Con­sul­tants und die Arbeits­ge­rich­te

Han­dels­ver­tre­ter gel­ten gemäß § 5 Abs. 3 ArbGG dann als Arbeit­neh­mer im Sin­ne des Arbeits­ge­richts­ge­set­zes, wenn sie der ver­trag­lich nicht für wei­te­re Unter­neh­mer tätig wer­den dür­fen und wenn sie wäh­rend der letz­ten sechs Mona­te des Ver­trags­ver­hält­nis­ses im Durch­schnitt monat­lich nicht mehr als 1 000 Euro auf Grund des Ver­trags­ver­hält­nis­ses an Ver­gü­tung ein­schließ­lich Pro­vi­si­on und Ersatz für im regel­mä­ßi­gen Geschäfts­be­trieb ent­stan­de­ne Auf­wen­dun­gen bezo­gen haben.

Con­sul­tants und die Arbeits­ge­rich­te

Bei der Ermitt­lung die­ser nach § 5 Abs. 3 ArbGG maß­geb­li­chen Ver­gü­tungs­gren­ze sind auch zunächst dar­le­hens­wei­se gewähr­te Pro­vi­si­ons­vor­schüs­se zu berück­sich­ti­gen, wenn und soweit die­se sich auf­grund eines bereits im Han­dels­ver­tre­ter­ver­trag ver­ein­bar­ten Erlas­ses der Rück­zah­lungs­ver­pflich­tung beim Aus­schei­den des Han­dels­ver­tre­ters auto­ma­tisch in unbe­dingt bezo­ge­ne Ver­gü­tun­gen umge­wan­delt haben 1.

Eine (all­ge­mei­ne) Zustän­dig­keit der Arbeits­ge­rich­te für einen Con­sul­tant ergibt sich nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a, § 5 Abs. 1 ArbGG. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG sind die Arbeits­ge­rich­te aus­schließ­lich zustän­dig für bür­ger­li­che Rechts­strei­tig­kei­ten zwi­schen Arbeit­neh­mern und Arbeit­ge­bern aus dem Arbeits­ver­hält­nis. Um eine sol­che Rechts­strei­tig­keit han­delt es sich nicht, da der Con­sul­tant für das Unter­neh­men nicht als Arbeit­neh­mer, son­dern als Han­dels­ver­tre­ter tätig ist. Das ent­spricht der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, in der die Con­sul­tants der Klä­ge­rin stets als Han­dels­ver­tre­ter ein­ge­stuft wor­den sind 2.

Han­dels­ver­tre­ter gel­ten nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeit­neh­mer im Sin­ne des Arbeits­ge­richts­ge­set­zes, wenn sie zu dem Per­so­nen­kreis gehö­ren, für den nach § 92a HGB die unte­re Gren­ze der ver­trag­li­chen Leis­tun­gen des Unter­neh­mers fest­ge­setzt wer­den kann und wenn sie wäh­rend der letz­ten sechs Mona­te des Ver­trags­ver­hält­nis­ses im Durch­schnitt monat­lich nicht mehr als 1.000 € auf­grund des Ver­trags­ver­hält­nis­ses an Ver­gü­tung ein­schließ­lich Pro­vi­si­on und Auf­wen­dungs­er­satz bezo­gen haben. Auch die­se Vor­aus­set­zun­gen für eine Zustän­dig­keit der Arbeits­ge­rich­te sind nicht erfüllt.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat­te in sei­nen oben genann­ten Ent­schei­dun­gen nicht dar­über zu befin­den, ob die Con­sul­tants der Klä­ge­rin als soge­nann­te Ein­fir­men­ver­tre­ter im Sin­ne des § 5 Abs. 3 ArbGG anzu­se­hen sind. Dies war in den betref­fen­den Ver­fah­ren von den Ober­lan­des­ge­rich­ten Karls­ru­he, Düs­sel­dorf und Stutt­gart bejaht und von der Klä­ge­rin auch nicht in Zwei­fel gezo­gen wor­den 3. Im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren hat das Ober­lan­des­ge­richt Hamm dage­gen 4 – ange­nom­men, dass der Beklag­te als Con­sul­tant der Klä­ge­rin kein Ein­fir­men­ver­tre­ter sei. Ob dies zutrifft, bedarf jedoch kei­ner Ent­schei­dung. Denn eine Anwen­dung des § 5 Abs. 3 ArbGG schei­det jeden­falls des­halb aus, weil der Beklag­te – eben­so wie die Con­sul­tants der Klä­ge­rin in den den BGH-Beschlüs­sen vom 12. Febru­ar 2008 und 12. März 2008 5 zugrun­de lie­gen­den Fall­ge­stal­tun­gen – in den letz­ten sechs Mona­ten durch­schnitt­lich mehr als 1.000 € als ver­trag­li­che Ver­gü­tung von der Klä­ge­rin bezo­gen und damit die Ein­kom­mens­gren­ze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG über­schrit­ten hat.

