Gewinn­spiel­kar­ten mit Ein­wil­li­gung für Wer­be­an­ru­fe

Die auf einer Teil­nah­me­kar­te für ein Gewinn­spiel unter der Rubrik „Tele­fon­num­mer” ent­hal­te­ne Anga­be

Gewinn­spiel­kar­ten mit Ein­wil­li­gung für Wer­be­an­ru­fe

Zur Gewinn­be­nach­rich­ti­gung und für wei­te­re inter­es­san­te tele­fo­ni­sche Ange­bo­te der … GmbH aus dem Abon­ne­ment­be­reich, frei­wil­li­ge Anga­be, das Ein­ver­ständ­nis kann jeder­zeit wider­ru­fen wer­den.”

genügt nicht dem Trans­pa­renz­ge­bot des § 4 Nr. 5 UWG.

Mit die­ser Begrün­dung bil­lig­te der Bun­des­ge­richts­hof jetzt einen Unter­las­sungs­an­spruch aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 5 UWG zu.

Alte Rechts­la­ge /​Neue Rechts­la­ge

Auf den in die Zukunft gerich­te­ten Unter­las­sungs­an­spruch sind die Bestim­mun­gen des am 30. Dezem­ber 2008 in Kraft getre­te­nen Geset­zes zur Ände­rung des Geset­zes gegen den unlau­te­ren Wett­be­werb vom 22. Dezem­ber 20081 anzu­wen­den, mit dem die Richt­li­nie 2005/​29/​EG über unlau­te­re Geschäfts­prak­ti­ken umge­setzt wor­den ist. Der im Streit­fall auf Wie­der­ho­lungs­ge­fahr gestütz­te Unter­las­sungs­an­spruch besteht aller­dings nur, wenn die bean­stan­de­te Ver­hal­tens­wei­se – der Klä­ger hat dazu eine von der Beklag­ten Anfang Okto­ber 2007 began­ge­ne Zuwi­der­hand­lung vor­ge­tra­gen – auch schon zum Zeit­punkt ihrer Bege­hung wett­be­werbs­wid­rig war2. Die am 30. Dezem­ber 2008 in Kraft getre­te­ne Geset­zes­än­de­rung ist für den Streit­fall ohne Bedeu­tung. Das bean­stan­de­te Ver­hal­ten der Beklag­ten ist sowohl eine Wett­be­werbs­hand­lung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2004 als auch eine geschäft­li­che Hand­lung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2008. Die im vor­lie­gen­den Fall maß­geb­li­che Vor­schrift des § 4 Nr. 5 UWG hat durch die Umset­zung der Richt­li­nie kei­ne Ände­rung erfah­ren. Es ist des­halb nicht erfor­der­lich, zwi­schen der vor und nach dem 30. Dezem­ber 2008 gel­ten­den Rechts­la­ge zu unter­schei­den.

Infor­ma­ti­ons­pflich­ten über die Bedin­gun­gen der Gewinn­spiel­teil­nah­me

Die in § 4 Nr. 5 UWG nor­mier­te Ver­pflich­tung, über die Bedin­gun­gen der Teil­nah­me an einem Gewinn­spiel mit Wer­be­cha­rak­ter klar und ein­deu­tig zu infor­mie­ren, steht mit der Richt­li­nie 2005/​29/​EG im Ein­klang3.

Die Vor­schrift des § 4 Nr. 5 UWG ist, auch soweit sie den nicht elek­tro­ni­schen Geschäfts­ver­kehr betrifft, kei­ne mit­glied­staat­li­che Rege­lung, die über einen gemein­schafts­recht­li­chen Stan­dard hin­aus­geht. Die Richt­li­nie 2005/​29/​EG ent­hält kei­ne § 4 Nr. 5 UWG ent­spre­chen­de spe­zi­el­le Rege­lung. Grund­la­ge für Infor­ma­ti­ons­pflich­ten kön­nen daher nur die all­ge­mei­nen Rege­lun­gen in Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richt­li­nie über unlau­te­re Geschäfts­prak­ti­ken sein. Dem­entspre­chend ist das Tat­be­stands­merk­mal der „Teil­nah­me­be­din­gun­gen des Gewinn­spiels” im Ein­klang mit Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie in der Wei­se aus­zu­le­gen, dass es nur Bedin­gun­gen erfasst, die für die Ent­schei­dung des Ver­brau­chers, ob er sich um die Teil­nah­me an dem Gewinn­spiel bemü­hen will, wesent­lich sind. Die Vor­schrift des § 4 Nr. 5 UWG ist daher nicht als Per-se-Ver­bot aus­ge­stal­tet, das unab­hän­gig von einer Gefähr­dung im Ein­zel­fall ein bestimm­tes Ver­hal­ten gene­rell unter­sagt. Im Übri­gen gestat­ten die Tat­be­stands­merk­ma­le „klar und ein­deu­tig” eine umfas­sen­de Wür­di­gung der Umstän­de des Ein­zel­falls4. Soweit Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richt­li­nie die Auf­klä­rungs­pflicht von der Rele­vanz der Infor­ma­ti­on für die Ver­brau­cher­ent­schei­dung abhän­gig macht, ent­hält das natio­na­le Recht in § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG eine ent­spre­chen­de Schwel­le. Die Bestim­mung des § 4 Nr. 5 UWG steht des­halb auch nach den vom Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen mit der Richt­li­nie in Ein­klang5.

