Aus­gleichs­an­spruch eines Ver­si­che­rungs­ver­tre­ters /​Bau­spar­kas­sen­ver­tre­ters

Der Aus­gleichs­an­spruch eines Ver­si­che­rungs­ver­tre­ters und Bau­spar­kas­sen­ver­tre­ters, der vor dem 5. August 2009 ent­stan­den ist, bestimmt sich nach Maß­ga­be des § 89b Abs. 5 in Ver­bin­dung mit Abs. 1 HGB aF. Eine euro­pa­rechts­kon­for­me Aus­le­gung des § 89b Abs. 1 HGB aF im Hin­blick auf die Richt­li­nie 86/​653/​EWG des Rates vom 18. Dezem­ber 1986 zur Koor­di­nie­rung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied-staa­ten betref­fend die selb­stän­di­gen Han­dels­ver­tre­ter ist für die­sen Bereich nicht gebo­ten.

Aus­gleichs­an­spruch eines Ver­si­che­rungs­ver­tre­ters /​Bau­spar­kas­sen­ver­tre­ters

Die von den Spit­zen­ver­bän­den der Ver­si­che­rungs­wirt­schaft und des Ver­si­che­rungs­au­ßen­diens­tes ver­ein­bar­ten "Grund­sät­ze-Sach", "Grund­sät­ze-Leben", "Grund­sät­ze-Kran­ken" und "Grund­sät­ze-Bau­spar" kön­nen als Grund­la­ge für die rich­ter­li­che Schät­zung eines Min­dest­aus­gleichs­be­trags die­nen.

Kei­ne Rück­wir­kung der gesetz­li­chen Neu­re­ge­lung des Aus­gleichs­an­spruchs

Im Ansatz zutref­fend ist das Beru­fungs­ge­richt davon aus­ge­gan­gen, dass auf den vor­lie­gen­den Fall § 89b Abs. 1 HGB, auf den § 89b Abs. 5 HGB für den Ver­si­che­rungs- und den Bau­spar­kas­sen­ver­tre­ter mit bestimm­ten Modi­fi­ka­tio­nen ver­weist, in der Fas­sung vor Inkraft­tre­ten des Art. 6a des Geset­zes zur Neu­re­ge­lung der Rechts­ver­hält­nis­se bei Schuld­ver­schrei­bun­gen aus Gesamt­emis­sio­nen und zur ver­bes­ser­ten Durch­setz­bar­keit von Ansprü­chen von Anle­gern aus Falsch­be­ra­tung vom 31.07.2009 1 am 5.08.2009 anwend­bar ist.

Durch die­se Bestim­mung ist § 89b Abs. 1 HGB dahin­ge­hend geän­dert wor­den, dass die bis­lang als eigen­stän­di­ges Tat­be­stands­merk­mal gere­gel­ten Pro­vi­si­ons­ver­lus­te des Han­dels­ver­tre­ters nur noch ein – aller­dings nament­lich beson­ders her­vor­ge­ho­be­nes – Merk­mal der Bil­lig­keit dar­stel­len. Die­se Ände­rung war wegen der vom Gerichts­hof der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten mit Urteil vom 26.03.2009 2 bean­stan­de­ten bis­lang unzu­rei­chen­den Umset­zung der Han­des­lver­tre­ter­richt­li­nie 3 erfor­der­lich 4.

Für die Fra­ge, inwie­weit einem Gesetz rück­wir­ken­de Kraft zukommt, gilt der all­ge­mei­ne Grund­satz, dass eine Rück­wir­kung nur anzu­neh­men ist, wenn das Gesetz sie in bestimm­ter Wei­se gebie­tet oder wenn beson­de­re Grün­de die Annah­me recht­fer­ti­gen, dass der Geset­zes­wil­le auf sie gerich­tet ist.

Ins­be­son­de­re blei­ben danach für Rech­te und Rechts­ver­hält­nis­se, die vor dem Inkraft­tre­ten des Geset­zes ent­stan­den sind, die bis­he­ri­gen Geset­ze maß­ge­bend, sofern nicht eine Aus­nah­me von dem grund­sätz­li­chen Ver­bot der Rück­wir­kung aus dem neu­en Gesetz, ins­be­son­de­re aus sei­nen Über­gangs­vor­schrif­ten, zu ent­neh­men ist 5.

