Zusätz­lich Auf­sichts­rats­mit­glie­der mit bera­ten­der Funk­ti­on

Die Sat­zung einer Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung, bei der ein Auf­sichts­rat nach dem Mit­be­stim­mungs­ge­setz zu bil­den ist, kann nicht bestim­men, dass der Auf­sichts­rat neben zwan­zig stimm­be­rech­tig­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­dern aus wei­te­ren Mit­glie­dern mit bera­ten­der Funk­ti­on besteht.

Zusätz­lich Auf­sichts­rats­mit­glie­der mit bera­ten­der Funk­ti­on

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall ist bei der betei­lig­ten Gesell­schaft, die gemäß § 1 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Mit­bestG dem Mit­be­stim­mungs­ge­setz unter­liegt, gemäß § 6 Abs. 1 Mit­bestG zwin­gend ein Auf­sichts­rat zu bil­den. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 bis 3 Mit­bestG kann die Sat­zung die Zahl der Auf­sichts­rats­mit­glie­der auf höchs­tens zwan­zig Auf­sichts­rats­mit­glie­der fest­le­gen, je zehn der Anteils­eig­ner und der Arbeit­neh­mer. Abwei­chun­gen von die­ser abschlie­ßen­den Rege­lung sind nicht zuläs­sig [1]. § 7 Abs. 1 Mit­bestG ist lex spe­cia­lis zu §§ 95, 96 AktG [2]. Ent­ge­gen der Ansicht der Rechts­be­schwer­de kann daher aus der in § 95 Satz 1 AktG fest­ge­leg­ten Höchst­zahl von ein­und­zwan­zig Auf­sichts­rats­mit­glie­dern nicht her­ge­lei­tet wer­den, dass die Höchst­gren­ze von zwan­zig Auf­sichts­rats­mit­glie­dern nach § 7 Abs. 1 Mit­bestG über­schrit­ten wer­den dür­fe. Nach der beschlos­se­nen Sat­zungs­än­de­rung soll der Auf­sichts­rat der Betei­lig­ten aber aus zwan­zig stimm­be­rech­tig­ten sowie aus bis zu vier wei­te­ren Auf­sichts­rats­mit­glie­dern mit bera­ten­der Funk­ti­on bestehen. Da auch die nicht stimm­be­rech­tig­ten wei­te­ren Auf­sichts­rats­mit­glie­der Auf­sichts­rats­mit­glie­der im Sin­ne von § 7 Abs. 1 Mit­bestG sind, wird die zuläs­si­ge Höchst­zahl über­schrit­ten.

Durch die Rege­lung in § 109 Abs. 1 Satz 2 AktG, nach der Drit­te zu den Sit­zun­gen des Auf­sichts­rats hin­zu­ge­zo­gen wer­den kön­nen, wird, anders als die Rechts­be­schwer­de meint, bei der Betei­lig­ten als einer dem Mit­be­stim­mungs­ge­setz unter­lie­gen­den Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung nicht die Mög­lich­keit eröff­net, neben zwan­zig stimm­be­rech­tig­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­dern wei­te­re Auf­sichts­rats­mit­glie­der mit nur bera­ten­der Funk­ti­on vor­zu­se­hen. Nach § 109 Abs. 1 Satz 2 AktG ist nur die Zuzie­hung von Sach­ver­stän­di­gen und Aus­kunfts­per­so­nen zur Bera­tung über ein­zel­ne Gegen­stän­de zuläs­sig. Die geän­der­te Rege­lung in § 8 des Gesell­schafts­ver­tra­ges der Betei­lig­ten sieht dage­gen die stän­di­ge Teil­nah­me von bis zu vier bera­ten­den, nicht stimm­be­rech­tig­ten Mit­glie­dern an den Sit­zun­gen des Auf­sichts­rats vor. Die stän­di­ge Teil­nah­me einer die Höchst­zahl von zwan­zig Auf­sichts­rats­mit­glie­dern über­stei­gen­den Anzahl von Mit­glie­dern mit bera­ten­der Funk­ti­on an den Sit­zun­gen des Auf­sichts­rats ist mit § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Mit­bestG, § 109 Abs. 1 AktG nicht ver­ein­bar.

