Gewinn­spiel­teil­nah­me als Ein­wil­li­gung in Wer­be­an­ru­fe?

Ver­brau­cher kön­nen im Rah­men einer Gewinn­spiel­teil­nah­me wirk­sam dar­in ein­wil­li­gen, Wer­be­an­ru­fe zu erhal­ten.

Gewinn­spiel­teil­nah­me als Ein­wil­li­gung in Wer­be­an­ru­fe?

Die Vor­schrif­ten der §§ 305 ff. BGB fin­den auch Anwen­dung auf von Ver­an­stal­tern vor­for­mu­lier­te Erklä­run­gen, die Ver­brau­cher im Rah­men von Gewinn­spie­len abge­ben und mit denen sie ihr Ein­ver­ständ­nis zu Wer­be­an­ru­fen zum Aus­druck brin­gen. Eine Ein­wil­li­gung ist nicht bereits des­halb unwirk­sam, weil sie im Rah­men einer vor­for­mu­lier­ten Erklä­rung abge­ge­ben wur­de, die der Kon­trol­le nach §§ 305 ff. BGB unter­liegt 1.

Eine Ein­wil­li­gung ist nur wirk­sam, wenn sie in Kennt­nis der Sach­la­ge und für den kon­kre­ten Fall erklärt wird. Dies setzt vor­aus, dass der Ver­brau­cher hin­rei­chend auf die Mög­lich­keit von Wer­be­an­ru­fen hin­ge­wie­sen wird und weiß, auf wel­che Art von Wer­be­maß­nah­men und auf wel­che Unter­neh­men sich sei­ne Ein­wil­li­gung bezieht.

Die Vor­schrif­ten der §§ 305 ff. BGB fin­den auch auf die durch die jewei­li­gen Ver­an­stal­ter vor­for­mu­lier­ten Ein­ver­ständ­nis­er­klä­run­gen, die im Rah­men von Gewinn­spie­len abge­ge­ben wur­den, Anwen­dung.

Die Ver­an­stal­tung eines Preis­aus­schrei­bens oder Gewinn­spiels ist ein Unter­fall der Aus­lo­bung (§§ 661, 657 BGB). Zwar han­delt es sich dabei um ein ein­sei­ti­ges Rechts­ge­schäft 2. Den­noch unter­lie­gen Ein­wil­li­gun­gen in Tele­fon­wer­bung, die im Zusam­men­hang mit Preis­aus­schrei­ben oder Gewinn­spie­len erteilt wer­den, der Kon­trol­le nach den §§ 305 ff. BGB.

Aller­dings stel­len all­ge­mei­ne Bestim­mun­gen, die der Ver­wen­der bei eige­nen ein­sei­ti­gen Rechts­ge­schäf­ten trifft, grund­sätz­lich kei­ne nach §§ 305 ff. BGB kon­troll­fä­hi­gen All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen im Sin­ne von § 305 Abs. 1 BGB dar, weil der Ver­wen­der regel­mä­ßig nicht frem­de, son­dern aus­schließ­lich eige­ne rechts­ge­schäft­li­che Gestal­tungs­macht in Anspruch nimmt 3. Dies ist bei einem Preis­aus­schrei­ben etwa für die in der Aus­schrei­bung auf­ge­stell­ten Regeln zum Ablauf der Ver­lo­sung anzu­neh­men.

Anders ver­hält es sich jedoch, soweit es um eine vor­for­mu­lier­te und vom Ver­an­stal­ter vor­ge­ge­be­ne Ein­wil­li­gungs­er­klä­rung für Wer­be­an­ru­fe geht. Sie ist der Kon­trol­le nach den §§ 305 ff. BGB unter­wor­fen. Denn sie betrifft nicht ledig­lich die Rege­lung der „eige­nen Ver­hält­nis­se” des Ver­an­stal­ters, son­dern greift in die geschütz­ten Rechts­po­si­tio­nen Drit­ter ein 4. Bei der von sei­nem Kun­den abzu­ge­ben­den Erklä­rung nimmt der Ver­wen­der die rechts­ge­schäft­li­che Gestal­tungs­frei­heit für sich eben­so in Anspruch wie bei der Vor­for­mu­lie­rung eines Ver­trags­tex­tes, wobei der Kun­de ledig­lich ent­schei­den kann, ob er die Erklä­rung abge­ben will, auf ihren Inhalt aber kei­nen Ein­fluss hat 5.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs sind die §§ 305 ff. BGB auf vom Ver­wen­der vor­for­mu­lier­te ein­sei­ti­ge Erklä­run­gen des ande­ren Teils anzu­wen­den, die im Zusam­men­hang mit einer Son­der­ver­bin­dung ste­hen 6.

Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on ist die Gel­tung der §§ 305 ff. BGB im Streit­fall nicht etwa des­we­gen aus­ge­schlos­sen, weil es an einem sol­chen Zusam­men­hang fehlt. Mit der Teil­nah­me an einem Gewinn­spiel ist ein Rechts­ver­hält­nis ver­bun­den, aus dem Pflich­ten hin­sicht­lich der sorg­fäl­ti­gen und ord­nungs­ge­mä­ßen Durch­füh­rung des Spiels sowie des Schut­zes der per­sön­li­chen Daten der Teil­neh­mer erwach­sen. Hier­in liegt neben dem ein­sei­ti­gen Rechts­ge­schäft des Preis­aus­schrei­bens als sol­chem eine schuld­recht­li­che Son­der­ver­bin­dung, die jeden­falls ein ver­trags­ähn­li­ches Ver­hält­nis begrün­det und es zumal mit Blick auf den gebo­te­nen Schutz der Rechts­gü­ter der Betei­lig­ten recht­fer­tigt, vom Ver­an­stal­ter vor­ge­ge­be­ne Erklä­run­gen, wenn sie im Zusam­men­hang mit dem Gewinn­spiel abge­ge­ben wer­den, der AGB­Kon­trol­le nach den §§ 305 ff. BGB zu unter­zie­hen 4. Dabei kommt es nicht dar­auf an, ob für die an dem Gewinn­spiel inter­es­sier­ten Ver­brau­cher der Ein­druck ent­steht, ohne Ein­wil­li­gung in die Tele­fon­wer­bung sei eine Spiel­teil­nah­me nicht mög­lich 7.

Die Ein­wil­li­gun­gen sind aller­dings nicht schon des­halb unwirk­sam, weil sie im Rah­men einer vor­for­mu­lier­ten Erklä­rung abge­ge­ben wur­den, die der Kon­trol­le nach den §§ 305 ff. BGB unter­liegt. Art. 13 Abs. 3 der Richt­li­nie 2002/​58/​EG (Daten­schutz­richt­li­nie für elek­tro­ni­sche Kom­mu­ni­ka­ti­on) setzt vor­aus, dass eine Ein­wil­li­gung in Wer­be­an­ru­fe grund­sätz­lich mög­lich ist. Die Mit­glied­staa­ten müs­sen danach zwar Tele­fon­teil­neh­mer vor Wer­be­an­ru­fen schüt­zen, indem sie deren Zuläs­sig­keit ent­we­der davon abhän­gig machen, dass der betref­fen­de Teil­neh­mer dafür eine Ein­wil­li­gung erteilt (sog. „Opt-In-Lösung”)) oder ihnen nicht wider­spricht (sog. „Opt-out-Lösung”)). Ein voll­stän­di­ges Ver­bot ist dage­gen nicht vor­ge­se­hen. Der deut­sche Gesetz­ge­ber hat in § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG die Opt-In-Lösung umge­setzt 8. Die­se Vor­schrift wirkt sich aber nur dann nicht als fak­ti­sches Ver­bot jeder Tele­fon­wer­bung im pri­va­ten Bereich aus, wenn eine im moder­nen Geschäfts­le­ben prak­ti­ka­ble Mög­lich­keit besteht, die Ein­wil­li­gung zu erhal­ten. Das setzt vor­aus, dass die Ein­wil­li­gung grund­sätz­lich auch in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen wirk­sam erteilt wer­den kann 9. Davon geht auch die jün­ge­re Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zur EMail­Wer­bung aus 10. Soweit frü­he­ren Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs etwas Abwei­chen­des ent­nom­men wer­den kann 11, wird dar­an nicht fest­ge­hal­ten.

Im vor­lie­gend ent­schie­de­nen Streit­fall erfül­len die Ein­ver­ständ­nis­er­klä­run­gen aber nicht die Vor­aus­set­zun­gen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG, sie sind als unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung der Ver­brau­cher gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirk­sam.

Da mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG die Bestim­mung des Art. 13 der Richt­li­nie 2002/​58/​EG (Daten­schutz­richt­li­nie für elek­tro­ni­sche Kom­mu­ni­ka­ti­on) umge­setzt wur­de, ist der Begriff der „Ein­wil­li­gung” richt­li­ni­en­kon­form zu bestim­men 12. Art. 2 Satz 2 Buchst. f der Richt­li­nie 2002/​58/​EG ver­weist für die Defi­ni­ti­on der Ein­wil­li­gung auf Art. 2 Buchst. h der Richt­li­nie 95/​46/​EG zum Schutz natür­li­cher Per­so­nen bei der Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten und zum frei­en Daten­ver­kehr. Danach ist Ein­wil­li­gung „jede Wil­lens­be­kun­dung, die ohne Zwang, für den kon­kre­ten Fall und in Kennt­nis der Sach­la­ge erfolgt” 13.