Der Aus­gleichs­an­spruch eines Han­dels, Ver­si­che­rungs- oder Bau­spar­kas­sen­ver­tre­ters ent­steht mit der recht­li­chen Been­di­gung des Ver­tre­ter­ver­hält­nis­ses 6. Die­ser Zeit­punkt liegt im Streit­fall vor dem Inkraft­tre­ten der Neu­fas­sung des § 89b Abs. 1 HGB am 5.08.2009. Da das Gesetz zur Neu­re­ge­lung der Rechts­ver­hält­nis­se bei Schuld­ver­schrei­bun­gen aus Gesamt­emis­sio­nen und zur ver­bes­ser­ten Durch­setz­bar­keit von Ansprü­chen von Anle­gern aus Falsch­be­ra­tung kei­ne Rück­wir­kungs­be­stim­mung ent­hält 7 und auch ein auf Rück­wir­kung gerich­te­ter Geset­zes­wil­le nicht hin­rei­chend sicher fest­stell­bar ist, gilt für Aus­gleichs­an­sprü­che, die vor dem 5.08.2009 ent­stan­den sind, grund­sätz­lich altes Recht 8.

Kei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung der bis August 2009 gel­ten­den Vor­schrif­ten zum Aus­gleichs­an­spruch des Ver­si­che­rungs­ver­tre­ters

Ob § 89b Abs. 1 HGB aF richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen oder fort­zu­bil­den ist 9, soweit vor dem 5. August 2009 ent­stan­de­ne Aus­gleichs­an­sprü­che der von der Han­dels­ver­tre­ter­richt­li­nie erfass­ten Waren­han­dels­ver­tre­ter betrof­fen sind, kann vor­lie­gend dahin­ste­hen. Denn jeden­falls für die an die­ser Stel­le rele­van­ten Aus­gleichs­an­sprü­che aus einem Ver­si­che­rungs- und Bau­spar­kas­sen­ver­tre­ter­ver­hält­nis kommt – anders als das Beru­fungs­ge­richt meint – eine euro­pa­rechts­kon­for­me Aus­le­gung nicht in Betracht.

Der Ver­si­che­rungs- und Bau­spar­kas­sen­ver­tre­ter wird von der Han­dels­ver­tre­ter­richt­li­nie nicht erfasst, so dass sich die Not­wen­dig­keit einer euro­pa­rechts­kon­for­men Aus­le­gung nicht aus dem Euro­pa­recht selbst ergibt 10.

Eine euro­pa­rechts­kon­for­me Aus­le­gung ist vor­lie­gend auch nicht wegen des Gebots der ein­heit­li­chen Aus­le­gung des natio­na­len Rechts erfor­der­lich. Zwar kann nach dem inner­staat­li­chen Recht eine für bestimm­te Sach­ver­hal­te gebo­te­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung auf nicht von der Richt­li­nie erfass­te Kon­stel­la­tio­nen zu erstre­cken sein, wenn der natio­na­le Gesetz­ge­ber die bei­den Fall­ge­stal­tun­gen par­al­lel regeln woll­te 11. Ein der­ar­ti­ger Wil­le des Gesetz­ge­bers zur Gleich­be­hand­lung des Aus­gleichs­an­spruchs von Han­dels­ver­tre­tern mit dem von Ver­si­che­rungs- oder Bau­spar­kas­sen­ver­tre­tern exis­tiert jedoch nicht.

Dies ergibt sich schon dar­aus, dass die dog­ma­ti­sche Kon­zep­ti­on des Aus­gleichs­an­spruchs eines Ver­si­che­rungs- und Bau­spar­kas­sen­ver­tre­ters sich von der­je­ni­gen eines Han­dels­ver­tre­ters unter­schei­det. Maß­geb­lich sind nach dem Wort­laut des § 89b Abs. 5 HGB – in Abwei­chung von § 89b Abs. 1 HGB – nicht die vom Han­dels­ver­tre­ter her­ge­stell­ten Geschäfts­ver­bin­dun­gen des Unter­neh­mers mit neu­ge­wor­be­nen Kun­den, der soge­nann­te Kun­den­stamm, son­dern die neu­en Ver­si­che­rungs- und Bau­spar­ver­trä­ge, die der Ver­tre­ter in sei­ner Ver­trags­zeit ver­mit­telt hat 12. Der Aus­gleichs­an­spruch des Ver­si­che­rungs- oder Bau­spar­kas­sen­ver­tre­ters dient damit nicht dem Aus­gleich für Fol­ge­ge­schäf­te, die der Unter­neh­mer nach dem Aus­schei­den des Ver­tre­ters mit den von die­sem gewor­be­nen Stamm­kun­den schließt, son­dern allein dem Aus­gleich für noch nicht voll­stän­dig aus­ge­zahl­te Pro­vi­sio­nen aus bestehen­den, vom Ver­si­che­rungs­ver­tre­ter ver­mit­tel­ten Ver­trä­gen, soweit die­se Pro­vi­si­ons­an­sprü­che infol­ge der Been­di­gung des Ver­tre­ter­ver­tra­ges ent­fal­len 13.

