Der Wett­be­werbs­ver­stoß des Arbeit­neh­mers – und der Beginn der Verjährungsfrist

Die drei­mo­na­ti­ge Frist für die Ver­jäh­rung von Ansprü­chen wegen einer Ver­let­zung des Wett­be­werbs­ver­bots nach § 60 Abs. 1 HGB beginnt über den Wort­laut des § 61 Abs. 2 HGB hin­aus auch mit der Kennt­nis oder grob fahr­läs­si­gen Unkennt­nis des Arbeit­ge­bers davon, dass der Arbeit­neh­mer ein kon­kur­rie­ren­des Han­dels­ge­wer­be betreibt.

Der Wett­be­werbs­ver­stoß des Arbeit­neh­mers – und der Beginn der Verjährungsfrist

Nach § 60 Abs. 1 HGB darf ein Hand­lungs­ge­hil­fe ohne Ein­wil­li­gung des Prin­zi­pals weder ein Han­dels­ge­wer­be betrei­ben noch in dem Han­dels­zweig des Prin­zi­pals für eige­ne oder frem­de Rech­nung Geschäf­te machen. Der Prin­zi­pal kann bei einer Ver­let­zung die­ser Ver­pflich­tung nach § 61 Abs. 1 HGB Scha­dens­er­satz for­dern. Statt­des­sen kann er ver­lan­gen, dass der Hand­lungs­ge­hil­fe die aus Geschäf­ten für frem­de Rech­nung bezo­ge­ne Ver­gü­tung her­aus­gibt oder den Ver­gü­tungs­an­spruch abtritt. Die Vor­schrif­ten der §§ 60, 61 HGB gel­ten wäh­rend der gesam­ten recht­li­chen Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses in glei­cher Wei­se für ande­re Arbeit­neh­mer. Der Arbeit­neh­mer darf im Markt­be­reich sei­nes Arbeit­ge­bers ohne des­sen Ein­wil­li­gung Diens­te und Leis­tun­gen nicht Drit­ten anbie­ten. Dem Arbeit­ge­ber soll die­ser Bereich unein­ge­schränkt und ohne die Gefahr einer nach­tei­li­gen Beein­flus­sung durch den Arbeit­neh­mer offen­ste­hen. Aller­dings darf der Arbeit­neh­mer, wenn kein nach­ver­trag­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot nach § 74 HGB ver­ein­bart ist, schon vor Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses für die Zeit nach sei­nem Aus­schei­den die Grün­dung eines eige­nen Unter­neh­mens oder den Wech­sel zu einem Kon­kur­renz­un­ter­neh­men vor­be­rei­ten. Ver­bo­ten ist es jedoch, eine wer­ben­de Tätig­keit auf­zu­neh­men, zB durch Ver­mitt­lung von Kon­kur­renz­ge­schäf­ten oder akti­ves Abwer­ben von Kun­den oder Arbeit­neh­mern. Blo­ße Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen, die in die Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers nicht unmit­tel­bar ein­grei­fen, erfül­len die­se Vor­aus­set­zun­gen nicht1.

Der­je­ni­ge, der einem ande­ren gegen­über ver­trag­lich ver­pflich­tet ist, Wett­be­werb zu unter­las­sen, schul­det ihm Aus­kunft, sobald er in aus­rei­chen­dem Umfang Anlass gege­ben hat zu ver­mu­ten, er habe sei­ne Ver­trags­pflicht ver­letzt2.

