Der Jah­res­ab­schluss vom Wirt­schafts­prü­fer

Ein Ver­trag über die Prü­fung eines Jah­res­ab­schlus­ses ist nicht schon des­we­gen nich­tig, weil der Abschluss­prü­fer den Jah­res­ab­schluss ent­ge­gen dem Ver­bot in § 319 HGB nach Ver­trags­ab­schluss selbst teil­wei­se neu erstellt und prüft.

Der Jah­res­ab­schluss vom Wirt­schafts­prü­fer

Nach § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5, Abs. 3 Nr. 4 HGB in der Fas­sung vom 21. Juni 2002 (jetzt § 319 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. a, Abs. 4 Satz 1 HGB) darf ein Wirt­schafts­prü­fer nicht Abschluss­prü­fer sein, wenn er bei der Füh­rung der Bücher oder der Auf­stel­lung des zu prü­fen­den Jah­res­ab­schlus­ses der Kapi­tal­ge­sell­schaft über die Prü­fungs­tä­tig­keit hin­aus mit­ge­wirkt hat. Der Bun­des­ge­richts­hof hat bereits ent­schie­den, dass es sich dabei nicht nur um eine blo­ße Ord­nungs­vor­schrift han­delt, die ledig­lich die äuße­ren Umstän­de eines sonst unbe­denk­li­chen Rechts­ge­schäfts aus Grün­den rein ord­nungs­po­li­ti­scher Art miss­bil­ligt, son­dern um ein Ver­bots­ge­setz im Sinn des § 134 BGB mit der Fol­ge, dass ein Ver­stoß gegen die Vor­schrift zur Nich­tig­keit des Prü­fungs­auf­trags führt 1.

Dies gilt auch dann, wenn § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 HGB a.F. nicht unmit­tel­bar anwend­bar ist, weil es sich – wie in dem jetzt vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Streit­fall – nach § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB, § 267 HGB in der Fas­sung vom 10. Dezem­ber 2001 um eine frei­wil­li­ge Prü­fung han­delt. Nach § 24 Abs. 2 der Sat­zung der Wirt­schafts­prü­ferkam­mer über die Rech­te und Pflich­ten bei der Aus­übung der Beru­fe des Wirt­schafts­prü­fers und des ver­ei­dig­ten Buch­prü­fers in der Fas­sung vom 29. Novem­ber 2001 2 gel­ten die Rege­lun­gen des § 319 Abs. 2 und 3 HGB sinn­ge­mäß für alle nicht gesetz­lich vor­ge­schrie­be­nen Abschluss­prü­fun­gen, bei denen ein Bestä­ti­gungs­ver­merk erteilt wird, der dem gesetz­li­chen Bestä­ti­gungs­ver­merk in § 322 HGB nach­ge­bil­det ist. Auch sol­che berufs­stän­di­schen Vor­schrif­ten kön­nen ein gesetz­li­ches Ver­bot im Sinn des § 134 BGB begrün­den 3.

Die Bestim­mung des § 134 BGB setzt vor­aus, dass das Rechts­ge­schäft gegen ein gesetz­li­ches Ver­bot ver­stößt, der Ver­bots-tat­be­stand mit­hin schon bei Abschluss des Rechts­ge­schäfts erfüllt ist, oder dass der Ver­trag das ver­bo­te­ne Han­deln zum Gegen­stand hat. Dar­an fehlt es, wenn der Ver­bots­tat­be­stand erst nach Abschluss des Rechts­ge­schäfts, hier: nach Abschluss des Prüf­ver­trags, ver­wirk­licht wird. Damit lässt sich die Rechts­fol­ge der Nich­tig­keit des Ver­trags in die­sen Fäl­len nicht aus der Bestim­mung des § 134 BGB ablei­ten 4.