Auch ein his­to­ri­scher Rück­blick spricht gegen einen gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len zur Gleich­be­hand­lung der Aus­gleichs­an­sprü­che von Han­dels­ver­tre­tern und Ver­si­che­rungs- oder Bau­spar­kas­sen­ver­tre­tern. Die nun­mehr erfolg­te Anpas­sung des § 89b Abs. 1 HGB an die Han­dels­ver­tre­ter­richt­li­nie war in den Jah­ren 1988/​1989 bereits ein­mal Gegen­stand eines Gesetz­ge­bungs­vor­ha­bens 14. Die Bun­des­re­gie­rung woll­te damals § 89b Abs. 1 HGB – wie nun­mehr gesche­hen – der­ge­stalt ändern, dass die Pro­vi­si­ons­ver­lus­te als eigen­stän­di­ges Tat­be­stands­merk­mal ent­fal­len und nur noch im Rah­men einer Bil­lig­keits­prü­fung zu berück­sich­ti­gen sein soll­ten. Aller­dings sah der dama­li­ge Gesetz­ent­wurf für § 89b Abs. 5 HGB eine aus­drück­lich von der Neu­fas­sung des Abs. 1 abwei­chen­de For­mu­lie­rung vor, nach der ein Aus­gleichs­an­spruch eines Ver­si­che­rungs­ver­tre­ters wei­ter­hin vor­aus­setz­te, dass "dem Ver­si­che­rungs­ver­tre­ter infol­ge der Been­di­gung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses Pro­vi­sio­nen aus von ihm ver­mit­tel­ten Ver­si­che­rungs­ver­trä­gen ent­ge­hen" 15. Die­ser Son­der­weg wur­de mit den Beson­der­hei­ten des Aus­gleichs­an­spruchs des Ver­si­che­rungs­ver­tre­ters im Ver­gleich zum Waren­ver­tre­ter begrün­det: "Beim Waren­ver­tre­ter sol­len mit dem Aus­gleichs­an­spruch in ers­ter Linie die Vor­tei­le ver­gü­tet wer­den, die der Unter­neh­mer aus dem vom Han­dels­ver­tre­ter geschaf­fe­nen Kun­den­stamm auch künf­tig hat. Dage­gen geht es beim Ver­si­che­rungs­ver­tre­ter grund­sätz­lich dar­um, die Pro­vi­si­ons­ver­lus­te aus den von ihm ver­mit­tel­ten … Ver­si­che­rungs­ver­trä­gen aus­zu­glei­chen, die infol­ge der Been­di­gung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses ein­tre­ten" 16. Die geplan­te eigen­stän­di­ge Rege­lung des § 89b Abs. 5 HGB hat sich im Lauf des Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens nur des­halb nicht durch­ge­setzt, weil der Gesetz­ge­ber der Auf­fas­sung des Rechts­aus­schus­ses gefolgt ist, der damals gel­ten­de § 89b Abs. 1 HGB mit sei­nen drei Tat­be­stands­merk­ma­len ent­spre­che bereits der EGRicht­li­nie, wes­we­gen der bis­he­ri­ge Ver­weis in Abs. 5 aus­rei­chend sei 17.

Ange­sichts die­ser Umstän­de lässt allein die Tat­sa­che, dass der Gesetz­ge­ber bei der im Jahr 2009 tat­säch­lich erfolg­ten Neu­re­ge­lung des § 89b Abs. 1 HGB kei­ne Spe­zi­al­re­ge­lung für die Ver­si­che­rungs- und Bau­spar­kas­sen­ver­tre­ter geschaf­fen hat, nicht auf einen gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len zur – erst­ma­li­gen – Gleich­be­hand­lung mit dem Han­dels­ver­tre­ter­aus­gleichs­an­spruch schlie­ßen.

Die "Grund­sät­ze" als Schät­zungs­grund­la­ge

Für den Streit­fall ver­bleibt es damit bei dem Grund­satz, dass der Ver­si­che­rungs- und Bau­spar­kas­sen­ver­tre­ter­aus­gleich allein dem Aus­gleich für noch nicht voll­stän­dig aus­ge­zahl­te Ver­mitt­lungs­pro­vi­sio­nen aus bestehen­den, vom Ver­tre­ter ver­mit­tel­ten Ver­trä­gen dient, soweit die­se infol­ge der Been­di­gung des Ver­tre­ter­ver­tra­ges ent­fal­len. Den bestehen­den, vom Ver­tre­ter ver­mit­tel­ten Ver­trä­gen gleich­ge­stellt sind aller­dings sol­che Ver­trä­ge, die zwar erst nach dem Aus­schei­den des Ver­tre­ters zustan­de kom­men, sich aber bei natür­li­cher Betrach­tungs­wei­se ledig­lich als Fort­set­zung (Ver­län­ge­rung) oder Erwei­te­rung (Sum­men­er­hö­hung) der vom Ver­tre­ter ver­mit­tel­ten Ver­trä­ge dar­stel­len, also in einem engen wirt­schaft­li­chen Zusam­men­hang mit den Alt­ver­trä­gen ste­hen und dem glei­chen Ver­si­che­rungs- oder Bau­spar­be­dürf­nis die­nen 18. Aus­gleichs­recht­lich irrele­vant sind hin­ge­gen die Ver­wal­tungs­pro­vi­sio­nen, die unter ande­rem für Tätig­kei­ten wie die Bestands­pfle­ge und die Kun­den­be­treu­ung gezahlt wer­den 19.

