Gewer­be­un­ter­sa­gung wäh­rend des Insol­venz­ver­fah­rens

Die Aus­übung eines Gewer­bes ist von der zustän­di­gen Behör­de gemäß § 35 GewO wegen Unzu­ver­läs­sig­keit des Gewer­be­trei­ben­den zu unter­sa­gen, sofern die Unter­sa­gung zum Schut­ze der All­ge­mein­heit oder der im Betrieb Beschäf­tig­ten erfor­der­lich ist. Eine Ein­schrän­kung besteht jedoch in der Insol­venz des Gewer­be­trei­ben­den: wäh­rend des lau­fen­den Insol­venz­ver­fah­rens ist eine Gewer­be­un­ter­sa­gung gemäß § 12 GewO nicht mög­lich, soweit die Unzu­ver­läs­sig­keit auf unge­ord­ne­te Ver­mö­gens­ver­hält­nis­se zurück­zu­füh­ren ist.

Gewer­be­un­ter­sa­gung wäh­rend des Insol­venz­ver­fah­rens

Die­se Bestim­mung des § 12 GewO schützt jedoch auch wäh­rend eines Insol­venz­ver­fah­rens nicht vor einer Gewer­be­un­ter­sa­gung, wenn die Unzu­ver­läs­sig­keit nicht auf die finan­zi­el­le Schief­la­ge zurück­zu­füh­ren ist. Wie eine aktu­el­le Ent­schei­dung des Nie­der­säch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts in Lüne­burg zeigt, kön­nen die­se nicht durch § 12 GewO gesperr­ten Unter­sa­gungs­grün­de aber gleich­wohl noch eine enge Ver­bin­dung mit der finan­zi­el­len Schief­la­ge auf­wei­sen:

Die Bege­hung von Ver­mö­gens­de­lik­ten, ins­be­son­de­re von Betrugs­hand­lun­gen gegen­über Kun­den, stellt kei­ne wesens­not­wen­di­ge Begleit­erschei­nung wirt­schaft­lich unge­ord­ne­ter Ver­mö­gens­ver­hält­nis­se dar. Die Sperr­wir­kung des § 12 GewO tritt daher bei einer auf die Ver­ur­tei­lung wegen der­ar­ti­ger Straf­ta­ten gestütz­ten Gewer­be­un­ter­sa­gung, die dem Schutz aktu­el­ler und poten­ti­el­ler Kun­den dient, nicht ein [1].

Nach § 12 GewO fin­den Vor­schrif­ten, wel­che die Unter­sa­gung eines Gewer­bes oder die Rück­nah­me oder den Wider­ruf einer Zulas­sung wegen Unzu­ver­läs­sig­keit des Gewer­be­trei­ben­den, die auf unge­ord­ne­te Ver­mö­gens­ver­hält­nis­se zurück­zu­füh­ren ist, ermög­li­chen, wäh­rend des Insol­venz­ver­fah­rens, wäh­rend der Zeit, in der Siche­rungs­maß­nah­men nach § 21 der Insol­venz­ord­nung – InsO – ange­ord­net sind, und wäh­rend der Über­wa­chung der Erfül­lung eines Insol­venz­plans (§ 260 InsO) kei­ne Anwen­dung in Bezug auf das Gewer­be, das zur Zeit des Antrags auf Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens aus­ge­übt wur­de.