Es ist aner­kannt, dass nach Treu und Glau­ben Aus­kunfts­an­sprü­che bestehen kön­nen. Dafür müs­sen es die Rechts­be­zie­hun­gen zwi­schen den Par­tei­en mit sich brin­gen, dass der Berech­tig­te in ent­schuld­ba­rer Wei­se über den bestehen­den Umfang sei­nes Rechts im Unge­wis­sen ist und der Ver­pflich­te­te die Aus­kunft unschwer geben kann, die erfor­der­lich ist, um die Unge­wiss­heit zu besei­ti­gen. Zudem darf die Dar­le­gungs- und Beweis­si­tua­ti­on im Pro­zess durch mate­ri­ell-recht­li­che Aus­kunfts­an­sprü­che nicht unzu­läs­sig ver­än­dert wer­den3. Ein bil­li­gens­wer­tes Inter­es­se an einer Aus­kunft kann zB bestehen, wenn sie erfor­der­lich ist, um einen Leis­tungs­an­spruch, wie zB einen Anspruch auf Scha­dens­er­satz, gel­tend zu machen.

Die für einen Aus­kunfts­an­spruch erfor­der­li­che Son­der­rechts­be­zie­hung kann unter ande­rem auf einer ver­trag­li­chen Bezie­hung der Betei­lig­ten beru­hen4.

Die unter dem Gesichts­punkt von Treu und Glau­ben begrün­de­te Aus­kunfts­pflicht setzt im Regel­fall außer­dem vor­aus, dass ein Leis­tungs­an­spruch dem Grund nach feststeht.

Gemeint ist damit, dass der­je­ni­ge, der Aus­kunft for­dert, durch das Ver­hal­ten des­je­ni­gen, von dem er Aus­kunft ver­langt, bereits in sei­nem bestehen­den Recht so betrof­fen sein muss, dass für ihn nach­tei­li­ge Fol­gen ein­tre­ten kön­nen, wenn die Aus­kunft nicht erteilt wird. Soll die begehr­te Aus­kunft einen ver­trag­li­chen Anspruch bele­gen, muss er aller­dings nicht bereits dem Grund nach fest­ste­hen. Viel­mehr genügt der begrün­de­te Ver­dacht einer Ver­trags­pflicht­ver­let­zung. Ist ein Ver­trags­part­ner auf die Infor­ma­ti­on durch den ande­ren ange­wie­sen, um Ein­wen­dun­gen zu begrün­den, genügt die Wahr­schein­lich­keit, dass die Ein­wen­dung begrün­det ist5.

Im Bereich des Wett­be­werbs­rechts ist umstrit­ten, wel­cher Grad der Über­zeu­gung gege­ben sein muss, dass sich die in Anspruch genom­me­ne Per­son wett­be­werbs­wid­rig ver­hal­ten hat.

Der Drit­te Xenat des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat es für einen Aus­kunfts­an­spruch genü­gen las­sen, wenn ein Arbeit­neh­mer Anlass oder erheb­li­chen Anlass zu der Ver­mu­tung gege­ben hat, er habe ent­ge­gen sei­ner Ver­trags­pflicht Wett­be­werb betrie­ben6. Auf­grund der Son­der­be­zie­hung genü­ge eine recht gerin­ge Wahr­schein­lich­keit für die Wett­be­werbs­ver­let­zung7.

Ein Teil der Lite­ra­tur ver­langt eben­falls einen begrün­de­ten Anlass8. Man­che Autoren spre­chen sich für einen erheb­li­chen Anlass aus9. Ande­re Stim­men befür­wor­ten eine gerin­ge Wahr­schein­lich­keit10. Nach ande­rer Auf­fas­sung setzt der Aus­kunfts­an­spruch vor­aus, dass der Klä­ger eine hohe Wahr­schein­lich­keit der Kon­kur­renz­tä­tig­keit dar­legt11. Noch wei­ter geht die Ansicht, die ver­langt, der Rich­ter müs­se über­zeugt sein, dass die Vor­aus­set­zun­gen des haf­tungs­be­grün­den­den Tat­be­stands erfüllt sei­en12.