Die Klä­ge­rin hat im hier ent­schie­de­nen Fall beim Aus­schei­den des Beklag­ten gemäß § 6 Nr. 8 des Con­sul­tant-Ver­tra­ges auf die Hälf­te der in den letz­ten sechs Mona­ten gewähr­ten, noch nicht abge­tra­ge­nen Pro­vi­si­ons­vor­schüs­se ver­zich­tet, so dass der Beklag­te bei einer Zusam­men­rech­nung die­ses Betra­ges mit den in die­ser Zeit ver­dien­ten Pro­vi­sio­nen in Höhe von 4.365,81 € die Ver­dienst­gren­ze von 6.000 € über­schrit­ten hat. Das Beschwer­de­ge­richt meint jedoch, dass der auf­grund des Rück­zah­lungs­ver­zichts end­gül­tig beim Beklag­ten ver­blie­be­ne Anteil der in den letz­ten sechs Mona­ten gezahl­ten, noch nicht abge­tra­ge­nen Pro­vi­si­ons­vor­schüs­se nicht als Ver­dienst des Beklag­ten zu berück­sich­ti­gen sei 6. Das trifft nicht zu. Auch zunächst dar­le­hens­wei­se gewähr­te Pro­vi­si­ons­vor­schüs­se sind bei der Ermitt­lung der nach § 5 Abs. 3 ArbGG maß­geb­li­chen Ver­gü­tungs­gren­ze zu berück­sich­ti­gen, wenn und soweit die­se sich – wie hier – auf­grund eines bereits im Han­dels­ver­tre­ter­ver­trag ver­ein­bar­ten Erlas­ses der Rück­zah­lungs­ver­pflich­tung beim Aus­schei­den des Han­dels­ver­tre­ters auto­ma­tisch in unbe­dingt bezo­ge­ne Ver­gü­tun­gen umge­wan­delt haben 7.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs sind bei der Abgren­zung des Rechts­wegs zu den ordent­li­chen Gerich­ten vom Rechts­weg zu den Arbeits­ge­rich­ten alle unbe­dingt ent­stan­de­nen Ansprü­che des Han­dels­ver­tre­ters zu berück­sich­ti­gen 8. Kei­ne Ver­gü­tung im Sin­ne des § 5 Abs. 3 ArbGG sind des­halb als vor­läu­fi­ge Zah­lun­gen gewähr­te Vor­schüs­se, die dem Han­dels­ver­tre­ter nicht auf Dau­er ver­blei­ben; gezahl­te Pro­vi­si­ons­vor­schüs­se sind aber inso­weit als Ver­gü­tung anzu­rech­nen, als sie nach­träg­lich durch unbe­dingt ent­stan­de­ne Pro­vi­si­ons­for­de­run­gen gedeckt wer­den 9.

