Glu­cos­amin Natu­rell – der Ver­trieb einer bilan­zie­ren­den Diät

Im Rah­men des § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV sind bei der Prü­fung der Fra­ge, ob für die diä­te­ti­sche Behand­lung der Pati­en­ten eine Modi­fi­zie­rung der nor­ma­len Ernäh­rung oder ande­re Lebens­mit­tel für eine beson­de­re Ernäh­rung oder eine Kom­bi­na­ti­on aus bei­dem aus­rei­chen, auch die auf dem Markt erhält­li­chen Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel zu berück­sich­ti­gen.

Glu­cos­amin Natu­rell – der Ver­trieb einer bilan­zie­ren­den Diät

Die Vor­schrif­ten in § 1 Abs. 4a Satz 1 und 2 DiätV über die Abgren­zung der Lebens­mit­tel für beson­de­re medi­zi­ni­sche Zwe­cke von ande­ren Stof­fen stel­len Markt­ver­hal­tens­re­ge­lun­gen im Sin­ne von § 4 Nr. 11 UWG dar, deren Ver­let­zung auch geeig­net ist, die Inter­es­sen der Ver­brau­cher nicht uner­heb­lich bzw. spür­bar im Sin­ne von § 3 UWG 2004, § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG 2008 zu beein­träch­ti­gen.

Diä­te­ti­sche Lebens­mit­tel

Diä­te­ti­sche Lebens­mit­tel für beson­de­re medi­zi­ni­sche Zwe­cke (bilan­zier­te Diä­ten) sind gemäß § 1 Abs. 4a Satz 1 DiätV Erzeug­nis­se, die auf beson­de­re Wei­se ver­ar­bei­tet oder for­mu­liert und für die diä­te­ti­sche Behand­lung von Pati­en­ten bestimmt sind. Sie die­nen nach § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV der aus­schließ­li­chen oder teil­wei­sen Ernäh­rung von Pati­en­ten mit beein­träch­tig­ter Fähig­keit zur Auf­nah­me oder Ver­ar­bei­tung gewöhn­li­cher Lebens­mit­tel oder bestimm­ter dar­in ent­hal­te­ner Stof­fe oder sons­ti­gem medi­zi­nisch beding­tem Nähr­stoff­be­darf, für deren diä­te­ti­sche Behand­lung weder eine Modi­fi­zie­rung der nor­ma­len Ernäh­rung noch ande­re Lebens­mit­tel für eine beson­de­re Ernäh­rung noch auch eine Kom­bi­na­ti­on aus bei­dem aus­rei­chen. Ein Nähr­stoff­be­darf ist, wie sich aus § 1 Abs. 4a Satz 3 DiätV ergibt, medi­zi­nisch bedingt, wenn bestimm­te Beschwer­den, Krank­hei­ten oder Stö­run­gen einen beson­de­ren Ernäh­rungs­be­darf zur Fol­ge haben. Der beson­de­re Ernäh­rungs­be­darf kann auf der Unter­ernäh­rung der Pati­en­ten infol­ge der Beschwer­den, Krank­hei­ten oder Stö­run­gen oder dar­auf beru­hen, dass den bei ihnen aus die­sen Grün­den bestehen­den beson­de­ren Ernäh­rungs­er­for­der­nis­sen mit einer dar­an ange­pass­ten Nähr­stoff­for­mu­lie­rung ent­spro­chen wer­den kann, was auch dann der Fall sein kann, wenn die Pati­en­ten aus der kon­trol­lier­ten Auf­nah­me bestimm­ter Nähr­stof­fe einen beson­de­ren Nut­zen zie­hen kön­nen 1.