Die soeben auf­ge­zeig­te Pro­ble­ma­tik der Auf­tei­lung in ver­mit­teln­de und ver­wal­ten­de Ver­gü­tungs­an­tei­le stellt sich auch im Bereich der soge­nann­ten Super­pro­vi­sio­nen, durch die der Auf­bau einer Ver­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on durch bei­spiels­wei­se Ein­stel­lung, Ein­ar­bei­tung und Betreu­ung von Unter­ver­tre­tern hono­riert wird. Auch die­se Super­pro­vi­sio­nen kön­nen aus­gleichs­pflich­tig sein, soweit die Tätig­keit des Gene­ral­ver­tre­ters, Bezirks­stel­len­lei­ters oder – wie hier – Gene­ral­di­rek­ti­ons­lei­ters Vor­aus­set­zung für das Arbei­ten der ihm unter­stell­ten Ver­tre­ter und daher mit­ur­säch­lich für die von die­sen ver­mit­tel­ten Abschlüs­se ist 20. Eine sol­che Mit­ur­säch­lich­keit setzt – ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts – nicht zwin­gend vor­aus, dass der Gene­ral­ver­tre­ter die ihm unter­stell­ten Ver­tre­ter auch tat­säch­lich betreut. Viel­mehr kann je nach den Umstän­den des Ein­zel­falls schon die Mit­ur­säch­lich­keit der Ein­stel­lung und Ein­ar­bei­tung der Unter­ver­tre­ter aus­rei­chen.

Die Anwen­dung die­ser Maß­ga­ben in der Pra­xis wirft schwie­ri­ge Abgren­zungs­fra­gen auf. Die­se betref­fen einer­seits die Auf­tei­lung der Fol­ge­pro­vi­sio­nen in für die Ver­mitt­lung von Ver­trä­gen gezahl­te Ver­mitt­lungs- oder Abschluss­pro­vi­si­ons­an­tei­le und in – für den Aus­gleichs­an­spruch irrele­van­te – Ver­wal­tungs­ver­gü­tungs­an­tei­le sowie ande­rer­seits die Bestim­mung der aus­gleichs­fä­hi­gen Zusatz- und Ergän­zungs­ver­trä­ge 21.

Vor die­sem Hin­ter­grund haben die Spit­zen­ver­bän­de der Ver­si­che­rungs­wirt­schaft und des Ver­si­che­rungs­au­ßen­diens­tes begin­nend im Jahr 1958 soge­nann­te "Grund­sät­ze" ("Grund­sät­ze-Sach", "Grund­sät­ze-Leben", "Grund­sät­ze-Kran­ken" und "Grund­sät­ze-Bau­spar")) ver­ein­bart, um – so die Prä­am­bel sämt­li­cher Grund­sät­ze 22 – "die Höhe des nach Auf­fas­sung der betei­lig­ten Krei­se ange­mes­se­nen Aus­gleichs glo­bal zu errech­nen" 23. Die­se "Grund­sät­ze" sind in der Fol­ge­zeit auf Emp­feh­lung der Spit­zen­ver­bän­de viel­fach ange­wen­det wor­den. Allein in den Jah­ren 1958 bis 1999 sind ca. 52.000 Aus­gleichs­an­sprü­che von Ver­si­che­rungs­ver­tre­tern nach den "Grund­sät­zen" abge­wi­ckelt wor­den 24.

Die Rechts­na­tur der "Grund­sät­ze" ist bis­lang nicht abschlie­ßend geklärt.

Nach der inso­weit engs­ten Auf­fas­sung sind die "Grund­sät­ze" unver­bind­lich, wenn nicht ihre Anwen­dung von den Ver­trags­par­tei­en wirk­sam ver­ein­bart wird 25. Abwei­chend hier­von wird ver­tre­ten, die "Grund­sät­ze" könn­ten als recht­lich beacht­li­cher Ver­trag zuguns­ten Drit­ter qua­li­fi­ziert wer­den, sofern – was vor­lie­gend nicht fest­ge­stellt ist – die Par­tei­en Mit­glie­der der ver­trags­schlie­ßen­den Ver­bän­de gewe­sen sei­en 26. Wei­te­re Stim­men spre­chen sich dafür aus, die "Grund­sät­ze" als Han­dels­brauch im Sin­ne des § 346 HGB anzu­se­hen 27 oder sie zumin­dest im Rah­men einer Schät­zung nach § 287 ZPO zu berück­sich­ti­gen 28.