Die bean­stan­de­te Teil­nah­me­kar­te

Die bean­stan­de­te Wer­bung bezieht sich auf ein Gewinn­spiel mit Wer­be­cha­rak­ter im Sin­ne von § 4 Nr. 5 UWG. Die Beklag­te hat unlau­ter im Sin­ne die­ser Vor­schrift gehan­delt, weil sie die Bedin­gun­gen für die Teil­nah­me am Gewinn­spiel auf der Teil­nah­me­kar­te nicht klar und ein­deu­tig ange­ge­ben hat.

Bei der bean­stan­de­ten Anga­be auf der Teil­nah­me­kar­te han­delt es sich um eine Teil­nah­me­be­din­gung im Sin­ne von § 4 Nr. 5 UWG.

Unter den Teil­nah­me­be­din­gun­gen sind die Vor­aus­set­zun­gen zu ver­ste­hen, die der Inter­es­sent erfül­len muss, um an dem bewor­be­nen Gewinn­spiel teil­neh­men zu kön­nen. Der Begriff der Teil­nah­me­be­din­gun­gen ist weit zu ver­ste­hen und bezieht sich nicht nur auf die Teil­nah­me­be­rech­ti­gung, son­dern auch auf die Moda­li­tä­ten der Teil­nah­me6. Zu den Moda­li­tä­ten der Teil­nah­me zäh­len alle Anga­ben, die der Inter­es­sent benö­tigt, um eine „infor­mier­te geschäft­li­che Ent­schei­dung” (Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richt­li­nie 2005/​29/​EG) über die Teil­nah­me tref­fen zu kön­nen. Dem­entspre­chend muss der Wer­ben­de auch dar­über infor­mie­ren, wie die Gewin­ner ermit­telt und benach­rich­tigt (schrift­lich, tele­fo­nisch, öffent­li­cher Aus­hang) wer­den7.

Die Anga­be der Tele­fon­num­mer, die nach dem Inhalt des auf der Teil­nah­me­kar­te ent­hal­te­nen Hin­wei­ses „zur Gewinn­be­nach­rich­ti­gung und für wei­te­re inter­es­san­te tele­fo­ni­sche Ange­bo­te der GmbH aus dem Abon­ne­ment­be­reich” erfol­gen soll, ist danach eine Teil­nah­me­be­din­gung im Sin­ne von § 4 Nr. 5 UWG. Es heißt in dem Hin­weis zwar auch, dass es sich um eine „frei­wil­li­ge” Anga­be han­delt. Bezieht sich dies auf die Anga­be der Tele­fon­num­mer, ist deren Bekannt­ga­be danach kei­ne zwin­gen­de Vor­aus­set­zung für die Teil­nah­me­be­rech­ti­gung. Das ist für die eben­falls zu den Teil­nah­me­be­din­gun­gen zäh­len­den Moda­li­tä­ten der Teil­nah­me aber auch nicht erfor­der­lich. Für die­ses Ergeb­nis spricht im Übri­gen auch der Umstand, dass dem Adres­sa­ten je nach Gestal­tung der Teil­nah­me­mo­da­li­tä­ten der Ein­druck ver­mit­telt wird, es kön­ne für ihn bei einer Teil­nah­me an dem Gewinn­spiel mög­li­cher­wei­se güns­ti­ger sein, die Tele­fon­num­mer mit­zu­tei­len.

Trans­pa­renz­ge­bot

Die von dem Klä­ger bean­stan­de­te Anga­be ist nicht klar und ein­deu­tig und genügt daher nicht dem Trans­pa­renz­ge­bot des § 4 Nr. 5 UWG.