Ein nach die­sen Grund­sät­zen zuläs­si­ger Ver­trieb einer bilan­zier­ten Diät setzt danach gemäß § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV ins­be­son­de­re vor­aus, dass für die diä­te­ti­sche Behand­lung der Pati­en­ten weder eine Modi­fi­zie­rung der nor­ma­len Ernäh­rung noch ande­re Lebens­mit­tel für eine beson­de­re Ernäh­rung noch auch eine Kom­bi­na­ti­on aus bei­dem aus­rei­chen. Die­se Vor­schrift setzt den inso­weit wört­lich mit ihr über­ein­stim­men­den Art. 1 Abs. 2 Buchst. b Satz 2 RL 99/​21/​EG ins deut­sche Recht um. Sie bezieht mög­li­che alter­na­ti­ve Ernäh­rungs­for­men ein, sofern die für sie benö­tig­ten Lebens­mit­tel auf dem Markt für die nor­ma­le Ernäh­rung ein­schließ­lich der diä­te­ti­schen Lebens­mit­tel erwor­ben wer­den kön­nen und die durch sie bewirk­te Modi­fi­zie­rung der nor­ma­len Ernäh­rung im Rah­men des übli­chen Ernäh­rungs­ver­hal­tens liegt 2. Unter einer nor­ma­len Ernäh­rung ist dabei eine Ernäh­rung zu ver­ste­hen, die ins­be­son­de­re hin­sicht­lich der Art und der Eigen­schaf­ten der ver­zehr­ten Lebens­mit­tel sowie des Umfangs und der Dau­er des Ver­zehrs im Rah­men der übli­chen Ernäh­rungs­ge­wohn­hei­ten des betref­fen­den Pati­en­ten­krei­ses liegt. Eine Modi­fi­zie­rung der nor­ma­len Ernäh­rung reicht zur diä­te­ti­schen Behand­lung nicht aus, wenn sich mit ihr die beson­de­ren medi­zi­ni­schen Zwe­cke nicht oder nicht sicher errei­chen las­sen oder die Modi­fi­zie­rung nicht prak­ti­ka­bel oder für die Pati­en­ten unzu­mut­bar ist 3.

Alter­na­ti­ve Ernäh­rungs­mög­lich­kei­ten – die Sub­si­dia­ri­täts­klau­sel

Die­se Grund­sät­ze gel­ten ent­ge­gen einer in der Recht­spre­chung 4 und ins­be­son­de­re im Schrift­tum 5 ver­tre­te­nen Ansicht auch in Bezug auf Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel 6. Es ist kein über­zeu­gen­der Grund ersicht­lich, der es recht­fer­tig­te, bei der Beur­tei­lung der Fra­ge, ob alter­na­ti­ve Ernäh­rungs­mög­lich­kei­ten bestehen, Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel im Gegen­satz zu ange­rei­cher­ten und funk­tio­nel­len Lebens­mit­teln 7, zu neu­ar­ti­gen Lebens­mit­teln 8 sowie auch zu diä­te­ti­schen Lebens­mit­teln und Kom­bi­na­tio­nen aus modi­fi­zier­ter nor­ma­ler Ernäh­rung mit ande­ren diä­te­ti­schen Lebens­mit­teln von vorn­her­ein unbe­rück­sich­tigt zu las­sen.

Eine hin­rei­chen­de und dabei auch den Umstän­den des jewei­li­gen Ein­zel­falls ange­mes­sen Rech­nung tra­gen­de Kor­rek­tur der Sub­si­dia­ri­täts­klau­sel des § 1 Abs. 4a Satz 2 aE DiätV erfolgt bereits durch die oben in Rand­num­mer 9 genann­ten Erfor­der­nis­se der Ver­füg­bar­keit der alter­na­ti­ven Mit­tel und der Zumut­bar­keit ihrer Ver­wen­dung 9. Eine sol­che Zumut­bar­keit wird regel­mä­ßig dann zu ver­nei­nen sein, wenn auf dem Markt erhält­li­che Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel über­do­siert wer­den müs­sen 10. Dies ist bei den als Alter­na­ti­ve zum bean­stan­de­ten Mit­tel der Beklag­ten zur Ver­fü­gung ste­hen­den Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­teln jedoch nicht der Fall.