Eine Ein­wil­li­gung wird „in Kennt­nis der Sach­la­ge” erteilt, wenn der Ver­brau­cher weiß, dass sei­ne Erklä­rung ein Ein­ver­ständ­nis dar­stellt und wor­auf sie sich bezieht 14. Die Ein­wil­li­gung erfolgt für den kon­kre­ten Fall, wenn klar wird, wel­che Pro­duk­te oder Dienst­leis­tun­gen wel­cher Unter­neh­men sie kon­kret erfasst 15. Eine wirk­sa­me Ein­wil­li­gung kann danach auch durch Ankreu­zen einer ent­spre­chend kon­kret vor­for­mu­lier­ten Erklä­rung erteilt wer­den, wenn sie in einem geson­der­ten Text oder Text­ab­schnitt ohne ande­ren Inhalt ent­hal­ten ist. Liegt eine wirk­sa­me Ein­wil­li­gung vor, ist uner­heb­lich, ob das Unter­neh­men selbst oder von ihm ein­ge­schal­te­te Beauf­trag­te den Wer­be­an­ruf aus­füh­ren.

Die­se für die Wirk­sam­keit einer Ein­wil­li­gung bestehen­den Anfor­de­run­gen sind im Streit­fall bei kei­nem der 43 unstrei­ti­gen Anru­fe erfüllt. Denn die Ein­wil­li­gun­gen der Ver­brau­cher, die den Kreis der mög­li­chen wer­ben­den Anru­fer nicht oder jeden­falls nicht abschlie­ßend fest­le­gen und die zu bewer­ben­den Pro­duk­te oder Dienst­leis­tun­gen in kei­ner Wei­se bestim­men, sind nicht „für den kon­kre­ten Fall” erteilt wor­den.

Es kommt des­halb nicht mehr dar­auf an, ob die Dar­le­gun­gen zu den bei Inter­net­ge­winn­spie­len erteil­ten Ein­wil­li­gun­gen den Anfor­de­run­gen genü­gen, die der Bun­des­ge­richts­hof in sei­ner Ent­schei­dung Dou­ble-opt-in-Ver­fah­ren 16 auf­ge­stellt hat.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 25. Okto­ber 2012 – I ZR 169/​10

  1. im Anschluss an BGH, Urteil vom 16.07.2008 – VIII ZR 348/​06, BGHZ 177, 253 Rn. 29, 33 Pay­Back; Auf­ga­be von BGH, Urteil vom 27.01.2000 – I ZR 241/​97, GRUR 2000, 818 = WRP 2000, 722 Tele­fon­wer­bung VI; Urteil vom 02.11.2000 – I ZR 154/​98, VersR 2001, 315
  2. BGH, Urteil vom 23.09.2010 – III ZR 246/​09, BGHZ 187, 86 Rn. 12, mwN
  3. BGHZ 187, 86 Rn. 23 mwN
  4. vgl. BGHZ 187, 86 Rn. 24
  5. vgl. BGH, Urteil vom 16.03.1999 – XI ZR 76/​98, BGHZ 141, 124, 126; Urteil vom 27.01.2000 – I ZR 241/​97, GRUR 2000, 818, 819 = WRP 2000, 722 Tele­fon­wer­bung VI
  6. vgl. BGHZ 141, 124, 126; BGH, GRUR 2000, 818, 819 Tele­fon­wer­bung VI
  7. aA KG, NJW 2011, 466
  8. vgl. Ent­wurf eines Geset­zes gegen den unlau­te­ren Wett­be­werb, BT-Drucks. 15/​1487, S. 21
  9. vgl. etwa Münch­Komm-UWG/­Leible, § 7 Rn. 113; Witzmann/​Seichter, WRP 2007, 699, 704 f.; Jan­kow­ski, GRUR 2010, 495, 497, je mwN
  10. vgl. BGH, Urteil vom 16.07.2008 – VIII ZR 348/​06, BGHZ 177, 253 Rn. 29, 33
  11. vgl. BGH, Urteil vom 27.01.2000 – I ZR 241/​97, GRUR 2000, 818 = WRP 2000, 722 Tele­fon­wer­bung VI; Urteil vom 02.11.2000 – I ZR 154/​98, VersR 2001, 315
  12. eben­so Köh­ler in Köhler/​Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 7 UWG Rn. 149; Koch in juris­PK-UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 220; Mene­brö­cker in Götting/​Nordemann, UWG, § 7 Rn. 61
  13. vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2008 – I ZR 75/​06, GRUR 2008, 923 Rn. 16 = WRP 2008, 1328 Fax­an­fra­ge im Auto­han­del zu § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG
  14. vgl. Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO § 7 Rn. 149b
  15. vgl. Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO § 7 Rn. 149c
  16. BGH, Urteil vom 10.02.2011 – I ZR 164/​09, GRUR 2011, 936 Rn. 31 ff. = WRP 2011, 1153