Die auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge nach der Rechts­na­tur der "Grund­sät­ze" ist für den vor­lie­gen­den Fall dahin­ge­hend zu beant­wor­ten, dass die "Grund­sät­ze" ange­sichts ihrer Ent­ste­hungs­ge­schich­te jeden­falls als Schätz­grund­la­ge her­an­ge­zo­gen wer­den kön­nen.

Das Beru­fungs­ge­richt hat im hier ent­schie­de­nen Fall fest­ge­stellt, dass ein die "Grund­sät­ze" umfas­sen­der Han­dels­brauch nicht besteht. An die­se tatrich­ter­li­che Wür­di­gung, gegen die die Revi­si­on nichts vor­bringt, ist das Revi­si­ons­ge­richt grund­sätz­lich gebun­den 29.

Die Anwen­dung der "Grund­sät­ze" als Schätz­grund­la­ge schei­tert nicht an der gemäß § 89b Abs. 5 HGB auch für den Ver­si­che­rungs- und Bau­spar­kas­sen­ver­tre­ter gel­ten­den Schutz­norm des § 89b Abs. 4 HGB 30. Der Ver­tre­ter, des­sen Schutz § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB dient, ist nicht gezwun­gen, sei­nen Aus­gleichs­an­spruch auf der Basis der "Grund­sät­ze" zu berech­nen, nur weil die­se als Schätz­grund­la­ge die­nen kön­nen. Es bleibt ihm viel­mehr unbe­nom­men, sei­nen Aus­gleichs­an­spruch allein nach Maß­ga­be des § 89b Abs. 1 und 5 HGB sowie der hier­zu ergan­ge­nen Recht­spre­chung dar­zu­le­gen und erfor­der­li­chen­falls zu bewei­sen.

Einer Her­an­zie­hung der "Grund­sät­ze" als Schätz­grund­la­ge lässt sich auch nicht ent­ge­gen­hal­ten, dass die­se eine Berech­nung abwei­chend von den gesetz­li­chen Maß­stä­ben vor­näh­men, bei­spiels­wei­se im Bereich der Sach­ver­si­che­rung auf eine Abgren­zung von wer­ben­den und ver­wal­ten­den Pro­vi­si­ons­an­tei­len ver­zich­te­ten, obwohl nach § 89b Abs. 1 und 5 HGB nur Ver­mitt­lungs­pro­vi­sio­nen aus­gleichs­pflich­tig sei­en 31. Eine nähe­re Betrach­tung der im Rah­men der "Grund­sät­ze" vor­zu­neh­men­den Rechen­schrit­te zeigt, dass die gesetz­li­chen Maß­stä­be durch­aus berück­sich­tigt wer­den und ledig­lich eine – der Zuläs­sig­keit einer Schät­zung nicht ent­ge­gen­ste­hen­de – Pau­scha­lie­rung erfolgt.

Im Bereich der "Grund­sät­ze-Sach" wird der Aus­gleichs­an­spruch zwar auf der Grund­la­ge der durch­schnitt­li­chen Brut­to­Jah­res­pro­vi­si­on des Ver­si­che­rungs­ver­tre­ters berech­net 32. Aller­dings wer­den unter ande­rem erst­jäh­ri­ge erhöh­te Abschluss­pro­vi­sio­nen – die nach der gesetz­li­chen Kon­zep­ti­on des Aus­gleichs­an­spruchs ohne­hin nicht berück­sich­ti­gungs­fä­hig sind, da sich inso­weit aus der Ver­trags­be­en­di­gung meis­tens kei­ne Ver­lus­te erge­ben – bereits an die­ser Stel­le aus der Berech­nung her­aus­ge­nom­men, so dass nur die gleich hohen Fol­ge­pro­vi­sio­nen den maß­geb­li­chen Aus­gleichs­wert bestim­men 33. Eben­falls in die Berech­nung ein­zu­be­zie­hen sind die Super­pro­vi­sio­nen 34.

Für die im Rah­men des Aus­gleichs­werts zu berück­sich­ti­gen­den Pro­vi­sio­nen muss zwar nicht im Ein­zel­nen ermit­telt wer­den, inwie­weit durch sie ver­mit­teln­de oder – an sich aus­gleichs­recht­lich irrele­van­te – ver­wal­ten­de Tätig­kei­ten abge­gol­ten wer­den. Dies heißt jedoch nicht, dass die­se recht­lich maß­geb­li­che Abgren­zung für die "Grund­sät­ze-Sach" völ­lig irrele­vant geblie­ben wäre. Von dem soeben beschrie­be­nen Aus­gleichs­wert wird näm­lich nur ein bestimm­ter Teil ange­setzt. Die Höhe die­ses Teils ist nach den ein­zel­nen Ver­si­che­rungs­spar­ten unter­schied­lich aus­ge­stal­tet und liegt zwi­schen 25 % und 50 %. In die­ser unter­schied­li­chen Höhe kommt – neben der für den Aus­gleichs­an­spruch eben­falls rele­van­ten Fra­ge der Bestands­fes­tig­keit der ein­zel­nen Ver­si­che­rungs­ver­trä­ge – auch eine unter­schied­li­che Bewer­tung der Ver­tei­lung von Fol­ge­pro­vi­sio­nen auf Abschluss­fol­ge­pro­vi­sio­nen und Ver­wal­tungs­pro­vi­sio­nen zum Aus­druck 35.

