Handelsvertreter gelten gemäß § 5 Abs. 3 ArbGG dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie der vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden dürfen und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1 000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben.
Bei der Ermittlung dieser nach § 5 Abs. 3 ArbGG maßgeblichen Vergütungsgrenze sind auch zunächst darlehensweise gewährte Provisionsvorschüsse zu berücksichtigen, wenn und soweit diese sich aufgrund eines bereits im Handelsvertretervertrag vereinbarten Erlasses der Rückzahlungsverpflichtung beim Ausscheiden des Handelsvertreters automatisch in unbedingt bezogene Vergütungen umgewandelt haben1.
Eine (allgemeine) Zuständigkeit der Arbeitsgerichte für einen Consultant ergibt sich nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a, § 5 Abs. 1 ArbGG. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG sind die Arbeitsgerichte ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Um eine solche Rechtsstreitigkeit handelt es sich nicht, da der Consultant für das Unternehmen nicht als Arbeitnehmer, sondern als Handelsvertreter tätig ist. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in der die Consultants der Klägerin stets als Handelsvertreter eingestuft worden sind2.
Handelsvertreter gelten nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 € aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Aufwendungsersatz bezogen haben. Auch diese Voraussetzungen für eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte sind nicht erfüllt.
Der Bundesgerichtshof hatte in seinen oben genannten Entscheidungen nicht darüber zu befinden, ob die Consultants der Klägerin als sogenannte Einfirmenvertreter im Sinne des § 5 Abs. 3 ArbGG anzusehen sind. Dies war in den betreffenden Verfahren von den Oberlandesgerichten Karlsruhe, Düsseldorf und Stuttgart bejaht und von der Klägerin auch nicht in Zweifel gezogen worden3. Im vorliegenden Verfahren hat das Oberlandesgericht Hamm dagegen4 – angenommen, dass der Beklagte als Consultant der Klägerin kein Einfirmenvertreter sei. Ob dies zutrifft, bedarf jedoch keiner Entscheidung. Denn eine Anwendung des § 5 Abs. 3 ArbGG scheidet jedenfalls deshalb aus, weil der Beklagte – ebenso wie die Consultants der Klägerin in den den BGH-Beschlüssen vom 12. Februar 2008 und 12. März 20085 zugrunde liegenden Fallgestaltungen – in den letzten sechs Monaten durchschnittlich mehr als 1.000 € als vertragliche Vergütung von der Klägerin bezogen und damit die Einkommensgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG überschritten hat.
Die Klägerin hat im hier entschiedenen Fall beim Ausscheiden des Beklagten gemäß § 6 Nr. 8 des Consultant-Vertrages auf die Hälfte der in den letzten sechs Monaten gewährten, noch nicht abgetragenen Provisionsvorschüsse verzichtet, so dass der Beklagte bei einer Zusammenrechnung dieses Betrages mit den in dieser Zeit verdienten Provisionen in Höhe von 4.365,81 € die Verdienstgrenze von 6.000 € überschritten hat. Das Beschwerdegericht meint jedoch, dass der aufgrund des Rückzahlungsverzichts endgültig beim Beklagten verbliebene Anteil der in den letzten sechs Monaten gezahlten, noch nicht abgetragenen Provisionsvorschüsse nicht als Verdienst des Beklagten zu berücksichtigen sei6. Das trifft nicht zu. Auch zunächst darlehensweise gewährte Provisionsvorschüsse sind bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 ArbGG maßgeblichen Vergütungsgrenze zu berücksichtigen, wenn und soweit diese sich – wie hier – aufgrund eines bereits im Handelsvertretervertrag vereinbarten Erlasses der Rückzahlungsverpflichtung beim Ausscheiden des Handelsvertreters automatisch in unbedingt bezogene Vergütungen umgewandelt haben7.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind bei der Abgrenzung des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten vom Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten alle unbedingt entstandenen Ansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen8. Keine Vergütung im Sinne des § 5 Abs. 3 ArbGG sind deshalb als vorläufige Zahlungen gewährte Vorschüsse, die dem Handelsvertreter nicht auf Dauer verbleiben; gezahlte Provisionsvorschüsse sind aber insoweit als Vergütung anzurechnen, als sie nachträglich durch unbedingt entstandene Provisionsforderungen gedeckt werden9.