Bei der Beur­tei­lung der Fra­ge, ob Teil­nah­me­be­din­gun­gen klar und ein­deu­tig dar­ge­stellt sind, kommt es auf die Form und den Inhalt der mit­ge­teil­ten Anga­ben an. Die Anga­ben müs­sen hin­rei­chend wahr­nehm­bar und ver­ständ­lich sein. Die Ange­spro­che­nen müs­sen sie ohne Schwie­rig­kei­ten erfas­sen kön­nen und sie dür­fen nicht im Zwei­fel gelas­sen wer­den, wel­che Bedin­gun­gen im Ein­zel­nen gel­ten. Ob dies der Fall ist, beur­teilt sich nach dem Ver­ständ­nis des durch­schnitt­lich infor­mier­ten, situa­ti­ons­ad­äquat auf­merk­sa­men und ver­stän­di­gen Ver­brau­chers oder sons­ti­gen Markt­teil­neh­mers8. Man­geln­de Trans­pa­renz ist vor allem dann anzu­neh­men, wenn Begrif­fe mit mehr­deu­ti­gem Inhalt ver­wen­det wer­den.

Gemes­sen an die­sen Grund­sät­zen genügt der bean­stan­de­te Hin­weis in der Teil­nah­me­kar­te nicht dem Trans­pa­renz­ge­bot des § 4 Nr. 5 UWG. Für den am Gewinn­spiel Inter­es­sier­ten wird schon nicht hin­rei­chend klar, ob für eine Teil­nah­me tat­säch­lich die Anga­be der Tele­fon­num­mer erfor­der­lich ist. Es heißt in dem Hin­weis zwar, dass die Anga­be frei­wil­lig ist. Aus dem Gesamt­zu­sam­men­hang ergibt sich aber nicht hin­rei­chend klar und ein­deu­tig, ob sich die Frei­wil­lig­keit auf die Anga­be der Tele­fon­num­mer oder auf das Ein­ver­ständ­nis zu tele­fo­ni­schen Ange­bo­ten der Beklag­ten aus dem Abon­ne­ment­be­reich bezieht. Dar­an ändert auch nichts die an ande­rer Stel­le auf­ge­führ­te Ankün­di­gung, dass die Gewin­ner schrift­lich oder tele­fo­nisch benach­rich­tigt wer­den. Unklar bleibt des Wei­te­ren, ob eine grund­sätz­lich gege­be­ne Teil­nah­me­be­rech­ti­gung ent­fällt, wenn in dem bean­stan­de­ten Hin­weis Strei­chun­gen vor­ge­nom­men wer­den, etwa der­ge­stalt, dass die Tele­fon­num­mer ange­ge­ben und das Ein­ver­ständ­nis zu tele­fo­ni­schen Ange­bo­ten gestri­chen wird. Eine wei­te­re Unklar­heit ergibt sich – wor­auf schon das Beru­fungs­ge­richt mit Recht hin­ge­wie­sen hat – aus der For­mu­lie­rung „wei­te­re inter­es­san­te tele­fo­ni­sche Ange­bo­te … aus dem Abon­ne­ment­be­reich”. Dar­aus geht nicht mit der erfor­der­li­chen Deut­lich­keit her­vor, für wel­che Ange­bo­te eine Ein­wil­li­gung für Wer­bung per Tele­fon erteilt wird. Der Begriff „Bereich” ist viel zu undeut­lich und lässt nicht erken­nen, ob er nur die Wer­bung für den Abschluss von Abon­ne­ment­ver­trä­gen durch den Ver­brau­cher oder auch den Absatz von damit in irgend­ei­ner Wei­se zusam­men­hän­gen­den Waren oder Dienst­leis­tun­gen umfasst.

Wett­be­werbs­re­le­vanz

Das bean­stan­de­te Ver­hal­ten ist auch geeig­net, den Wett­be­werb zum Nach­teil der Ver­brau­cher nicht nur uner­heb­lich im Sin­ne von § 3 UWG 2004 sowie die Inter­es­sen von Ver­brau­chern im Sin­ne des § 3 Abs. 1 UWG 2008 spür­bar zu beein­träch­ti­gen. Haben Ver­brau­cher an dem Gewinn­spiel teil­ge­nom­men und ihre Tele­fon­num­mer ange­ge­ben, wird die Beklag­te erfah­rungs­ge­mäß von der Mög­lich­keit von Wer­be­an­ru­fen Gebrauch machen. Von den Wer­be­an­ru­fen, die auf der Grund­la­ge von intrans­pa­ren­ten Teil­nah­me­be­din­gun­gen an einem Gewinn­spiel erfol­gen, geht wegen der beläs­ti­gen­den Wir­kung sol­cher Anru­fe eine erheb­li­che und spür­ba­re Beein­träch­ti­gung der Ver­brau­cher­inter­es­sen aus9.