Die in den "Grund­sät­zen­Sach" dar­über hin­aus vor­ge­se­he­nen soge­nann­ten Mul­ti­pli­ka­to­ren, die ent­spre­chend der Dau­er der Tätig­keit des Ver­tre­ters gestaf­felt sind, sind Aus­fluss der im Gesetz in § 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB aF vor­ge­se­he­nen Bil­lig­keits­prü­fung 36.

Auch die "Grund­sät­ze-Bau­spar" legen der Berech­nung des Aus­gleichs­an­spruchs die durch­schnitt­li­che Jah­res­pro­vi­si­on zugrun­de. Sie ver­zich­ten zwar auf die bei einer Berech­nung nach §§ 89b Abs. 1 und 5 HGB gebo­te­ne Ein­zel­fall­be­stim­mung der­je­ni­gen Abschlüs­se, die sich bei natür­li­cher Betrach­tungs­wei­se als Fort­set­zung (Ver­län­ge­rung) oder Erwei­te­rung (Sum­men­er­hö­hung) von Alt­ver­trä­gen dar­stel­len und dem glei­chen Bau­spar­be­dürf­nis die­nen 37. Aller­dings wird die­ser recht­li­che Aspekt von den "Grund­sät­zen­Bau­spar" expli­zit auf­ge­grif­fen. Zur Ver­mei­dung der "über­aus schwie­ri­gen und zeit­rau­ben­den" Ermitt­lun­gen wird der aus­gleichs­pflich­ti­ge Anteil mit einem Satz von 20,25 % der durch­schnitt­li­chen Jah­res­pro­vi­si­on der letz­ten vier Jah­re pau­schal fest­ge­legt 38. Die auch in den "Grund­sät­zen­Bau­spar" ent­hal­te­nen, nach Tätig­keits­dau­er gestaf­fel­ten Mul­ti­pli­ka­to­ren sind hier sogar aus­drück­lich mit § 89b Abs. 1 Nr. 3 HGB [aF] ver­knüpft.

Die "Grund­sät­ze-Leben" beru­hen auf der oben genann­ten Recht­spre­chung, nach der einem aus­ge­schie­de­nen Ver­si­che­rungs­ver­tre­ter ein Aus­gleichs­an­spruch auch für sol­che nach­ver­trag­li­chen Ergän­zungs- oder Nach­trags­ver­trä­ge zu einem Ursprungs­ver­trag zusteht, die sich bei natür­li­cher Betrach­tungs­wei­se ledig­lich als des­sen Fort­set­zung oder Erwei­te­rung dar­stel­len, mit die­sem also in einem engen wirt­schaft­li­chen Zusam­men­hang ste­hen und das glei­che Ver­si­che­rungs­be­dürf­nis betref­fen, das dem Ursprungs­ver­trag zugrun­de lag 39. Sie set­zen die­se Recht­spre­chung – aller­dings begrenzt auf den Bereich der dyna­mi­schen Lebens­ver­si­che­rung – mit Hil­fe eines Fak­tors um, mit dem – im Ver­hält­nis zur Ver­si­che­rungs­sum­me aus sämt­li­chen zum Zeit­punkt der Been­di­gung des Ver­si­che­rungs­ver­tre­ter­ver­trags bestehen­den und zum letz­ten Erhö­hungs­zeit­punkt tat­säch­lich ange­pass­ten dyna­mi­schen Lebens­ver­si­che­run­gen 40 – die ver­blei­ben­de Lauf­zeit und der geschätz­te Umfang der Erhö­hung berück­sich­tigt wird 41. Bei­des sind Umstän­de, die auch im Rah­men der Berech­nung allein nach Maß­ga­be der gesetz­li­chen Vor­schrif­ten für die dabei erfor­der­li­che Pro­gno­se zu berück­sich­ti­gen wären. Fer­ner wird auch bei den "Grund­sät­zen­Le­ben" unter aus­drück­li­cher Ver­wei­sung auf § 89b Abs. 1 Nr. 3 HGB [aF] der Ver­trags­dau­er des­je­ni­gen Ver­si­che­rungs­ver­tre­ters Rech­nung getra­gen, der aus­schließ­lich für ein ein­zi­ges Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men tätig war.