Aller­dings rich­tet sich das Tätig­keits­ver­bot gemäß § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 HGB a.F. nicht ledig­lich gegen das Zustan­de­kom­men des Rechts­ge­schäfts, son­dern auch gegen die Wirk­sam­keit des han­dels­recht­li­chen Prü­fungs­auf­trags, d.h. gegen die Tätig­keit selbst und deren wirt­schaft­li­chen Erfolg. Dies recht­fer­tigt es jedoch nicht, aus der nach Ver­trags­ab­schluss erfol­gen­den, vom Gesetz miss­bil­lig­ten Tätig­keit die Nich­tig­keits­fol­ge des § 134 BGB abzu­lei­ten.

Zwar kann sich ein gesetz­li­ches Ver­bot, das erst nach Abschluss des Rechts­ge­schäfts wirk­sam wird, auch gegen bestehen­de Ver­trä­ge rich­ten und deren Unwirk­sam­keit ab Inkraft­tre­ten des gesetz­li­chen Ver­bots begrün­den. Dies ergibt sich in die­sem Fall jedoch aus der Ziel­rich­tung des gesetz­li­chen Ver­bots, auch den Fort­be­stand zuvor abge­schlos­se­ner Ver­trä­ge zu unter­bin­den. Dar­aus lässt sich nicht ablei­ten, der nach­träg­li­che Ver­stoß einer Ver­trags­par­tei gegen eine gesetz­li­che Ver­pflich­tung begrün­de die Nich­tig­keit des Ver­trags, der weder auf einen sol­chen Ver­stoß gerich­tet noch auf ihn gegrün­det war.

Hier­für lässt sich auch 5 nichts aus dem Umstand ablei­ten, dass nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ein vor der Über­nah­me eines Auf­sichts­rats­man­dats geschlos­se­ner Bera­tungs­ver­trag mit der Begrün­dung der Organ­stel­lung unwirk­sam wird 6. Der Bun­des­ge­richts­hof hat dies damit begrün­det, dass sich die Ver­gü­tung des Auf­sichts­rats­mit­glieds aus­schließ­lich nach den gesetz­li­chen Vor­schrif­ten rich­te. Damit sei es unver­ein­bar, dass ein Auf­sichts­rats­mit­glied dafür mehr als das in der Sat­zung oder in einem Haupt­ver­samm­lungs­be­schluss vor­ge­se­he­ne Ent­gelt erhal­te, weil er vor sei­ner Bestel­lung mit der durch den Vor­stand ver­tre­te­nen Gesell­schaft einen Ver­trag über eine Bera­tungs­tä­tig­keit geschlos­sen habe, die nun­mehr kraft Geset­zes zu sei­nen Organ­pflich­ten gehö­re. Mit sei­ner Bestel­lung blei­be für eine ver­trag­li­che Rege­lung kein Raum mehr. Dies wir­ke sich auf das durch den Bera­tungs­ver­trag begrün­de­te Dau­er­schuld­ver­hält­nis aus; die­ses sei ohne Inhalt und damit ohne Wir­kung, solan­ge das Auf­sichts­rats­man­dat bestehe.

Aus die­ser Wir­kungs­lo­sig­keit des durch die akti­en­recht­li­che Rege­lung über­la­ger­ten ver­trag­li­chen Rechts­ver­hält­nis­ses lässt sich nicht die Ver­bots­wid­rig­keit eines Ver­trags fol­gern, nach dem der Wirt­schafts­prü­fer – wie schon von Geset­zes wegen – gehin­dert ist, zugleich den Jah­res­ab­schluss auf­zu­stel­len und die­sen zu prü­fen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 21. Janu­ar 2010 – Xa ZR 175/​07

  1. BGHZ 118, 142[]
  2. BAnz. 2002 S. 60[]
  3. BGH, Urteil vom 22.01.1986 – VIII ZR 10/​85, NJW 1986, 2360, 2361; Urteil vom 20.03.2003 – III ZR 135/​02, NJW-RR 2003, 1175[]
  4. vgl. Staudinger/​Sack, BGB, Bearb. 2003, § 134 Rdn. 54, 250; Staub/​Zimmer, HGB, 4. Aufl., § 319 Rdn. 77[]
  5. ent­ge­gen Ebke in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2008, § 319 Rdn. 41 ff.[]
  6. BGHZ 114, 127, 133 f.[]