Der Aus­kunfts­an­spruch erfor­dert zudem, dass der Aus­kunfts­be­rech­tig­te in ent­schuld­ba­rer Wei­se über das Bestehen oder den Umfang sei­nes Rechts im Unge­wis­sen ist und sich die not­wen­di­gen Infor­ma­tio­nen nicht selbst auf zumut­ba­re Wei­se beschaf­fen kann. Das bedeu­tet, dass er zunächst alle ihm zumut­ba­ren Anstren­gun­gen unter­neh­men muss, die Aus­kunft auf ande­re Wei­se zu erlan­gen. Für den Berech­tig­ten darf kein ande­rer, näher­lie­gen­der und leich­te­rer Weg bestehen, um sein Infor­ma­ti­ons­de­fi­zit zu besei­ti­gen. Ver­schul­det han­delt etwa, wer eine zuvor bestehen­de Infor­ma­ti­ons­mög­lich­keit nicht genutzt hat, obwohl sie sich auf­ge­drängt hat13.

Dem Anspruchs­geg­ner muss es zumut­bar sein, die Aus­kunft zu ertei­len. Er muss sie unschwer ertei­len kön­nen. Davon ist aus­zu­ge­hen, wenn die mit der Vor­be­rei­tung und Ertei­lung der Aus­kunft ver­bun­de­nen Belas­tun­gen ent­we­der nicht ins Gewicht fal­len oder aber, obwohl sie beträcht­lich sind, dem Schuld­ner in Anbe­tracht der Dar­le­gungs- und Beweis­not des Gläu­bi­gers und der Bedeu­tung zumut­bar sind und er hier­durch nicht unbil­lig belas­tet wird. Erfor­der­lich ist eine Abwä­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls14.

Schließ­lich ist die gesetz­li­che Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Beweis­last im Pro­zess zu berück­sich­ti­gen. Die Dar­le­gungs- und Beweis­si­tua­ti­on darf nicht unzu­läs­sig ver­än­dert wer­den, indem ange­nom­men wird, mate­ri­ell-recht­li­che Aus­kunfts­an­sprü­che sei­en gege­ben15.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm16 ist im vor­lie­gen­den ist zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass die Arbeit­ge­be­rin Inha­be­rin mög­li­cher Aus­kunfts- und Scha­dens­er­satz­an­sprü­che ist. Stirbt in einer zwei­glied­ri­gen Gesell­schaft der eine der bei­den Gesell­schaf­ter und wird er vom ande­ren allein beerbt, wird die Gesell­schaft dadurch nicht nur auf­ge­löst, son­dern gleich­zei­tig been­det. Der ver­blei­ben­de Gesell­schaf­ter wird Allein­in­ha­ber des Unter­neh­mens17. Mit dem Tod des Kom­ple­men­tärs der K KG wan­del­te sich die Kom­man­dit­ge­sell­schaft in ein ein­zel­kauf­män­ni­sches Unter­neh­men der allein­er­ben­den Geschäfts­füh­re­rin um. Sie brach­te das Unter­neh­men als Sach­ein­la­ge in die Arbeit­ge­be­rin ein und trat ihre bestehen­den For­de­run­gen an die Arbeit­ge­be­rin ab.

Nach den dar­ge­stell­ten Maß­stä­ben ist ein Aus­kunfts­an­spruch der Arbeit­ge­be­rin entstanden.

Die beson­de­re per­sön­li­che Bin­dung der Ver­trags­part­ner im Arbeits­ver­hält­nis stellt eine beson­de­re Rechts­be­zie­hung dar. Aus dem Arbeits­ver­hält­nis erge­ben sich nach § 241 Abs. 2 BGB spe­zi­fi­sche Pflich­ten, auf die Rech­te, Rechts­gü­ter und Inter­es­sen des ande­ren Teils Rück­sicht zu neh­men18.

