Gewinnspielteilnahme als Einwilligung in Werbeanrufe?

Verbraucher können im Rahmen einer Gewinnspielteilnahme wirksam darin einwilligen, Werbeanrufe zu erhalten.

Die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB finden auch Anwendung auf von Veranstaltern vorformulierte Erklärungen, die Verbraucher im Rahmen von Gewinnspielen abgeben und mit denen sie ihr Einverständnis zu Werbeanrufen zum Ausdruck bringen. Eine Einwilligung ist nicht bereits deshalb unwirksam, weil sie im Rahmen einer vorformulierten Erklärung abgegeben wurde, die der Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB unterliegt¹.

Eine Einwilligung ist nur wirksam, wenn sie in Kenntnis der Sachlage und für den konkreten Fall erklärt wird. Dies setzt voraus, dass der Verbraucher hinreichend auf die Möglichkeit von Werbeanrufen hingewiesen wird und weiß, auf welche Art von Werbemaßnahmen und auf welche Unternehmen sich seine Einwilligung bezieht.

Die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB finden auch auf die durch die jeweiligen Veranstalter vorformulierten Einverständniserklärungen, die im Rahmen von Gewinnspielen abgegeben wurden, Anwendung.

Die Veranstaltung eines Preisausschreibens oder Gewinnspiels ist ein Unterfall der Auslobung (§§ 661, 657 BGB). Zwar handelt es sich dabei um ein einseitiges Rechtsgeschäft². Dennoch unterliegen Einwilligungen in Telefonwerbung, die im Zusammenhang mit Preisausschreiben oder Gewinnspielen erteilt werden, der Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB.

Allerdings stellen allgemeine Bestimmungen, die der Verwender bei eigenen einseitigen Rechtsgeschäften trifft, grundsätzlich keine nach §§ 305 ff. BGB kontrollfähigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB dar, weil der Verwender regelmäßig nicht fremde, sondern ausschließlich eigene rechtsgeschäftliche Gestaltungsmacht in Anspruch nimmt³. Dies ist bei einem Preisausschreiben etwa für die in der Ausschreibung aufgestellten Regeln zum Ablauf der Verlosung anzunehmen.

Anders verhält es sich jedoch, soweit es um eine vorformulierte und vom Veranstalter vorgegebene Einwilligungserklärung für Werbeanrufe geht. Sie ist der Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB unterworfen. Denn sie betrifft nicht lediglich die Regelung der „eigenen Verhältnisse“ des Veranstalters, sondern greift in die geschützten Rechtspositionen Dritter ein⁴. Bei der von seinem Kunden abzugebenden Erklärung nimmt der Verwender die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit für sich ebenso in Anspruch wie bei der Vorformulierung eines Vertragstextes, wobei der Kunde lediglich entscheiden kann, ob er die Erklärung abgeben will, auf ihren Inhalt aber keinen Einfluss hat⁵.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die §§ 305 ff. BGB auf vom Verwender vorformulierte einseitige Erklärungen des anderen Teils anzuwenden, die im Zusammenhang mit einer Sonderverbindung stehen⁶.

Entgegen der Ansicht der Revision ist die Geltung der §§ 305 ff. BGB im Streitfall nicht etwa deswegen ausgeschlossen, weil es an einem solchen Zusammenhang fehlt. Mit der Teilnahme an einem Gewinnspiel ist ein Rechtsverhältnis verbunden, aus dem Pflichten hinsichtlich der sorgfältigen und ordnungsgemäßen Durchführung des Spiels sowie des Schutzes der persönlichen Daten der Teilnehmer erwachsen. Hierin liegt neben dem einseitigen Rechtsgeschäft des Preisausschreibens als solchem eine schuldrechtliche Sonderverbindung, die jedenfalls ein vertragsähnliches Verhältnis begründet und es zumal mit Blick auf den gebotenen Schutz der Rechtsgüter der Beteiligten rechtfertigt, vom Veranstalter vorgegebene Erklärungen, wenn sie im Zusammenhang mit dem Gewinnspiel abgegeben werden, der AGBKontrolle nach den §§ 305 ff. BGB zu unterziehen⁴. Dabei kommt es nicht darauf an, ob für die an dem Gewinnspiel interessierten Verbraucher der Eindruck entsteht, ohne Einwilligung in die Telefonwerbung sei eine Spielteilnahme nicht möglich⁷.