Der gesetz­li­chen For­mu­lie­rung in § 12 GewO, wonach (ledig­lich) Vor­schrif­ten, „… wel­che die Unter­sa­gung eines Gewer­bes …, die auf unge­ord­ne­te Ver­mö­gens­ver­hält­nis­se zurück­zu­füh­ren ist, ermög­li­chen, …“ wäh­rend des Insol­venz­ver­fah­rens kei­ne Anwen­dung fin­den, ist dabei zu ent­neh­men, dass die Unzu­ver­läs­sig­keit auf die unge­ord­ne­ten Ver­mö­gens­ver­hält­nis­se zurück­zu­füh­ren sein muss, um die Sperr­wir­kung des § 12 GewO gegen­über einer Anwen­dung des § 35 GewO aus­zu­lö­sen. Dafür spricht auch der Sinn und Zweck des § 12 GewO, der dar­in besteht, einen Kon­flikt der Untersagungs‑, Rück­nah­me- oder Wider­rufs­vor­schrif­ten mit den Zie­len eines Insol­venz­ver­fah­rens und der Ent­schei­dung der Gläu­bi­ger­ver­samm­lung über die Fort­füh­rung oder Still­le­gung des Unter­neh­mens (§§ 156, 157 InsO) oder mit der Auf­stel­lung eines Insol­venz­plans nach § 217 InsO zu ver­mei­den [2]. Das Ziel des Insol­venz­ver­fah­rens, zumin­dest vor­läu­fig den Gewer­be­be­trieb zu erhal­ten, kann nur inso­weit mit einer Unzu­ver­läs­sig­keits­be­ur­tei­lung des Gewer­be­trei­ben­den in Kon­flikt gera­ten, als die­se auf unge­ord­ne­ten Ver­mö­gens­ver­hält­nis­sen beruht oder zumin­dest ein inne­rer Zusam­men­hang zwi­schen den unge­ord­ne­ten Ver­mö­gens­ver­hält­nis­sen und ande­ren Unzu­ver­läs­sig­keits­grün­den besteht [3]. Damit mögen „Begleit­straf­ta­ten“, die mit den unge­ord­ne­ten Ver­mö­gens­ver­hält­nis­sen in engem Zusam­men­hang ste­hen, wie mög­li­cher­wei­se der Ver­stoß gegen bestimm­te abga­ben­recht­li­che Delik­te, bei denen allein die Nicht­zah­lung fäl­li­ger Steu­ern oder Bei­trä­ge den Straf­tat­be­stand ver­wirk­licht, von der Gewer­be­auf­sicht (eben­falls) nicht zur Grund­la­ge der Gewer­be­un­ter­sa­gung gemacht wer­den kön­nen [4]. Hin­ge­gen fehlt es an einem die Anwend­bar­keit des § 12 GewO recht­fer­ti­gen­den Zusam­men­hang, wenn die Unzu­ver­läs­sig­keit des Gewer­be­trei­ben­den auf Vor­gän­gen beruht, die mit sei­ner unge­ord­ne­ten Ver­mö­gens­la­ge nichts zu tun haben und aus ganz ande­ren Grün­den – zum Schutz der All­ge­mein­heit, der Mit­ar­bei­ter oder der Ver­brau­cher – die Unter­sa­gung der Gewer­be­aus­übung oder den Wider­ruf der Zulas­sung erfor­dern [3].

Straf­ta­ten gegen­über Kun­den sind kei­ne wesens­not­wen­di­ge Begleit­erschei­nung wirt­schaft­lich unge­ord­ne­ter Ver­mö­gens­ver­hält­nis­se und daher geson­dert zu bewer­ten. Betrugs­hand­lun­gen, deret­we­gen der Klä­ger hier ver­ur­teilt wor­den ist, beru­hen auf einer vor­sätz­li­chen Täu­schungs­hand­lung gegen­über Drit­ten. Allein das Motiv, sich finan­zi­el­le Mit­tel auf Kos­ten ande­rer zu ver­schaf­fen, stellt den in der Ent­schei­dung des OVG Lüne­burg vom 13. Mai 2003 ange­spro­che­nen inne­ren Zusam­men­hang der unge­ord­ne­ten Ver­mö­gens­ver­hält­nis­se zu den began­ge­nen Straf­ta­ten nicht her.

Nie­der­säch­si­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 11. Juli 2009 – 7 LA 232/​07

  1. Fort­füh­rung von Nds. OVG, Beschluss vom 13.05.2003 – 7 LA 140/​02 -, GewArch 2003, 383, 384 wie schon Beschluss vom 08.12.2008 – 7 ME 144/​08 -, GewArch 2009, 162[]
  2. Nds. OVG, Beschluss vom 13.05.2003 – 7 LA 140/​02 -, GewArch 2003, 383, 384[]
  3. Nds. OVG, aaO[][]
  4. so im Ergeb­nis Hahn, GewArch 2000, 361, 362[]