Nicht zu über­zeu­gen ver­mag im Ergeb­nis auch die von den Ver­tre­tern der gegen­tei­li­gen Ansicht ange­stell­te Erwä­gung, eine wei­te Aus­le­gung der Sub­si­dia­ri­täts­klau­sel, die die Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel ein­be­zie­he, kön­ne zu einem Wett­lauf zwi­schen Unter­neh­men füh­ren, bei dem der Sieg davon abhän­ge, ob inhalts­iden­ti­sche Pro­duk­te als Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel oder als bilan­zier­te Diät auf den Markt gebracht wür­den; der ers­te Anbie­ter kön­ne durch die Markt­ein­füh­rung eines Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tels den Ver­trieb des Mit­tels als bilan­zier­te Diät sper­ren und noch bedenk­li­cher eine am Markt bereits plat­zier­te bilan­zier­te Diät durch ein nach­fol­gend ein­ge­führ­tes Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel ver­drän­gen 11. Dabei bleibt unbe­rück­sich­tigt, dass bilan­zier­te Diä­ten jeden­falls dann, wenn sie der in § 14b Abs. 1 Satz 2 DiätV an sie gestell­ten Wirk­sam­keits­an­for­de­run­gen ent­spre­chen, viel­fach, wenn nicht regel­mä­ßig auch eine krank­heits­hei­len­de oder immer­hin krank­heits­lin­dern­de, zumin­dest aber krank­heits­ver­hin­dern­de Wir­kung auf­wei­sen 12. Da die Richt­li­nie 99/​21/​EG für die Abgren­zung zwi­schen Arz­nei­mit­teln und Lebens­mit­teln gegen­über der inso­weit gene­rell ein­schlä­gi­gen Rege­lung in Art. 1 Abs. 2 der Richt­li­nie 2001/​83/​EG zur Schaf­fung eines Gemein­schafts­ko­de­xes für Human­arz­nei­mit­tel zwar die älte­re, aber wei­ter­hin die spe­zi­el­le­re Rege­lung dar­stellt, kann ein sol­ches Mit­tel zwar auf der Grund­la­ge der Richt­li­nie 99/​21/​EG als diä­te­ti­sches Lebens­mit­tel für beson­de­re medi­zi­ni­sche Zwe­cke, ansons­ten aber nur als Arz­nei­mit­tel in Ver­kehr gebracht wer­den 13.

Euro­päi­sches Uni­ons­recht

Der von der Revi­si­on zur Klä­rung der Fra­ge, ob Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel im Sin­ne von Art. 2 Buchst. a der Richt­li­nie 2002/​46/​EG zur Anglei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel vom Begriff der nor­ma­len Ernäh­rung oder deren Modi­fi­zie­rung erfasst wer­den, ange­reg­ten Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on nach Art. 267 AEUV bedarf es nicht, weil in die­ser Hin­sicht kei­ne ernst­haf­ten Zwei­fel bestehen 14.

In die­sem Zusam­men­hang ist ins­be­son­de­re zu berück­sich­ti­gen, dass der Begriff "Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel" im Uni­ons­recht erst­mals in Art. 2 Buchst. a RL 2002/​46/​EG defi­niert wor­den ist; zuvor war er vom Uni­ons­ge­setz­ge­ber nur in eini­gen weni­gen und zudem weit­hin oder sogar gänz­lich unspe­zi­fi­schen Vor­schrif­ten ver­wen­det wor­den 15. Es erscheint daher als aus­ge­schlos­sen, dass der Uni­ons­ge­setz­ge­ber beim Erlass der Richt­li­nie 99/​21/​EG am 25.03.1999 und damit zu einem Zeit­punkt, zu dem die Kom­mis­si­on noch nicht ein­mal die Vor­la­ge eines Vor­schlags über eine Richt­li­nie zur Anglei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten für Nah­rungs­er­gän­zun­gen ange­kün­digt hat­te 16, Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel von der Anwen­dung der Sub­si­dia­ri­täts­klau­sel des Art. 1 Abs. 2 Buchst. b Satz 2 RL 99/​21/​EG hat aus­neh­men wol­len. Eine sol­che Rege­lung hät­te auch dem mit der Richt­li­nie 99/​21/​EG nach ihrem Erwä­gungs­grund 10 Satz 1 ver­folg­ten grund­le­gen­den Ziel wider­spro­chen, zur Anglei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Lebens­mit­tel, die für eine beson­de­re Ernäh­rung bestimmt sind, Regeln über Lebens­mit­tel für beson­de­re medi­zi­ni­sche Zwe­cke fest­zu­le­gen.

