Der Con­sul­tant als Ein­fir­men­ver­tre­ter

Ein Han­dels­ver­tre­ter, der kraft ver­trag­li­cher Rege­lung nur ‑haupt­be­ruf­lich- für den Unter­neh­mer tätig sein darf, ist als soge­nann­ter Ein­fir­men­ver­tre­ter im Sin­ne von § 5 Abs. 3 ArbGG, bzw. § 92 a Abs. 1 HGB anzu­se­hen.

Der Con­sul­tant als Ein­fir­men­ver­tre­ter

Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG gel­ten Han­dels­ver­tre­ter nur dann als Arbeit­neh­mer im Sin­ne des Arbeits­ge­richts­ge­set­zes, wenn sie zu dem Per­so­nen­kreis gehö­ren, für den nach § 92 a HGB die unte­re Gren­ze der ver­trag­li­chen Leis­tun­gen des Unter­neh­mers fest­ge­setzt wer­den kann und wenn sie wäh­rend der letz­ten 6 Mona­te des Ver­trags­ver­hält­nis­ses im Durch­schnitt monat­lich nicht mehr als 1.000,00 Euro auf­grund des Ver­trags­ver­hält­nis­ses an Ver­gü­tung ein­schließ­lich Pro­vi­si­on und Auf­wen­dungs­er­satz bezo­gen haben. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind hier erfüllt.

Ein­fir­men­ver­tre­ter ist nach § 92 a HGB der­je­ni­ge Han­dels­ver­tre­ter, dem die Tätig­keit für einen ande­ren Unter­neh­mer ent­we­der auf­grund sei­nes Han­dels­ver­tre­ter­ver­trags ver­bo­ten ("Ein­fir­men­ver­tre­ter kraft Ver­trags") oder wegen Art und Umfang der von ihm geschul­de­ten Dienst­leis­tun­gen tat­säch­lich nicht mög­lich ist ("Ein­fir­men­ver­tre­ter kraft Wei­sung"). Im Fall des "Ein­fir­men­ver­tre­ters kraft Ver­trags" muss der Han­dels­ver­tre­ter­ver­trag eine wei­te­re gewerb­li­che Betä­ti­gung aus­drück­lich unter­sa­gen oder von einer Geneh­mi­gung des Unter­neh­mers abhän­gig machen. Nur mit­tel­bar wir­ken­de ver­trag­li­che Ein­schrän­kun­gen einer wei­te­ren Betä­ti­gung wie ein Wett­be­werbs­ver­bot oder das Gebot, die vol­le Arbeits­kraft der Erfül­lung des Ver­trags zu wid­men, begrün­den die Eigen­schaft als Ein­fir­men­ver­tre­ter kraft Ver­trags hin­ge­gen nicht 1.

Die Klau­sel in dem Con­sul­tant-Ver­trag ("Der Con­sul­tant darf wäh­rend der Ver­trags­zei­ten nur – haupt­be­ruf­lich – für die X tätig sein und die X‑Dienstleistungen und die von X frei­ge­ge­be­nen Finanz­pro­duk­te ver­mit­teln.") ist dahin aus­zu­le­gen (§§ 133, 157 BGB), dass es dem Beklag­ten unter­sagt ist, als Han­dels­ver­tre­ter für wei­te­re Unter­neh­mer tätig zu sein. Erlaubt sein soll ihm nur eine (neben­be­ruf­li­che) ander­wei­ti­ge Tätig­keit außer­halb sei­nes Gewer­bes als Han­dels­ver­tre­ter.

Zwar kann aus der For­mu­lie­rung – haupt­be­ruf­lich – der Schluss gezo­gen wer­den, dass dem Con­sul­tant "neben­be­ruf­li­che" Tätig­kei­ten erlaubt sein sol­len, soweit sie nicht in Kon­kur­renz zur Klä­ge­rin ste­hen. Dar­auf, ob der Con­sul­tant (neben­be­ruf­lich) irgend einer ande­ren (selbst­stän­di­gen) Erwerbs­tä­tig­keit nach­ge­hen darf, kommt es hier aber nicht an. Ent­schei­dend ist viel­mehr, ob dem Con­sul­tant in sei­ner beruf­li­chen Eigen­schaft als Han­dels­ver­tre­ter die Tätig­keit für einen ande­ren Unter­neh­mer, der nicht Wett­be­wer­ber der Klä­ge­rin ist (arg. ex. § 86 Abs. 1, 2 Hs. HGB), unter­sagt ist. Denn § 92 a Abs. 1 Satz 1 HGB stellt mit dem Merk­mal "für wei­te­re Unter­neh­mer tätig wer­den" nach Wort­laut und Norm­zweck allein auf die Han­dels­ver­tre­t­er­ei­gen­schaft "Ein­fir­men­ver­tre­ter") ab 2.

