Glücks­spiel­wer­bung im Inter­net

Das in § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 nor­mier­te Ver­bot von Wer­bung für öffent­li­ches Glücks­spiel im Inter­net stellt eine Beschrän­kung des von Art. 56 Abs. 1 AEUV gewähr­leis­te­ten frei­en Dienst­leis­tungs­ver­kehrs dar, der grund­sätz­lich geeig­net ist, sei­ne Gemein­wohl­zie­le (Bekämp­fung der Spiel­sucht sowie Jugend- und Spie­ler­schutz) zu errei­chen. Die Unter­sa­gung der Wer­bung für öffent­li­ches Glücks­spiel im Inter­net ist wegen Ver­sto­ßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG ermes­sens­feh­ler­haft und aus die­sem Grund rechts­wid­rig, wenn Pri­va­ten jeg­li­che Wer­bung für öffent­li­ches Glücks­spiel im Inter­net unter­sagt wird, wäh­rend gegen Inter­net­wer­bung der staat­li­chen Lot­te­rie­ge­sell­schaft nur dann ein­ge­schrit­ten wird, wenn die Wer­bung die beson­de­ren Anfor­de­run­gen der § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV 2008 nicht erfüllt.

Glücks­spiel­wer­bung im Inter­net

Das in § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 nor­mier­te Ver­bot von Wer­bung für öffent­li­ches Glücks­spiel im Inter­net stellt eine Beschrän­kung des von Art. 56 Abs. 1 AEUV gewähr­leis­te­ten frei­en Dienst­leis­tungs­ver­kehrs dar 1. Es hat auch feh­ler­frei ange­nom­men, dass die Dienst­leis­tungs­frei­heit nur ein­ge­schränkt wer­den darf, wenn die beschrän­ken­de Rege­lung mit dem Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot ver­ein­bar ist, wenn sie des Wei­te­ren aus zwin­gen­den Grün­den des All­ge­mein­in­ter­es­ses gerecht­fer­tigt sowie geeig­net ist, die Ver­wirk­li­chung des mit ihr ver­folg­ten Ziels zu gewähr­leis­ten, und wenn sie schließ­lich nicht über das hin­aus­geht, was zur Errei­chung die­ses Ziels erfor­der­lich ist 2. Dabei ist eine natio­na­le Rege­lung nur dann geeig­net, die Ver­wirk­li­chung des gel­ten­den Ziels zu gewähr­leis­ten, wenn sie tat­säch­lich dem Anlie­gen gerecht wird, es in kohä­ren­ter und sys­te­ma­ti­scher Wei­se zu errei­chen 3. Die­se Anfor­de­run­gen gel­ten nicht nur für die Recht­fer­ti­gung staat­li­cher Glücks­spiel­mo­no­po­le, son­dern für die Recht­fer­ti­gung von Ein­schrän­kun­gen der Dienst­leis­tungs­frei­heit all­ge­mein 4.

Es fehlt nicht an Grün­den des All­ge­mein­in­ter­es­ses, die das Inter­net­wer­be­ver­bot recht­fer­ti­gen könn­ten. § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 dient – wie die Rege­lung des Glück­spiel­staats­ver­tra­ges ins­ge­samt – der Bekämp­fung der Spiel­sucht (§ 1 Nr. 1 GlüStV 2008) und dem Jugend- und Spie­ler­schutz (§ 1 Nr. 3 GlüStV 2008). Die Staats­ver­trags­par­tei­en begrün­de­ten das Ver­bot der Wer­bung für öffent­li­ches Glücks­spiel im Inter­net zusätz­lich damit, dass "neben die Brei­ten­wir­kung und die Ziel­grup­pen­ori­en­tie­rung als zusätz­li­ches Gefah­ren­ele­ment der sofor­ti­ge Über­gang zur Teil­nah­me am Spiel, tritt, der im Inter­net stets mög­lich ist" 5. Die Zie­le der Bekämp­fung der Spiel- und Wett­sucht und des Jugend- und Spie­ler­schut­zes sind als zwin­gen­de Grün­de des All­ge­mein­in­ter­es­ses aner­kannt, die Ein­grif­fe in den frei­en Dienst­leis­tungs­ver­kehr recht­fer­ti­gen kön­nen 6. Das Inter­net­wer­be­ver­bot ist auch grund­sätz­lich geeig­net, sei­ne Gemein­wohl­zie­le zu errei­chen. Auf­grund der dem Inter­net eige­nen Brei­ten­wir­kung ist mit des­sen Nut­zung als Wer­be­me­di­um eine beson­ders star­ke Anrei­zwir­kung zur Glücks­spiel­teil­nah­me ver­bun­den, die mit den Zie­len der Bekämp­fung der Spiel- und Wett­sucht und des Jugend- und Spie­ler­schut­zes unver­ein­bar wäre 7.