Es ist auch nichts dafür ersicht­lich, dass der Uni­ons­ge­setz­ge­ber die­se in Art. 1 Abs. 2 Buchst. b Satz 2 RL 99/​21/​EG getrof­fe­ne Rege­lung der Sub­si­dia­ri­tät mit dem Erlass der Richt­li­nie 2002/​46/​EG ändern woll­te. Die Richt­li­nie 2002/​46/​EG spricht zwar ihr Ver­hält­nis zu ande­ren Richt­li­ni­en und zu sons­ti­gen Rechts­ak­ten der Uni­on an ver­schie­de­nen Stel­len an 17. Die Rege­lung in Art. 1 Abs. 2 des ursprüng­li­chen Ent­wurfs die­ser Richt­li­nie, nach der sie außer für Arz­nei­mit­tel aus­drück­lich auch für Lebens­mit­tel, die für eine beson­de­re Ernäh­rung bestimmt sind, nicht gel­ten soll­te 18, ist nicht in ihre End­fas­sung über­nom­men wor­den. Dies lässt nur den Schluss zu, dass die Rege­lun­gen in den Richt­li­ni­en 99/​21/​EG einer­seits und 2002/​46/​EG ande­rer­seits unab­hän­gig von­ein­an­der gel­ten soll­ten.

Nichts Abwei­chen­des gilt auch im Blick auf die inzwi­schen vor­ge­nom­me­nen Ände­run­gen der Richt­li­ni­en 99/​21/​EG und 2002/​46/​EG. Die­se Ände­run­gen betref­fen nicht die für den jewei­li­gen Anwen­dungs­be­reich der bei­den Richt­li­ni­en maß­geb­li­chen Bestim­mun­gen.

Markt­ver­hal­tens­re­geln

Die Vor­schrif­ten in § 1 Abs. 4a Satz 1 und 2 DiätV über die Abgren­zung der Lebens­mit­tel für beson­de­re medi­zi­ni­sche Zwe­cke von ande­ren Stof­fen die­nen der Her­stel­lung trans­pa­ren­ter Ver­hält­nis­se auf dem Markt für Gesund­heits­pro­duk­te. Sie stel­len daher Ver­triebs­be­stim­mun­gen, die dem Schutz der Gesund­heit der Ver­brau­cher zumin­dest mit­tel­bar die­nen, und damit Markt­ver­hal­tens­re­ge­lun­gen im Sin­ne von § 4 Nr. 11 UWG dar 19. Ihre Ver­let­zung ist auch geeig­net, die Inter­es­sen der Ver­brau­cher nicht uner­heb­lich bzw. spür­bar im Sin­ne von § 3 UWG 2004, § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG 2008 zu beein­träch­ti­gen 20.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 30. Novem­ber 2011 – I ZR 8/​11 – Glu­cos­amin Natu­rell