Nichts ande­res gilt, wenn – wie hier – im Han­dels­ver­tre­ter­ver­trag ein (auf­schie­bend beding­ter) Erlass der Rück­zah­lungs­ver­pflich­tung für zunächst dar­le­hens­wei­se geleis­te­te Pro­vi­si­ons­vor­schüs­se ver­ein­bart ist und damit im Vor­hin­ein fest­steht, unter wel­cher Vor­aus­set­zung der Han­dels­ver­tre­ter die geleis­te­ten Vor­schüs­se mit dem Ein­tritt der Bedin­gung bei sei­nem Aus­schei­den nicht zurück­zah­len muss. Auch in die­sem Fall wan­delt sich der geleis­te­te Pro­vi­si­ons­vor­schuss mit Ein­tritt der Bedin­gung auf Grund der getrof­fe­nen Ver­ein­ba­rung von einer vor­läu­fi­gen Zah­lung "auto­ma­tisch" in eine nun­mehr unbe­ding­te Gegen­leis­tung (Ver­gü­tung) für die Diens­te des Han­dels­ver­tre­ters um. In dem Umfang, in dem der Han­dels­ver­tre­ter auf die gezahl­ten Pro­vi­si­ons­vor­schüs­se mit dem Bedin­gungs­ein­tritt end­gül­tig Anspruch hat, sind die Vor­schüs­se als (nun­mehr) unbe­dingt gezahl­te Ver­gü­tung im Sin­ne des § 5 Abs. 3 ArbGG zu berück­sich­ti­gen 10.

Danach sind die Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 3 ArbGG für eine Zustän­dig­keit der Arbeits­ge­rich­te hier nicht erfüllt. Nach der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung hat die Klä­ge­rin auf die Rück­zah­lung der Hälf­te der Dif­fe­renz zwi­schen den in den letz­ten sechs Mona­ten vom Beklag­ten ver­dien­ten Pro­vi­sio­nen (4.365,81 €) und den in die­ser Zeit gezahl­ten Vor­schüs­sen (9.000 €), das heißt auf 2.317,09 €, ver­zich­tet. Die­ser Betrag ver­bleibt dem Beklag­ten neben den ver­dien­ten Pro­vi­sio­nen end­gül­tig. Der Beklag­te hat daher in den letz­ten sechs Mona­ten sei­ner Tätig­keit an Ver­gü­tung ins­ge­samt 6.682,90 € (4.365,81 € + 2.317,09 €) und damit im Durch­schnitt monat­lich mehr als 1.000 € bezo­gen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 28. Juni 2011 – VIII ZB 91/​10

  1. Fort­füh­rung von BGH, Urteil vom 09.12.1963 – VII ZR 113/​62, NJW 1964, 497; Beschlüs­se vom 12.02.2008 – VIII ZB 51/​06, WM 2008, 944; und VIII ZB 3/​07, WM 2008, 892[]
  2. BGH, Beschlüs­se vom 12.02.2008 – VIII ZB 51/​06, WM 2008, 944, und VIII ZB 3/​07, WM 2008, 892; vom 12.03.2008 – VIII ZB 12/​07, VIII ZB 16/​07, VIII ZB 47/​07 und VIII ZB 53/​07[]
  3. vgl. OLG Karls­ru­he, OLGR 2007, 179, 180[]
  4. anders als in OLG Hamm, Beschlüs­se vom 04.07.2005 – 18 W 25/​05; vom 20.02.2006 – 18 U 40/​05; und vom 04.02.2010 – 18 W 24/​09[]
  5. BGH, Beschlüs­se vom 12.02.2008 – VIII ZB 51/​06 und VIII ZB 3/​07, aaO; und und 12.03.2008 – VIII ZB 12/​07, VIII ZB 16/​07, VIII ZB 47/​07 und VIII ZB 53/​07[]
  6. eben­so bereits OLG Hamm, Beschlüs­se vom 04.07.2005 und 20.02.2006, aaO[]
  7. eben­so OLG Frank­furt, Beschluss vom 30.12. 2004 – 17 W 74/​04, juris; OLG Köln, OLGR 2009, 567, 568; Kliemt/​Liebscher in Schwab/​Weth, ArbGG, 3. Aufl., § 5 Rn. 265a mwN[]
  8. BGH, Beschlüs­se vom 12.02.2008 – VIII ZB 51/​06 und VIII ZB 3/​07, jeweils aaO Rn. 11 mwN[]
  9. BGH, Urteil vom 09.12. 1963 – VII ZR 113/​62, NJW 1964, 497 unter 1[]
  10. eben­so OLG Köln, aaO, in Aus­ein­an­der­set­zung mit der abwei­chen­den Recht­spre­chung des OLG Hamm, aaO[]