Die Rege­lung der inne­ren Ord­nung des Auf­sichts­rats der Betei­lig­ten bestimmt sich, da §§ 27 bis 29, §§ 31 und 32 Mit­bestG nichts ande­res vor­se­hen, unter ande­rem nach § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Mit­bestG in Ver­bin­dung mit § 109 Abs. 1 AktG. Die sich aus der Ver­wei­sung in § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Mit­bestG erge­ben­den Rege­lun­gen sind zwin­gend [3]. Ande­re Rege­lun­gen in der Sat­zung der Betei­lig­ten sind nur zuläs­sig, soweit sie weder den Vor­schrif­ten des Mit­be­stim­mungs­ge­set­zes noch den in § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Mit­bestG genann­ten gesell­schafts­recht­li­chen Vor­schrif­ten wider­spre­chen, § 25 Abs. 2 Mit­bestG.

Aus § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Mit­bestG, § 109 Abs. 1 Satz 1 AktG folgt, dass an den Sit­zun­gen des Auf­sichts­ra­tes der betei­lig­ten Gesell­schaft kei­ne Per­so­nen teil­neh­men sol­len, die nicht Mit­glie­der des Auf­sichts­rats und des Vor­stan­des sind. Bei § 109 Abs. 1 AktG han­delt es sich trotz des Wort­lauts um zwin­gen­des Recht. Die Sat­zung kann daher über die in § 109 Abs. 1 Satz 2, § 109 Abs. 3 AktG genann­ten Fäl­le hin­aus den Kreis der zu den Sit­zun­gen des Auf­sichts­rats zuge­las­se­nen Per­so­nen nicht erwei­tern [4].

§ 109 Abs. 1 AktG soll den Auf­sichts­rat klar von gesetz­lich nicht vor­ge­se­he­nen Orga­nen sowie ande­ren Per­so­nen abgren­zen sowie sei­ne Arbeits­fä­hig­keit sichern und der Erhal­tung der Ver­trau­lich­keit der Sit­zun­gen des Auf­sichts­rats die­nen. Die Vor­schrift soll ver­hin­dern, dass nicht dem Auf­sichts­rat oder dem Vor­stand ange­hö­ren­de Per­so­nen stän­dig an Auf­sichts­rats­sit­zun­gen teil­neh­men und so ver­gleich­ba­re Ein­fluss­mög­lich­kei­ten erlan­gen, ohne hier­für die ent­spre­chen­de Ver­ant­wor­tung zu tra­gen [5]. Die regel­mä­ßi­ge Teil­nah­me von stän­di­gen Bera­tern und Aus­kunfts­per­so­nen an den Sit­zun­gen des Auf­sichts­rats ist des­halb unzu­läs­sig, da die­se Per­so­nen nach der gesetz­li­chen Rege­lung, die Auf­sichts­rats­mit­glie­der ohne Stimm­recht nicht kennt, nur von Fall zu Fall zu ein­zel­nen Gegen­stän­den hin­zu­ge­zo­gen wer­den dür­fen [6].

Nach der von der Betei­lig­ten beschlos­se­nen Ände­rung in § 8 Abs. 1 Satz 4 des Gesell­schafts­ver­tra­ges soll nur der Allein­ge­sell­schaf­te­rin das Recht zuste­hen, neben den zehn stimm­be­rech­tig­ten bis zu vier bera­ten­de Mit­glie­der in den Auf­sichts­rat zu ent­sen­den. Die ange­mel­de­te Sat­zungs­än­de­rung ist daher auch mit dem Grund­satz der pari­tä­ti­schen Zusam­men­set­zung des Auf­sichts­rats durch Mit­glie­der der Anteils­eig­ner und Arbeit­neh­mer nicht ver­ein­bar, den § 7 Abs. 1 Mit­bestG sicher­stel­len soll [7]. In den vom Mit­be­stim­mungs­ge­setz erfass­ten Unter­neh­men sol­len die Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter im Auf­sichts­rat an den dort zu tref­fen­den unter­neh­me­ri­schen Pla­nun­gen und Ent­schei­dun­gen grund­sätz­lich gleich­be­rech­tigt und gleich­ge­wich­tig teil­ha­ben; des­halb ist der Auf­sichts­rat mit der glei­chen Zahl der Anteils­eig­ner und Arbeit­neh­mer zu beset­zen [8]. Die gesell­schafts­recht­li­che Gestal­tungs­frei­heit durch Sat­zung muss zurück­tre­ten, soweit durch sie der Pari­täts­ge­dan­ke sowie das im Mit­be­stim­mungs­ge­setz gere­gel­te Zusam­men­spiel der bei­den Mit­glie­der­grup­pen im Auf­sichts­rat ver­än­dert wird [9]. Ent­ge­gen der Ansicht der Rechts­be­schwer­de wird die von der Betei­lig­ten vor­ge­nom­me­ne Rege­lung die­sen Prin­zi­pi­en einer gleich­be­rech­tig­ten und gleich­ge­wich­ti­gen Mit­be­stim­mung nicht gerecht, weil die Ent­sen­dung von bis zu vier zusätz­li­chen Mit­glie­dern zu einem Über­ge­wicht der Arbeit­ge­ber­sei­te führt, auch wenn die­se Mit­glie­der nur eine bera­ten­de Funk­ti­on aus­üben.