Ein ähn­li­ches Bild ergibt sich im Bereich der "Grund­sät­ze-Kran­ken". Hier wird der Aus­gleich für die inso­fern maß­geb­li­chen Auf­sto­ckungs­fäl­le bei pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­run­gen durch Mul­ti­pli­ka­ti­on mit dem Fak­tor 0,2 ermit­telt. Die­ser Fak­tor soll das Ver­hält­nis der Auf­sto­ckungs­fäl­le im Ver­gleich zum Gesamt­be­stand abbil­den 42, wäh­rend ein wei­te­rer Fak­tor die unter Bil­lig­keits­ge­sichts­punk­ten zu berück­sich­ti­gen­de Tätig­keit des Ver­si­che­rungs­ver­tre­ters auf­greift.

Das Gericht darf daher die auf den "Grund­sät­zen" basie­ren­de Dar­le­gung des Ver­si­che­rungs­ver­tre­ters zu sei­nem Aus­gleichs­an­spruch in den Berei­chen Sach­ver­si­che­rung, Lebens­ver­si­che­rung, Kran­ken­ver­si­che­rung und Bau­spar­ver­trä­ge nicht mit der Begrün­dung unbe­rück­sich­tigt las­sen, dass deren Anwen­dung zwi­schen den Par­tei­en nicht ver­ein­bart wor­den sei. Es hat viel­mehr die – nach zu ertei­len­den Hin­wei­sen mög­li­cher­wei­se ergänz­ten und unter Beweis gestell­ten – Aus­füh­run­gen des Ver­si­che­rungs­ver­tre­ters erfor­der­li­chen­falls nach Durch­füh­rung einer Beweis­auf­nah­me zur Grund­la­ge einer rich­ter­li­chen Schät­zung eines Min­dest­aus­gleichs­be­trags nach § 287 ZPO machen müs­sen. einer kon­kre­ten Zuord­nung der Fol­ge­pro­vi­sio­nen zu Ver­wal­tungs- und Ver­mitt­lungs­auf­ga­ben bedarf es hier­bei für die Berech­nung nach § 89b Abs. 1 und 5 BGB nicht.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 23. Novem­ber 2011 – VIII ZR 203/​10