Ein­wil­li­gung in Tele­fon­an­ru­fe

Da der von dem Klä­ger gel­tend gemach­te Unter­las­sungs­an­spruch gemäß § 4 Nr. 5 UWG begrün­det ist, kann offen­blei­ben, ob er auch auf die wei­te­ren vom Beru­fungs­ge­richt her­an­ge­zo­ge­nen Vor­schrif­ten gestützt wer­den könn­te.

Gegen ein Ver­bot nach § 7 Abs. 2 Nr. 2, § 8 Abs. 1 UWG bestehen im Hin­blick auf das Unter­las­sungs­be­geh­ren Beden­ken, weil der Beklag­ten nicht die Wer­bung mit einem Tele­fon­an­ruf ohne vor­he­ri­ge aus­drück­li­che Ein­wil­li­gung unter­sagt wer­den soll, son­dern die Wer­bung mit Teil­nah­me­kar­ten für ein Gewinn­spiel mit der bean­stan­de­ten Klau­sel. Bei einem aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Ver­bin­dung mit § 307 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB abge­lei­te­ten Ver­bot ist frag­lich, ob die Teil­nah­me­be­din­gun­gen an dem kos­ten­lo­sen Gewinn­spiel der AGB­Kon­trol­le unter­lie­gen10.

Kei­ne Vor­la­ge an den EuGH

Ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht gebo­ten, weil sich im Streit­fall kei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­gen zur Aus­le­gung des Uni­ons­rechts stel­len, die eine Vor­la­ge erfor­dern. Die Fra­ge, ob die Beklag­te vor­lie­gend unkla­re und nicht ein­deu­ti­ge Teil­nah­me­be­din­gun­gen ver­wandt und des­halb gegen § 4 Nr. 5 UWG ver­sto­ßen hat und inso­weit von einer irre­füh­ren­den Geschäfts­prak­tik im Sin­ne von Art. 7 der Richt­li­nie 2005/​29/​EG aus­zu­ge­hen ist, ist einer Beur­tei­lung im kon­kre­ten Ein­zel­fall vor­be­hal­ten. Die Gesamt­wür­di­gung und Gewich­tung der rele­van­ten Umstän­de im kon­kre­ten Ein­zel­fall ist Sache der natio­na­len Gerich­te11.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 14. April 2011 – I ZR 50/​09

  1. BGBl. I S. 2949
  2. st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 16.07.2009 – I ZR 50/​07, GRUR 2010, 248 Rn. 15 = WRP 2010, 370 – Kame­ra­ka­uf im Inter­net; Urteil vom 12.05.2010 – I ZR 214/​07, GRUR 2011, 166 Rn. 11 = WRP 2011, 59 – Rote Brief­käs­ten, m.w.N.
  3. BGH, Urteil vom 09.07.2009 – I ZR 64/​07, GRUR 2010, 158 Rn. 10 f. = WRP 2010, 238 – FIFA-WM-Gewinn­spiel
  4. BGH, GRUR 2010, 158 Rn. 11 – FIFA-WM-Gewinn­spiel
  5. vgl. EuGH, Urteil vom 23.04.2009 – C261/​07 und C299/​07 [Total und Sano­ma], Slg. 2009, I2949 = GRUR 2009, 599 Rn. 59 ff.
  6. vgl. BGH, Urteil vom 09.06.2005 – I ZR 279/​02, GRUR 2005, 1061, 1064 = WRP 2005, 1511 – Tele­fo­ni­sche Gewinn­aus­kunft; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 4 Rn.5.9; Fezer/​Hecker, UWG, 2. Aufl., § 45 Rn. 104 ff.
  7. Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO § 4 Rn. 5.11
  8. BGH, GRUR 2010, 158 Rn. 17 – FIFA-WM-Gewinn­spiel; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO § 4 Rn.05.13
  9. vgl. auch BGH, Urteil vom 20.09. 2007 – I ZR 88/​05, GRUR 2008, 189 Rn. 23 = WRP 2008, 224 – Such­ma­schi­nen­ein­trag
  10. vgl. KG, NJW 2011, 466
  11. EuGH, Urteil vom 16.11.2004 – C‑245/​02, Slg. 2004, I10989 = GRUR 2005, 153 Rn. 84 – Anheu­ser-Busch