Ermäch­tigt ein Gesetz dazu, unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen bestimm­te Ver­hal­tens­wei­sen nach Ermes­sen zu unter­sa­gen, so erfor­dert das Gebot der Gleich­be­hand­lung aus Art. 3 Abs. 1 GG, das Ermes­sen in gleich­ge­la­ger­ten Fäl­len gleich­mä­ßig aus­zu­üben. Ergreift oder unter­lässt die Behör­de Maß­nah­men zur Bekämp­fung rechts­wid­ri­ger Zustän­de, so hat sie in ver­gleich­ba­ren Fäl­len in der glei­chen Art und Wei­se zu ver­fah­ren. Das bedeu­tet bei einer Viel­zahl von Ver­stö­ßen zwar nicht, dass sie gleich­zei­tig tätig wer­den muss. Es ist ihr indes ver­wehrt, sys­tem­los oder will­kür­lich vor­zu­ge­hen. Behan­delt sie meh­re­re Fall­grup­pen unter­schied­lich, so bedarf es hier­für eines sach­li­chen Grun­des. Das­sel­be gilt, wenn sie sich dar­auf beschränkt, einen Ein­zel­fall her­aus­zu­grei­fen 8.

Die Annah­me, auch die wer­ben­den Inter­net­auf­trit­te des Deut­schen Lot­to- und Toto­blocks und der Lan­des­lot­to­ge­sell­schaf­ten stell­ten nach § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 ver­bo­te­ne Wer­bung dar, hält der revi­si­ons­ge­richt­li­chen Prü­fung stand. Die Aus­le­gung des § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 betrifft eine Fra­ge des Lan­des­rechts, die nicht revi­si­bel ist. Die Revi­si­bi­li­tät der Vor­schrif­ten des Glücks­spiel­staats­ver­tra­ges ist erst durch § 33 des Ers­ten Glücks­spie­län­de­rungs­staats­ver­tra­ges mit Wir­kung vom 01.07.2012 begrün­det wor­den; sie gilt nicht rück­wir­kend. Selbst wenn der Inhalt des Lan­des­rechts, wie der Beklag­te meint, aus­weis­lich der Erläu­te­run­gen zum Glücks­spiel­staats­ver­trag 2008 durch revi­si­bles Recht beein­flusst sein soll­te, begrün­det dies die Revi­si­bi­li­tät der lan­des­recht­li­chen Vor­schrift nicht zwangs­läu­fig, son­dern nur dann, wenn Bun­des­recht für den Inhalt des Lan­des­rechts kraft eines Geset­zes­be­fehls des Bun­des bestim­mend ist 9. An einem sol­chen bun­des­recht­li­chen Geset­zes­be­fehl fehlt es hier. Im Übri­gen hat sich das Beru­fungs­ge­richt bei sei­ner Aus­le­gung des Wer­be­be­griffs in § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 ledig­lich auf Wort­laut, Sinn und Zweck sowie Sys­te­ma­tik die­ser Vor­schrift gestützt und Bun­des­recht nicht, auch nicht als Aus­le­gungs­hil­fe her­an­ge­zo­gen.

Ein Bun­des­rechts­ver­stoß ergibt sich auch nicht dar­aus, dass § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 in der Aus­le­gung des Beru­fungs­ge­richts mit Art. 12 Abs. 1 GG unver­ein­bar wäre. Es ist schon zwei­fel­haft, ob das Beru­fungs­ge­richt auf die­se Vor­schrift des Bun­des­ver­fas­sungs­rechts zuguns­ten von Glücks­spiel­un­ter­neh­men, die voll­stän­dig im Eigen­tum der öffent­li­chen Hand ste­hen, über­haupt Bedacht neh­men muss­te. Auch mit Blick auf mög­li­che pri­va­te Glücks­spiel­be­trei­ber – die der Glücks­spiel­staats­ver­trag 2008 außer­halb des mono­po­li­sier­ten Bereichs in engem Rah­men zuge­las­sen hat­te – ist das voll­stän­di­ge Inter­net­wer­be­ver­bot unter Ein­schluss der Eigen­wer­bung im eige­nen Inter­net­auf­tritt des jewei­li­gen Unter­neh­mens zwar streng, aber ange­sichts des außer­or­dent­li­chen Gewichts der damit ver­folg­ten Gemein­wohl­zie­le, ins­be­son­de­re des Jugend­schut­zes, nicht unver­hält­nis­mä­ßig.