  1. BGH, Urteil vom 02.10.2008 I ZR 220/​05, GRUR 2008, 1118 Rn. 16 = WRP 2008, 1513 Mobil-Plus-Kap­seln[]
  2. vgl. Rathke/​Gründig in Zipfel/​Rathke, Lebens­mit­tel­recht, C 140, Lief.03.2011, § 1 DiätV Rn. 90 f.; Herr­mann, Recht­li­che Pro­blem­stel­lun­gen bei ergän­zen­den bilan­zier­ten Diä­ten in arz­nei­ty­pi­scher Dar­rei­chungs­form, 2008, S. 120 bis 123 mwN[]
  3. BGH, GRUR 2008, 1118 Rn. 29 MobilP­lus­Kap­seln; BGH, Urteil vom 04.12.2008 I ZR 100/​06, GRUR 2009, 413 Rn. 25 = WRP 2009, 300 Erfo­kol­K­ap­seln, jeweils mwN[]
  4. vgl. OLG Frank­furt a.M., MD 2009, 146, 148[]
  5. vgl. Kügel, ZLR 2003, 265, 273; ders., ZLR 2010, 92, 96; v. Jagow, ZLR 2003, 118, 119; Pfort­ner, LMuR 2005, 59, 61 f.; Hagenmeyer/​Hahn, StoffR 2007, 2, 12; Herr­mann aaO S. 112 bis 118 mwN[]
  6. vgl. OLG Mün­chen, ZLR 2003, 114, 116; OLG Düs­sel­dorf, ZLR 2010, 87, 92; KG, MD 2010, 284, 285; Rathke/​Gründig in Zipfel/​Rathke aaO § 1 DiätV Rn. 91; Fezer/​Meyer/​Reinhart, UWG, 2. Aufl., § 4S4 Rn. 57; Groß­klaus, LMuR 2003, 151, 157 f.; Klaus, Der gemein­schafts­recht­li­che Lebens­mit­tel­be­griff, 2005, S. 83 f.[]
  7. vgl. dazu BGH, GRUR 2009, 413 Rn. 23 bis 25 Erfo­kol­K­ap­seln[]
  8. vgl. dazu Herr­mann aaO S. 118 bis 120[]
  9. vgl. Klaus aaO S. 84[]
  10. vgl. Fezer/​Meyer/​Reinhart aaO § 4S4 Rn. 57[]
  11. vgl. Herr­mann aaO S. 124 f. mwN[]
  12. vgl. OLG Ham­burg, ZLR 2005, 266, 274; Rathke/​Gründig in Zipfel/​Rathke aaO § 1 DiätV Rn. 86 mwN[]
  13. vgl. Rathke/​Gründig in Zipfel/​Rathke aaO[]
  14. vgl. EuGH, Urteil vom 11.09.2008 C428434/​06, Slg.2008, I6747 = EuZW 2008, 758 Rn. 42 UGTRio­ja, mwN[]
  15. vgl. Art. 1 Nr. 4 der Richt­li­nie 96/​83/​EG zur Ände­rung der Richt­li­nie 94/​35/​EG über Süßungs­mit­tel, die in Lebens­mit­teln ver­wen­det wer­den dür­fen; Erwä­gungs­grün­de 1.2 und 4 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 1777/​2001 zur Ände­rung des Anhangs I der Ver­ord­nung (EWG) Nr. 2658/​87 über die zoll­ta­rif­li­che und sta­tis­ti­sche Nomen­kla­tur sowie den Gemein­sa­men Zoll­ta­rif; Anhang I Teil II Kapi­tel 30 Anmer­kung 1. a der Ver­ord­nung (EG) Nr.2031/2001 zur Ände­rung der Anla­ge I VO (EWG) Nr. 2658/​87[]
  16. vgl. Kügel/​Hahn/​Delewski, NemV, Einf Rn. 14[]
  17. vgl. Erwä­gungs­grün­de 17, 18 und 20; Art. 1 Abs. 2, Art. 6 Abs. 1 und 3, Art. 13 RL 2002/​46/​EG[]
  18. vgl. BR-Drucks. 368/​00, S. 9[]
  19. vgl. BGH, Urteil vom 02.10.2008 I ZR 51/​06, GRUR 2009, 75 Rn. 30 = WRP 2009, 51 Prio­rin, zu § 1 Abs. 4a Satz 3 Nr. 2 DiätV[]
  20. st. Rspr. vgl. nur BGH, Beschluss vom 13.01.2011 I ZR 22/​09, GRUR 2011, 246 Rn. 12 = WRP 2011, 344 Gurk­ta­ler Kräu­ter­li­kör, zu Art. 4 Abs. 3 Buchst. a der Ver­ord­nung (EG) Nr.1924/2006 über nähr­wertund gesund­heits­be­zo­ge­ne Anga­ben über Lebens­mit­tel mwN[]