Die Einwilligungen sind allerdings nicht schon deshalb unwirksam, weil sie im Rahmen einer vorformulierten Erklärung abgegeben wurden, die der Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB unterliegt. Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) setzt voraus, dass eine Einwilligung in Werbeanrufe grundsätzlich möglich ist. Die Mitgliedstaaten müssen danach zwar Telefonteilnehmer vor Werbeanrufen schützen, indem sie deren Zulässigkeit entweder davon abhängig machen, dass der betreffende Teilnehmer dafür eine Einwilligung erteilt (sog. „Opt-In-Lösung“)) oder ihnen nicht widerspricht (sog. „Opt-out-Lösung“)). Ein vollständiges Verbot ist dagegen nicht vorgesehen. Der deutsche Gesetzgeber hat in § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG die Opt-In-Lösung umgesetzt⁸. Diese Vorschrift wirkt sich aber nur dann nicht als faktisches Verbot jeder Telefonwerbung im privaten Bereich aus, wenn eine im modernen Geschäftsleben praktikable Möglichkeit besteht, die Einwilligung zu erhalten. Das setzt voraus, dass die Einwilligung grundsätzlich auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam erteilt werden kann⁹. Davon geht auch die jüngere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur EMailWerbung aus¹⁰. Soweit früheren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs etwas Abweichendes entnommen werden kann¹¹, wird daran nicht festgehalten.

Im vorliegend entschiedenen Streitfall erfüllen die Einverständniserklärungen aber nicht die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG, sie sind als unangemessene Benachteiligung der Verbraucher gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

Da mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG die Bestimmung des Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) umgesetzt wurde, ist der Begriff der „Einwilligung“ richtlinienkonform zu bestimmen¹². Art. 2 Satz 2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58/EG verweist für die Definition der Einwilligung auf Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr. Danach ist Einwilligung „jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt“¹³.

Eine Einwilligung wird „in Kenntnis der Sachlage“ erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht¹⁴. Die Einwilligung erfolgt für den konkreten Fall, wenn klar wird, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst¹⁵. Eine wirksame Einwilligung kann danach auch durch Ankreuzen einer entsprechend konkret vorformulierten Erklärung erteilt werden, wenn sie in einem gesonderten Text oder Textabschnitt ohne anderen Inhalt enthalten ist. Liegt eine wirksame Einwilligung vor, ist unerheblich, ob das Unternehmen selbst oder von ihm eingeschaltete Beauftragte den Werbeanruf ausführen.

Diese für die Wirksamkeit einer Einwilligung bestehenden Anforderungen sind im Streitfall bei keinem der 43 unstreitigen Anrufe erfüllt. Denn die Einwilligungen der Verbraucher, die den Kreis der möglichen werbenden Anrufer nicht oder jedenfalls nicht abschließend festlegen und die zu bewerbenden Produkte oder Dienstleistungen in keiner Weise bestimmen, sind nicht „für den konkreten Fall“ erteilt worden.

Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, ob die Darlegungen zu den bei Internetgewinnspielen erteilten Einwilligungen den Anforderungen genügen, die der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung Double-opt-in-Verfahren¹⁶ aufgestellt hat.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 25. Oktober 2012 – I ZR 169/10

1. im Anschluss an BGH, Urteil vom 16.07.2008 – VIII ZR 348/06, BGHZ 177, 253 Rn. 29, 33 PayBack; Aufgabe von BGH, Urteil vom 27.01.2000 – I ZR 241/97, GRUR 2000, 818 = WRP 2000, 722 Telefonwerbung VI; Urteil vom 02.11.2000 – I ZR 154/98, VersR 2001, 315[↩]
2. BGH, Urteil vom 23.09.2010 – III ZR 246/09, BGHZ 187, 86 Rn. 12, mwN[↩]
3. BGHZ 187, 86 Rn. 23 mwN[↩]
4. vgl. BGHZ 187, 86 Rn. 24[↩][↩]
5. vgl. BGH, Urteil vom 16.03.1999 – XI ZR 76/98, BGHZ 141, 124, 126; Urteil vom 27.01.2000 – I ZR 241/97, GRUR 2000, 818, 819 = WRP 2000, 722 Telefonwerbung VI[↩]
6. vgl. BGHZ 141, 124, 126; BGH, GRUR 2000, 818, 819 Telefonwerbung VI[↩]
7. aA KG, NJW 2011, 466[↩]
8. vgl. Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 15/1487, S. 21[↩]
9. vgl. etwa MünchKomm-UWG/Leible, § 7 Rn. 113; Witzmann/Seichter, WRP 2007, 699, 704 f.; Jankowski, GRUR 2010, 495, 497, je mwN[↩]
10. vgl. BGH, Urteil vom 16.07.2008 – VIII ZR 348/06, BGHZ 177, 253 Rn. 29, 33[↩]
11. vgl. BGH, Urteil vom 27.01.2000 – I ZR 241/97, GRUR 2000, 818 = WRP 2000, 722 Telefonwerbung VI; Urteil vom 02.11.2000 – I ZR 154/98, VersR 2001, 315[↩]
12. ebenso Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 7 UWG Rn. 149; Koch in jurisPK-UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 220; Menebröcker in Götting/Nordemann, UWG, § 7 Rn. 61[↩]
13. vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2008 – I ZR 75/06, GRUR 2008, 923 Rn. 16 = WRP 2008, 1328 Faxanfrage im Autohandel zu § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG[↩]
14. vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 149b[↩]
15. vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 149c[↩]
16. BGH, Urteil vom 10.02.2011 – I ZR 164/09, GRUR 2011, 936 Rn. 31 ff. = WRP 2011, 1153[↩]