Die von der Betei­lig­ten in § 8 des Gesell­schafts­ver­tra­ges vor­ge­se­he­ne Ein­füh­rung von bis zu vier nur bera­ten­den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern neben den zwan­zig stimm­be­rech­tig­ten Mit­glie­dern des Auf­sichts­ra­tes ver­stößt fer­ner gegen den Grund­satz, dass alle Mit­glie­der des Auf­sichts­ra­tes die glei­chen Rech­te und Pflich­ten haben sol­len. Die­ser in der mit­be­stim­mungs­frei­en Akti­en­ge­sell­schaft all­ge­mein aner­kann­te Grund­satz [10] ist auch in das Mit­be­stim­mungs­ge­setz ein­ge­gan­gen [11].

Auf die Fra­ge, ob etwas ande­res gilt, wenn eine Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung nicht dem Mit­be­stim­mungs­ge­setz unter­liegt und bei ihr ein Auf­sichts­rat des­halb nur fakul­ta­tiv zu bil­den ist, kommt es nicht an. Die von der Rechts­be­schwer­de zum fakul­ta­ti­ven Auf­sichts­rat ange­führ­ten Gesichts­punk­te kön­nen wegen der zwin­gen­den Rege­lun­gen des Mit­be­stim­mungs­ge­set­zes auf den bei der Betei­lig­ten nach den §§ 6 ff. Mit­bestG zu bil­den­den Auf­sichts­rat nicht über­tra­gen wer­den.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 30. Janu­ar 2012 – II ZB 20/​11

