom Unternehmenszweck nicht gedeckt sind, handelt pflichtwidrig4.
Eine Hypothekenbank durfte Zinsderivategeschäfte abschließen, wenn sie absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte hatten und das Verlustrisiko begrenzt blieb, dagegen nicht, wenn sie ausschließlich in Verbindung mit anderen Derivategeschäften standen oder ihr Umfang den Hypothekenbanken als Spezialinstituten gesetzte Grenzen überschritt5. Hypothekenbanken durften nach § 5 Abs. 1 HypBkG i.d.F. der Bekanntmachung vom 09.09.1998, BGBl. I S. 2674 außer den in § 1 HypBkG genannten Geschäften (Hauptgeschäfte) nur bestimmte Geschäfte betreiben, zu denen Zinsderivategeschäfte nicht zählten. Der Abschluss von Zinsderivategeschäften war nach § 5 Abs. 1 Nr. 4a HypBkG6 erstmals ab 1.07.2002 erlaubt, und zwar über Derivate im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 bis 4 KWG mit geeigneten Kreditinstituten oder Finanzdienstleistungsinstituten auf der Grundlage standardisierter Rahmenverträge. In § 5 HypBkG a.F. nicht erwähnte Geschäfte waren zulässig, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Ausführung der Hauptgeschäfte ergaben7, also wenn sie einem Hauptgeschäft oder einem nach § 5 HypBkG zulässigen Nebengeschäft dienten, das Risiko von Verlusten begrenzt war und das Spezialinstitutsprinzip nicht aufgeweicht wurde8.
Es war danach Sache der Vorstandsmitglieder, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass die im Einzelnen von der Aktiengesellschaft bezeichneten Zinsderivategeschäfte der Absicherung von Zinsrisiken aus dem Hauptgeschäft oder dem zulässigen Nebengeschäft dienten.
Die Entscheidung der Vorstandsmitglieder für den Abschluss von Zinsderivategeschäften im Rahmen eines Macro-Hedging allein macht ihr Verhalten nicht pflichtgemäß. Um die Zinsderivategeschäfte dem Hauptgeschäft der Aktiengesellschaft als Neben- oder Hilfsgeschäfte zuzuordnen, musste zwar nicht einem bestimmten Geschäft oder Risiko jeweils ein Absicherungsgeschäft durch Zinsderivate zugeordnet werden (MicroHedging); vielmehr war bei umfassender Erfassung aller Einzelpositionen in richtiger Gewichtung sowie geeigneten Vorkehrungen im Bereich der Dokumentation und der internen Überwachung, die zu einer Risikoverminderung führen, auch ein Macro-Hedging zulässig5, bei dem das gesamte Zinsänderungsrisiko abgesichert wird. Die im Rahmen eines solchen Macro-Hedging abgeschlossenen Zinsderivategeschäfte waren dann Neben- oder Hilfsgeschäfte, soweit das Macro-Hedging der Absicherung der Zinsänderungsrisiken aus dem Hauptgeschäft und zulässigen Nebengeschäften, aber nicht der selbständigen Gewinnerzielung diente.
Dass die einzelnen Zinsderivategeschäfte jeweils diesen Anforderungen genügten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Soweit es zu den Vorstandsbeschlüssen vom 01.08.2001 und 23.04.2002 ausgeführt hat, für die Entscheidung wäre auf der Ebene der Pflichtgemäßheit, auf der die Darlegungslast bei den Vorstandsmitglieder gelegen hätte, davon auszugehen gewesen, dass sich die Vorstandsmitglieder pflichtgemäß verhalten hätten, handelt es sich um hypothetische Erwägungen, die die erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen nicht ersetzen können. Solche Feststellungen waren nicht entbehrlich, weil die Beurteilung, die Vorstandsmitglieder hätten sich pflichtgemäß verhalten, auf Befunden des von der Streithelferin der Vorstandsmitglieder vorgelegten Parteigutachtens beruhen, nach denen die beschlossenen Maßnahmen der Absicherung dienten und risikovermindernd waren. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der in einem solchen Parteigutachten liegende Sachvortrag der Vorstandsmitglieder der Entscheidung nicht schon deshalb zugrunde zu legen, weil die Aktiengesellschaft ihn schlicht bestritten und keine inhaltliche Auseinandersetzung stattgefunden habe. Da die Vorstandsmitglieder nicht nur darzulegen, sondern gegebenenfalls zu beweisen haben, dass sie ihre Pflichten nicht verletzt haben, konnte sich die Aktiengesellschaft grundsätzlich auf ein Bestreiten beschränken.