Wenn dem so ist, dann ist dem Con­sul­tant nach den Rege­lun­gen des Con­sul­tant-Ver­tra­ges die Tätig­keit für wei­te­re Unter­neh­mer unter­sagt. Denn der Han­dels­ver­tre­ter kann sein Gewer­be schwer­lich zugleich haupt- und neben­be­ruf­lich aus­üben.

Han­dels­ver­tre­ter, die für meh­re­re Unter­neh­men tätig wer­den, sind grund­sätz­lich gegen­über jedem die­ser Unter­neh­mer Han­dels­ver­tre­ter im Haupt­be­ruf. Der Annah­me, ein sol­cher Han­dels­ver­tre­ter sei für den einen Unter­neh­mer Han­dels­ver­tre­ter im Haupt­be­ruf, für den ande­ren aber nur Han­dels­ver­tre­ter im Neben­be­ruf, wider­spricht die Erkennt­nis, dass der Han­dels­ver­tre­ter­be­ruf inhalt­lich ein selb­stän­di­ger Beruf ist und der Han­dels­ver­tre­ter in die­ser Stel­lung grund­sätz­lich für meh­re­re Unter­neh­mer tätig wer­den kann. Da der Han­dels­ver­tre­ter Kauf­mann ist (§ 1 HGB), han­delt er im Betrieb sei­nes Han­dels­ge­wer­bes und damit grund­sätz­lich haupt­be­ruf­lich, wenn er einen zusätz­li­chen Han­dels­ver­tre­ter­ver­trag mit einem ande­ren Unter­neh­mer ein­geht 3. Die Fra­ge, ob die ggf. wei­te­re Tätig­keit des Con­sul­tant eine gemäß § 2 Nr. 1 des Con­sul­tant-Ver­trags erlaub­te Neben­tä­tig­keit ist, stellt sich nur dann, wenn die­ser zwei unter­schied­li­che Beru­fe aus­übt, die im Hin­blick auf die wirt­schaft­li­che Exis­tenz des Con­sul­tant von­ein­an­der unab­hän­gig sind 4.

Wenn dem Con­sul­tant also eine neben­be­ruf­li­che Tätig­keit erlaubt sein soll, so ist damit eine ande­re beruf­li­che Tätig­keit gemeint, die zudem nach Zeit, Umfang und Ertrag erkenn­bar weni­ger gewich­tig sein muss als die Han­dels­ver­tre­ter­tä­tig­keit für die Klä­ge­rin. Hin­ge­gen ist ihm eine wei­te­re Tätig­keit als Han­dels­ver­tre­ter für ein ande­res Unter­neh­men unter­sagt.

Nach § 5 Abs. 3 ArbGG ist die Ver­dienst­gren­ze von monat­lich 1.000,00 Euro im Durch­schnitt der letz­ten 6 Mona­te des Ver­trags­ver­hält­nis­ses auch dann maß­ge­bend, wenn der Han­dels­ver­tre­ter in die­sen Mona­ten nicht gear­bei­tet und nichts ver­dient hat. Dass der Han­dels­ver­tre­ter mög­li­cher­wei­se ver­sucht, durch Untä­tig­blei­ben den Rechts­weg zu den Gerich­ten für Arbeits­sa­chen "zu beein­flus­sen", steht dem nicht ent­ge­gen. Zum einen sind die Rechts­we­ge zu den ordent­li­chen Gerich­ten und den Gerich­ten für Arbeits­sa­chen gleich­wer­tig, so dass es allein dar­um geht, durch die Anwen­dung des § 5 Abs. 3 ArbGG den gesetz­li­chen Rich­ter (Art. 101 GG) zu bestim­men. Die­ser muss aber ein­deu­tig fest­stell­bar sein. Damit wäre es nicht zu ver­ein­ba­ren, abwei­chend vom Wort­laut des § 5 Abs. 3 ArbGG auf einen Zeit­punkt abzu­stel­len, der häu­fig wegen strei­ti­gen Vor­trags zur noch geleis­te­ten Arbeit schwer fest­stell­bar ist. Zum ande­ren kann der Unter­neh­mer das Ver­trags­ver­hält­nis zum Han­dels­ver­tre­ter kün­di­gen, wenn die­ser grob gegen sei­ne Pflich­ten aus dem Han­dels­ver­tre­ter­ver­trag ver­stößt, indem er die Ver­mitt­lungs­tä­tig­keit ein­stellt 5.

Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he, Beschluss vom 24. Okto­ber 2012 – 19 W 77/​12

  1. vgl. Baum­bach /​Hopt, HGB, 35. Aufl., § 92 a Rn. 3 m.w.N.[]
  2. vgl. OLGR Köln 2005, 309[]
  3. vgl. Baum­bach /​Hopt, HGB, a.a.O., § 92 b Rn. 2; Münch­Komm-HGB/­von Hoy­nin­gen-Hue­ne, HGB, 3. Aufl., § 92 b Rn. 10[]
  4. vgl. BGH NJW-RR 2007, 1286[]
  5. BAGE 113, 308[]