  1. vgl. Münch­Komm- AktG/​Gach, 3. Aufl., § 7 Mit­bestG Rn. 6; Mer­tens in KK-AktG, 2. Aufl., Anh § 117 B § 7 Mit­bestG Rn. 2; Oetker in Groß­komm. AktG, 4. Aufl., § 7 Mit­bestG Rn. 1; MünchHdbArbR/​Wißmann, 3. Aufl., § 280 Rn. 1; Hens­s­ler in Ulmer/​Habersack/​Henssler, Mit­be­stim­mungs­recht, 2. Aufl., § 7 Mit­bestG Rn. 17; Wiß­mann in Wlotzke/​Wißmann/​Koberski/​Kleinsorge, Mit­be­stim­mungs­recht, 4. Aufl., § 7 Mit­bestG Rn. 2; Seibt in Henssler/​Willemsen/​Kalb, Arbeits­recht, 4. Aufl., § 7 Mit­bestG Rn. 1; Raiser/​Veil, Mit­be­stim­mungs­ge­setz und Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­setz, 5. Aufl., § 7 Mit­bestG Rn. 2; Heither/​v. Mor­gen in Hümmerich/​Boecken/​Düwell, Arbeits­recht, Bd. 2, 2. Aufl., § 7 Mit­bestG Rn. 1; Fuchs/​Köstler, Hand­buch zur Auf­sichts­rats­wahl, 4. Aufl., Rn. 61[]
  2. § 95 Satz 5 AktG; vgl. fer­ner Hens­s­ler in Ulmer/​Habersack/​Henssler, Mit­be­stim­mungs­recht, 2. Aufl., § 7 Mit­bestG Rn. 14; Heither/​v. Mor­gen in Hümmerich/​Boecken/​Düwell, Arbeits­recht, Bd. 2, 2. Aufl., § 7 Mit­bestG Rn. 1[]
  3. ErfK/​Oetker, 12. Aufl., § 25 Mit­bestG Rn. 6; Münch­Komm-Akt­G/­Gach, 3. Aufl., § 25 Mit­bestG Rn. 3; Mer­tens in KK-AktG, 2. Aufl., Anh § 117 B § 25 Mit­bestG Rn. 1; Seibt in Henssler/​Willemsen/​Kalb, Arbeits­recht, 4. Aufl., § 25 Mit­bestG Rn. 1; Raiser/​Veil, Mit­be­stim­mungs­ge­setz und Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­setz, 5. Aufl., § 25 Mit­bestG Rn. 1 f.; Kober­ski in Wlotzke/​Wißmann/​Koberski/​Kleinsorge, Mit­be­stim­mungs­recht, 4. Aufl., § 25 Mit­bestG Rn. 3 f.[]
  4. Raiser/​Veil, Mit­be­stim­mungs­ge­setz und Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­setz, 5. Aufl., § 25 Mit­bestG Rn. 33; Ulmer/​Habersack in Ulmer/​Habersack/​Henssler, Mit­be­stim­mungs­recht, 2. Aufl., § 25 Mit­bestG Rn.20; Kober­ski in Wlotzke/​Wißmann/​Koberski/​Kleinsorge, Mit­be­stim­mungs­recht, 4. Aufl., § 25 Mit­bestG Rn.20; vgl. fer­ner Hopt/​Roth in Groß­komm. AktG, 4. Aufl., § 109 AktG Rn. 7; Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 109 Rn. 1, 4 m.w.N.[]
  5. Münch­Komm-Akt­G/Ha­ber­sack, 3. Aufl., § 109 Rn. 2; Mer­tens in KK-AktG, 2. Aufl., § 109 Rn. 6; Spind­ler in Spindler/​Stilz, AktG, 2. Aufl., § 109 Rn. 1; Dry­ga­la in Schmidt/​Lutter, AktG, 2. Aufl., § 109 Rn. 2[]
  6. vgl. Münch­Komm-Akt­G/Ha­ber­sack, 3. Aufl., § 109 Rn. 16 ff.; Hoff­mann­Be­cking in MünchHdbAG IV, 3. Aufl., § 31 Rn. 47a; Mer­tens in KK-AktG, 2. Aufl., § 109 Rn. 14 ff.; Spind­ler in Spindler/​Stilz, AktG, 2. Aufl., § 109 Rn.19, 27; Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 109 Rn. 4 f.; Dry­ga­la in Schmidt/​Lutter, AktG, 2. Aufl., § 109 Rn. 7 f.; Hopt/​Roth in Groß­komm. AktG, 4. Aufl., § 109 AktG Rn. 41 ff.; Hens­s­ler in Henssler/​Strohn, § 109 AktG Rn. 5 f.; Kober­ski in Wlotzke/​Wißmann/​Koberski/​Kleinsorge, Mit­be­stim­mungs­recht, 4. Aufl., § 25 Mit­bestG Rn.20 f.[]
  7. Regie­rungs­ent­wurf des Mit­be­stim­mungs­ge­set­zes, BT-Drucks. 7/​2172, S. 22; Oetker in Groß­komm. AktG, 4. Aufl., § 7 Mit­bestG Rn. 2, 4[]
  8. Regie­rungs­ent­wurf des Mit­be­stim­mungs­ge­set­zes, BT-Drucks. 7/​2172, S. 16 f., 22[]
  9. Kober­ski in Wlotzke/​Wißmann/​Koberski/​Kleinsorge, Mit­be­stim­mungs­recht, 4. Aufl., § 25 Mit­bestG Rn. 8 m.w.N.; ErfK/​Oetker, 12. Aufl., § 25 Mit­bestG Rn. 3; Raiser/​Veil, Mit­be­stim­mungs­ge­setz und Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­setz, 5. Aufl., § 25 Mit­bestG Rn. 9; Ulmer/​Habersack in Ulmer/​Habersack/​Henssler, Mit­be­stim­mungs­recht, 2. Aufl., § 25 Mit­bestG Rn. 6[]
  10. vgl. Hopt/​Roth in Groß­komm. AktG, 4. Aufl., § 107 AktG Rn. 7; Mer­tens in KK-AktG, 2. Aufl., § 107 Rn. 5[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 25.02.1982 – II ZR 123/​81, BGHZ 83, 106, 112 f.; Urteil vom 28.11.1988 – II ZR 57/​88, NJW 1989, 979, 981 f.[]