Die Aktiengesellschaft hat auch einen durch den Abschluss der – unterstellt pflichtwidrigen – Zinsderivategeschäfte verursachten Schaden dargelegt. Der Schaden ist durch einen Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses tatsächlich eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre, zu ermitteln9. Die Gesellschaft ist danach so zu stellen, als wäre das pflichtwidrige Geschäft nicht abgeschlossen worden10. Da haftungsbegründend nach dem insoweit nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG ausreichenden Vortrag der Aktiengesellschaft der Abschluss der einzelnen, von der Aktiengesellschaft aufgelisteten Zinsderivategeschäfte war, entsprechen die aus den einzelnen Geschäften jeweils entstandenen Verluste der infolge dieser haftungsbegründenden Ereignisse jeweils eingetretenen Vermögensminderung.
Haftungsbegründendes Ereignis war der Abschluss des jeweiligen Zinsderivategeschäfts. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheiden Derivategeschäfte, bei denen die Aktiengesellschaft nicht darlegen kann, dass sie auf einem konkreten Beschluss des Vorstands beruhen, als haftungsbegründende Ereignisse nicht von vorneherein aus. Vorstandsmitglieder verletzen ihre Pflichten nicht nur dann, wenn sie eigenhändig tätig werden oder Kollegialentscheidungen treffen, sondern auch, wenn sie pflichtwidrige Handlungen anderer Vorstandsmitglieder oder von Mitarbeitern anregen oder pflichtwidrig nicht dagegen einschreiten. Da die Einhaltung des Unternehmensgegenstandes beim Abschluss der Zinsderivategeschäfte nach dem auch insoweit ausreichenden Vortrag der Aktiengesellschaft im Ausgangspunkt den Pflichtenkreis aller Vorstandsmitglieder betraf, müssen sie sich auch hinsichtlich ihrer individuellen Verantwortlichkeit jeweils entlasten.
Auch müssen zur Darlegung eines Schadens auch nicht die aufgrund eines Vorstandsbeschlusses abgeschlossenen Geschäfte saldiert werden, weil die Vorstandsentscheidung infolge des Macro-Hedging in Bezug auf das Gesamtrisiko getroffen worden sei. Ob eine Vorstandsentscheidung für einzelne oder mehrere Zinsderivategeschäfte in Bezug auf das gesamte Zinsänderungsrisiko zutreffend war, betrifft den Pflichtenverstoß durch den späteren Abschluss der jeweiligen Zinsderivategeschäfte und die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit der einzelnen Vorstandsmitglieder, nicht die Entstehung eines Schadens.
Erst recht werden die Anforderungen an die Darlegung eines Schadens überspannt, soweit von der Aktiengesellschaft verlangt wird, darüber hinaus die nachteiligen Auswirkungen der nach den Vorstandsbeschlüssen abgeschlossenen Zinsderivategeschäfte auf die Gesamtzinsbuchposition vorzutragen. Dass die Vorstandsbeschlüsse im Rahmen eines Macro-Hedging gefasst wurden, macht weder die Gesamtzinsbuchposition zur geschützten Vermögensposition noch vermag es sämtliche verbotenen Geschäfte zu einem einheitlichen haftungsbegründenden Ereignis zu verknüpfen.
Die Aktiengesellschaft musste zur Darlegung ihres Schadens schließlich nicht einen Gesamtsaldo aus Verlusten und Gewinnen aller Zinsderivategeschäfte bilden. Die Darlegungs- und Beweislast für anzurechnende Gewinne liegt bei den Vorstandsmitglieder.
Wenn aus einer Reihe gleichartiger unzulässiger Spekulationsgeschäfte durch ein Organ sowohl Gewinne als auch Verluste entstehen, muss sich die Gesellschaft auf ihren Schadensersatzanspruch wegen der entstandenen Verluste grundsätzlich die Gewinne anrechnen lassen11. Das folgt aus einer entsprechenden Anwendung der Grundsätze der Vorteilsausgleichung. Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung sind auf den Schadensersatzanspruch nach § 93 Abs. 2 AktG anzuwenden12. Danach sind Vorteile bei der Berechnung des Schadens zu berücksichtigen, soweit ein haftungsbegründendes Ereignis zu adäquat kausalen Vorteilen für den Geschädigten geführt hat und deren Anrechnung nach Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entspricht, d.h. den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt13.
Gewinne aus den in gleicher Weise pflichtwidrig abgeschlossenen Zinsderivategeschäften können daher auf den Schadensersatzanspruch wegen einzelner verlustbringender Zinsderivategeschäfte anzurechnen sein. Zwar beruhen Vorteile und Nachteile auf unterschiedlichen haftungsbegründenden Ereignissen, so dass kein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen den Verlustgeschäften und den Geschäften mit Gewinn besteht. Das Gebot der Vorteilsausgleichung beruht aber unter anderem auf dem Bereicherungsverbot. Die Gesellschaft soll sich nicht aufgrund eines Fehlers der Organmitglieder auf deren Kosten bereichern12. Die Gesellschaft verhielte sich treuwidrig und widersprüchlich, wenn sie das Organmitglied für einen Fehler ersatzpflichtig macht, aber den Gewinn behält, wenn das Organ den gleichen Fehler erneut begeht. Dass sich ein haftungsbegründendes Ereignis nach einer ersten fehlerhaften Entscheidung wiederholt, ist bei Dauerverhältnissen wie dem Organverhältnis nicht selten und rechtfertigt es, gleichartige unzulässige Geschäfte hinsichtlich der Anrechnung von Vorteilen miteinander zu verknüpfen. Eine solche Anrechnung von Gewinnen auf Verluste belastet die Gesellschaft nicht unzumutbar und begünstigt das Organ nicht unbillig. Sie entspricht auch der gesetzlichen Wertung für einen unberechtigten Geschäftsführer, der ohne Auftrag handelt14. Dieser schuldet zwar Schadensersatz (§ 678 BGB), kann aber auch eine Bereicherung des Geschäftsherrn herausverlangen, § 684 Satz 1 BGB. Das Organ, das pflichtwidrig Geschäfte außerhalb des Unternehmensgegenstandes abschließt, ähnelt insoweit einem unberechtigt ohne Auftrag handelnden Geschäftsführer.