Nichts anderes gilt, wenn – wie hier – im Handelsvertretervertrag ein (aufschiebend bedingter) Erlass der Rückzahlungsverpflichtung für zunächst darlehensweise geleistete Provisionsvorschüsse vereinbart ist und damit im Vorhinein feststeht, unter welcher Voraussetzung der Handelsvertreter die geleisteten Vorschüsse mit dem Eintritt der Bedingung bei seinem Ausscheiden nicht zurückzahlen muss. Auch in diesem Fall wandelt sich der geleistete Provisionsvorschuss mit Eintritt der Bedingung auf Grund der getroffenen Vereinbarung von einer vorläufigen Zahlung „automatisch“ in eine nunmehr unbedingte Gegenleistung (Vergütung) für die Dienste des Handelsvertreters um. In dem Umfang, in dem der Handelsvertreter auf die gezahlten Provisionsvorschüsse mit dem Bedingungseintritt endgültig Anspruch hat, sind die Vorschüsse als (nunmehr) unbedingt gezahlte Vergütung im Sinne des § 5 Abs. 3 ArbGG zu berücksichtigen10.
Danach sind die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 ArbGG für eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte hier nicht erfüllt. Nach der vertraglichen Vereinbarung hat die Klägerin auf die Rückzahlung der Hälfte der Differenz zwischen den in den letzten sechs Monaten vom Beklagten verdienten Provisionen (4.365,81 €) und den in dieser Zeit gezahlten Vorschüssen (9.000 €), das heißt auf 2.317,09 €, verzichtet. Dieser Betrag verbleibt dem Beklagten neben den verdienten Provisionen endgültig. Der Beklagte hat daher in den letzten sechs Monaten seiner Tätigkeit an Vergütung insgesamt 6.682,90 € (4.365,81 € + 2.317,09 €) und damit im Durchschnitt monatlich mehr als 1.000 € bezogen.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 28. Juni 2011 – VIII ZB 91/10
- Fortführung von BGH, Urteil vom 09.12.1963 – VII ZR 113/62, NJW 1964, 497; Beschlüsse vom 12.02.2008 – VIII ZB 51/06, WM 2008, 944; und VIII ZB 3/07, WM 2008, 892[↩]
- BGH, Beschlüsse vom 12.02.2008 – VIII ZB 51/06, WM 2008, 944, und VIII ZB 3/07, WM 2008, 892; vom 12.03.2008 – VIII ZB 12/07, VIII ZB 16/07, VIII ZB 47/07 und VIII ZB 53/07[↩]
- vgl. OLG Karlsruhe, OLGR 2007, 179, 180[↩]
- anders als in OLG Hamm, Beschlüsse vom 04.07.2005 – 18 W 25/05; vom 20.02.2006 – 18 U 40/05; und vom 04.02.2010 – 18 W 24/09[↩]
- BGH, Beschlüsse vom 12.02.2008 – VIII ZB 51/06 und VIII ZB 3/07, aaO; und und 12.03.2008 – VIII ZB 12/07, VIII ZB 16/07, VIII ZB 47/07 und VIII ZB 53/07[↩]
- ebenso bereits OLG Hamm, Beschlüsse vom 04.07.2005 und 20.02.2006, aaO[↩]
- ebenso OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.12. 2004 – 17 W 74/04, juris; OLG Köln, OLGR 2009, 567, 568; Kliemt/Liebscher in Schwab/Weth, ArbGG, 3. Aufl., § 5 Rn. 265a mwN[↩]
- BGH, Beschlüsse vom 12.02.2008 – VIII ZB 51/06 und VIII ZB 3/07, jeweils aaO Rn. 11 mwN[↩]
- BGH, Urteil vom 09.12. 1963 – VII ZR 113/62, NJW 1964, 497 unter 1[↩]
- ebenso OLG Köln, aaO, in Auseinandersetzung mit der abweichenden Rechtsprechung des OLG Hamm, aaO[↩]