Ein sach­li­cher Grund für die Ungleich­be­hand­lung bei der Durch­set­zung des Inter­net­wer­be­ver­bots gemäß § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 folgt auch nicht dar­aus, dass die Staat­li­che Lot­te­rie­ver­wal­tung – im Gegen­satz zu den pri­va­ten Anbie­tern – aus­schließ­lich für erlaub­tes Glücks­spiel gewor­ben habe. Denn § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 stellt auf den Ver­triebs­weg Inter­net, anders als § 5 Abs. 4 GlüStV 2008 aber nicht dar­auf ab, ob das bewor­be­ne Glücks­spiel erlaubt oder uner­laubt ist. Die Unter­sa­gungs­ver­fü­gung ist aus­weis­lich ihres Tenors und ihrer Begrün­dung auch aus­schließ­lich auf § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 und aus­drück­lich nicht zusätz­lich auf § 5 Abs. 4 GlüStV 2008 gestützt wor­den. Folg­lich ist die Recht­mä­ßig­keit der Ermes­sens­aus­übung nur im Rah­men der Nor­men des § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 zu über­prü­fen, denn die Ermes­sens­aus­übung muss sich vom Zweck der Rechts­grund­la­ge lei­ten las­sen. Auch eine Umdeu­tung der ange­foch­te­nen Unter­sa­gungs­ver­fü­gung in eine auf § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 4 GlüStV 2008 gestütz­te Ver­fü­gung kommt nach Art. 47 Abs. 2 Halbs. 1 BayV­wVfG nicht in Betracht.

Die sys­te­ma­ti­sche Ungleich­be­hand­lung Pri­va­ter einer­seits und der staat­li­chen Wett­an­bie­ter ande­rer­seits führt zugleich dazu, dass die Voll­zugs­pra­xis des Beklag­ten den Anfor­de­run­gen des euro­päi­schen Uni­ons­rechts nicht genügt. Aller­dings kann im vor­lie­gen­den Fall offen blei­ben, ob dies schon zur Unan­wend­bar­keit des Inter­net­wer­be­ver­bots selbst führt; hier­an bestehen für das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt Zwei­fel, weil die Inko­hä­renz der Voll­zugs­pra­xis die Inha­ber des staat­li­chen Wett­mo­no­pols begüns­tigt und damit Rück­schlüs­se zunächst nur für die­ses Wett­mo­no­pol selbst zulässt, aber das Inter­net­wer­be­ver­bot – das vom staat­li­chen Wett­mo­no­pol unab­hän­gig gilt – an sich unbe­rührt lässt. Jeden­falls aber ist im vor­lie­gen­den Fall die Hand­ha­bung des Unter­sa­gungs­er­mes­sens durch die Voll­zugs­be­hör­den des Beklag­ten als sol­che mit der Dienst­leis­tungs­frei­heit des Uni­ons­rechts unver­ein­bar.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 9. Juli 2014 – 8 C 36.12

  1. sie­he auch BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 – 8 C 5.10, BVerw­GE 140, 1 Rn. 31 ff. = Buch­holz 11 Art. 12 GG Nr. 277[]
  2. BVerwG, Urtei­le vom 24.11.2010 – 8 C 14.09, BVerw­GE 138, 201 Rn. 62 = Buch­holz 11 Art. 12 GG Nr. 272; vom 01.06.2011 a.a.O. Rn. 32; und vom 20.06.2013 – 8 C 10.12, BVerw­GE 147, 47 Rn. 28[]
  3. BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 a.a.O. Rn. 35 m.w.N.[]
  4. BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 a.a.O. Rn. 35 unter Ver­weis auf EuGH, Urteil vom 10.03.2009 – C‑169/​07, Hart­lau­er, Slg. 2009, I‑1721 Rn. 55 ff.[]
  5. Erläu­te­run­gen zum GlüStV 2008, LTDrucks 15/​8486 S. 15[]
  6. EuGH, Urtei­le vom 08.09.2010 – C‑46/​08, Car­men Media, Slg. 2010, I‑8175 Rn. 45; und vom 30.06.2011 – C‑212/​08, Zeturf, Slg. 2011, I‑5633 Rn. 38; BVerwG, Urteil vom 24.11.2010 a.a.O. Rn. 69[]
  7. BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 a.a.O. Rn. 43[]
  8. stRspr; vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 22.04.1995 – 4 B 55.95, BRS 57 Nr. 248[]
  9. BVerwG, Urteil vom 23.02.2000 – 6 C 5.99, BVerw­GE 110, 326, 328 f. = Buch­holz 11 Art. 7 Abs. 3 GG Nr. 6 S. 2[]