Dagegen sind Gewinne aus pflichtgemäß abgeschlossenen Zinsderivategeschäften nicht anzurechnen. Der Verlust aus solchen Geschäften trifft die Gesellschaft, der auch die Gewinne zustehen müssen.
Die Darlegungs- und Beweislast für anzurechnende Gewinne tragen aber die Vorstandsmitglieder. Der Ersatzpflichtige ist für die dem Geschädigten zugeflossenen Vorteile darlegungs- und beweispflichtig15. Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ändert sich nicht, wenn wie hier die Grundsätze der Vorteilsausgleichung entsprechend angewandt werden.
Für das weitere Verfahren weist der Bundesgerichtshof vorsorglich darauf hin, dass ein pflichtwidriges Zinsderivategeschäft nicht allein deshalb vorliegt, weil sich nachträglich feststellen lässt, dass es objektiv nicht zur Absicherung von Zinsänderungsrisiken aus dem Hauptgeschäft erforderlich war. Da der Art und Weise der Absicherung eine unternehmerische Entscheidung zugrunde liegt, sind die Vorstandsmitglieder bereits dann entlastet, wenn sie – was sie zu beweisen haben – vernünftigerweise annehmen durften, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (vgl. jetzt § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG)16. Insoweit kann es von Bedeutung sein, ob die Vorstandsmitglieder sich beim Abschluss der einzelnen Zinsderivategeschäfte an die betriebswirtschaftlichen und bankwirtschaftlichen Regeln zur Steuerung des Zinsänderungsrisikos für das Hauptgeschäft oder zulässige Nebengeschäfte durch das Macro-Hedging gehalten haben und die Risikovorsorgesysteme wie z.B. das Limitsystem den Anforderungen genügten.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 15. Januar 2013 – II ZR 90/11
- Anschluss an BGHZ 119, 305, 332[↩]
- BGH, Urteil vom 22.02.2011 – II ZR 146/09, ZIP 2011, 766 Rn. 17; Urteil vom 16.03.2009 – II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 42; Urteil vom 04.11.2002 – II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 283 ff.[↩]
- BGH, Urteil vom 04.11.2002 II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 284[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 05.10.1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 332[↩]
- Bellinger/Karl, HypBkG, 4. Aufl., § 5 Rn.20[↩][↩]
- i.d.F. des Art. 11 Nr. 1 Buchst. a dd des Gesetzes zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland [Viertes Finanzmarktförderungsgesetz] vom 21.06.2002, BGBl. I S.2010[↩]
- Bellinger/Karl, HypBkG, 4. Aufl., § 5 Rn. 8[↩]
- Bellinger/Karl, HypBkG, 4. Aufl., § 5 Rn. 11[↩]
- st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 18.01.2011 – VI ZR 325/09, ZIP 2011, 529 Rn. 8 mwN[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 18.02.2008 – II ZR 62/07, ZIP 2008, 736 Rn. 8[↩]
- Fleischer, DStR 2009, 1204, 1210; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 39; Michalski/Haas, GmbHG, 2. Aufl., § 43 Rn. 212; Ulmer/Paefgen, GmbHG, § 43 Rn. 94; Soergel/Mertens, BGB, 12. Aufl., Vor § 249 Rn. 233; Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., S. 503[↩]
- BGH, Urteil vom 20.09.2011 – II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rn. 31[↩][↩]
- st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 12.11.2009 – VII ZR 233/08, NJW 2010, 675 Rn. 9 mwN[↩]
- vgl. Gregor, Das Bereicherungsverbot, 2012, S.200[↩]
- BGH, Urteil vom 20.09.2011 – II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rn. 34; Urteil vom 31.05.2010 – II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 26[↩]
- BGH, Urteil vom 22.02.2011 – II ZR 146/09, ZIP 2011, 766 Rn.19; Beschluss vom 03.11.2008 – II ZR 236/07, ZIP 2009, 223; Beschluss vom 14.07.2008 – II ZR 202/07, ZIP 2008, 1675 Rn. 11; Urteil vom 21.04.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 253[↩]