  1. BGBl. I S. 2512[]
  2. EuZW 2009, 304 ff. – Tur­gay Semen/​Deutsche Tamoil GmbH[]
  3. Richt­li­nie 86/​653/​EWG des Rates vom 18.12.1986 zur Koor­di­nie­rung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten betref­fend die selb­stän­di­gen Han­dels­ver­tre­ter, ABl. EG Nr. L 382 S. 17[]
  4. vgl. BT-Drucks. 16/​13672, S. 22[]
  5. BGH, Urteil vom 08.07.1954 – IV ZR 67/​54, BGHZ 14, 205, 208 mwN[]
  6. BGH, Urteil vom 29.03.1990 – I ZR 2/​89, NJW 1990, 2889 unter I 1 b mwN[]
  7. vgl. zum Inkraft­tre­ten Art. 8[]
  8. aA Emde, WRP 2010, 844; Thu­me, BB 2009, 2490[]
  9. vgl. zu letz­te­rem BGH, Urteil vom 26.11.2008 – VIII ZR 200/​05, BGHZ 179, 27 Rn.20 ff.[]
  10. vgl. Thu­me, BB 2011, 1800, 1801[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 09.04.2002 – XI ZR 91/​99, BGHZ 150, 248, 260 f.; BGH, Beschluss vom 29.04.2009 – VIII ZR 226/​07, VersR 2009, 1116 Rn. 9; BGH, Urteil vom 16.02.2011 – VIII ZR 226/​07, NJW RR 2011, 614 Rn.19[]
  12. BGH, Urteil vom 23.02.1961 – VII ZR 237/​59, BGHZ 34, 310, 316[]
  13. BGH, Urteil vom 01.06.2005 – VIII ZR 335/​04, WM 2005, 1866 unter II 5[]
  14. vgl. BT-Drucks. 11/​3077[]
  15. BT-Drucks. 11/​3077, S. 4[]
  16. BT-Drucks. 11/​3077, S. 9 f.[]
  17. vgl. BT-Drucks. 11/​4559, S. 9[]
  18. BGH, Urtei­le vom 23.02.1961 – VII ZR 237/​59, aaO S. 317 ff.; vom 06.07.1972 – VII ZR 75/​71, BGHZ 59, 125, 126 f.; Küst­ner in Küstner/​Thume, Hand­buch des gesam­ten Außen­ver­dienst­rechts, Band 2, 8. Aufl., Kap. VIII Rn. 307[]
  19. vgl. BGH, Urteil vom 22.12.2003 – VIII ZR 117/​03, WM 2004, 1483 unter II 2 b[]
  20. BGH, Urtei­le vom 24.06.1971 – VIII ZR 223/​69, BGHZ 56, 290, 292 f.; vom 22.06.1972 – VII ZR 36/​71, BGHZ 59, 87, 91 ff.; vom 06.07.1972 – VII ZR 75/​71, aaO S. 128 ff.; Emde in Groß­kom­men­tar HGB, 5. Aufl., § 89b Rn. 407; Küst­ner in Küstner/​Thume, aaO Rn. 279[]
  21. vgl. Küst­ner in Küstner/​Thume, aaO, Kap. XX Rn. 2; Emde, aaO Rn. 413[]
  22. abge­druckt in Hopt, Han­dels­ver­tre­ter­recht, 4. Aufl., Ausgl. 1 B[]
  23. vgl. hier­zu Küst­ner in Küstner/​Thume, aaO Rn. 1 ff.; Emde, aaO Rn. 412 ff.[]
  24. Küst­ner in Küstner/​Thume, aaO Rn. 9, 12[]
  25. OLG Köln, VersR 1974, 995 f.; OLG Frank­furt am Main [5. Senat], VersR 1986, 388 f.; Emde, aaO Rn. 416; Graf von West­pha­len, DB 2000, 2255[]
  26. BAG, DB 1986, 919, 920; kri­tisch hier­zu Küst­ner in Küstner/​Thume, aaO Rn. 14; Hopt, aaO, § 89b Rn. 96; Emde, aaO Rn. 418[]
  27. LG Ham­burg, VersR 1972, 742; OLG Mün­chen, VersR 1974, 288; LG Mün­chen I, VersR 1975, 81 und VersR 1975, 736; LG Wies­ba­den, VersR 1976, 145; LG Nürn­berg­Fürth, VersR 1976, 476; Mar­tin, VersR 1968, 117, 119 und VersR 1970, 796, 797; Thu­me, BB 2002, 1325, 1329; vgl. auch Küst­ner in Küstner/​Thume, aaO Rn. 16 f.; aA OLG Frank­furt am Main [8. Senat], NJW-RR 1996, 548, 549[]
  28. LG Han­no­ver, BB 1976, 664; OLG Frank­furt am Main [10. Senat], VersR 1986, 814; LG Mün­chen I, VersR 1988, 1069; vgl. auch OLG Ham­burg, VersR 1993, 476; Münch­Komm-HGB/­von Hoy­nin­gen­Hue­ne, 3. Aufl., § 89b Rn. 268; Hopt, aaO; Sonnenschein/​Weitemeyer, HGB, 2. Aufl., § 89b Rn. 110; Löwisch in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 2. Aufl., § 89b Rn. 158; Küst­ner, VW 1998, 704, 705; West­phal, Ver­triebs­recht, Band 1, 1998, Rn. 1233; teil­wei­se wird sogar von einer "Ver­mu­tung der grund­sätz­li­chen Rich­tig­keit und Bil­lig­keit" gespro­chen – OLG Düs­sel­dorf, VersR 1979, 837, 838; LG Düs­sel­dorf, VersR 1980, 186 und VersR 1981, 979 f.[]
  29. st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2001 – V ZR 492/​99, NJW 2001, 2464 unter II 1 c mwN; BGH, Urteil vom 24.11.1976 – VIII ZR 21/​75, NJW 1977, 385 unter II 2 b bb[]
  30. aA OLG Frank­furt am Main, VersR 1986, 388, 389; Emde, aaO Rn. 418[]
  31. so aber Emde, aaO[]
  32. vgl. Küst­ner in Küstner/​Thume, aaO Rn. 22; Hopt, aaO, Ausgl 1, B I 1; Emde, aaO Rn. 424[]
  33. Küst­ner in Küstner/​Thume, aaO Rn. 75 ff.; Emde, aaO Rn. 425 ff.[]
  34. Hopt, aaO, Ausgl 1, B I 3; Küst­ner in Küstner/​Thume, aaO Rn. 83, 150; West­phal, aaO Rn. 1242; aA Emde, aaO Rn. 407[]
  35. Küst­ner in Küstner/​Thume, aaO Rn. 122 ff.; Emde, aaO Rn. 432; West­phal, aaO Rn. 1252[]
  36. vgl. Küst­ner in Küstner/​Thume, aaO Rn. 141[]
  37. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 23.02.1961 – VII ZR 237/​59, aaO; vom 06.07.1972 – VII ZR 75/​71, aaO S. 126 f.[]
  38. vgl. Küst­ner in Küstner/​Thume, aaO Rn. 218 ff.; Emde, aaO Rn. 456[]
  39. vgl. Küst­ner in Küstner/​Thume, aaO Rn. 160 ff.; Emde, aaO Rn. 440[]
  40. Küst­ner in Küstner/​Thume, aaO Rn. 175[]
  41. vgl. Emde, aaO Rn. 444 f.; Küst­ner in Küstner/​Thume, aaO Rn. 177 f.[]
  42. vgl. Küst­ner in Küstner/​Thume, aaO Rn.204 f.; Emde, aaO Rn. 452[]