Dahin­ste­hen kann, wel­cher Grad der Über­zeu­gung gege­ben sein muss, um einen Aus­kunfts­an­spruch im Wett­be­werbs­recht beja­hen zu kön­nen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in nicht zu bean­stan­den­der Wei­se ange­nom­men, dass der Arbeit­neh­mer wäh­rend des bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­ses ohne Ein­wil­li­gung sei­nes Arbeit­ge­bers in des­sen Han­dels­zweig ein Han­dels­ge­wer­be betrie­ben hat (§ 60 Abs. 1 Alt. 1 HGB). Es war davon über­zeugt, dass sich der Arbeit­neh­mer wett­be­werbs­wid­rig ver­hal­ten hat. Damit sind selbst nach der strengs­ten Auf­fas­sung die Vor­aus­set­zun­gen einer Aus­kunfts­pflicht erfüllt.

Ein Han­dels­ge­wer­be ist nach § 1 Abs. 2 HGB jeder Gewer­be­be­trieb, es sei denn, dass das Unter­neh­men nach Art oder Umfang einen in kauf­män­ni­scher Wei­se ein­ge­rich­te­ten Geschäfts­be­trieb nicht erfor­dert. § 60 Abs. 1 HGB ver­bie­tet sei­nem Wort­laut nach den Betrieb eines Han­dels­ge­wer­bes schlecht­hin, dh. unab­hän­gig davon, in wel­chem Han­dels­zweig der Arbeit­ge­ber tätig ist. Nach dem Geset­zes­wort­laut kommt es nicht dar­auf an, ob das Han­dels­ge­wer­be des Arbeit­neh­mers dem Arbeit­ge­ber Kon­kur­renz macht. Vor dem Hin­ter­grund von Art. 12 Abs. 1 GG wird § 60 Abs. 1 Alt. 1 HGB nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ver­fas­sungs­kon­form dahin ein­ge­engt, dass dem Arbeit­neh­mer der Betrieb eines Han­dels­ge­wer­bes nur ver­wehrt ist, wenn der Arbeit­neh­mer ein Han­dels­ge­wer­be im Han­dels­zweig des Arbeit­ge­bers betreibt mit der Fol­ge, dass es für den Arbeit­ge­ber in wett­be­werb­li­cher Hin­sicht eine Gefahr bedeu­tet19.

Die Stel­lung als Gesell­schaf­ter einer GmbH führt nicht stets dazu, dass der Gesell­schaf­ter das Gewer­be der GmbH betreibt. Abwei­chen­des kommt nach dem Zweck des § 60 Abs. 1 HGB erst in Betracht, wenn die gesell­schafts­recht­li­che Betei­li­gung einen maß­geb­li­chen Ein­fluss auf den Geschäfts­be­trieb eröff­net. Das ist bei der Bestel­lung zum Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer regel­mä­ßig der Fall20.

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Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht ange­nom­men, dass in der Lie­fe­rung von Ban­da­gen eine Kon­kur­renz­tä­tig­keit im Han­dels­zweig der Arbeit­ge­be­rin des Arbeit­neh­mers liegt. Der Arbeit­neh­mer rech­ne­te wäh­rend des bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­ses über die B GmbH, deren Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter und Geschäfts­füh­rer er ist, die Lie­fe­rung von Ban­da­gen ab. Dabei han­del­te es sich um Auf­trä­ge für die K KG. Die Pro­duk­te waren auf deren Kos­ten pro­du­ziert worden.

Auch den Ver­kauf von Trans­port­bän­dern über die B GmbH an eine ehe­ma­li­ge Kun­din der K KG ent­spre­chend der Rech­nung vom 14.12.2011 hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zutref­fend als Kon­kur­renz­tä­tig­keit gewer­tet und die Ein­las­sung des Arbeit­neh­mers nicht für erheb­lich gehal­ten, die Trans­port­bän­der sei­en sol­che zwei­ter oder drit­ter Wahl gewesen.

Dem Arbeit­ge­ber soll sein Markt­be­reich unein­ge­schränkt und ohne die Gefahr einer nach­tei­li­gen Beein­flus­sung durch den Arbeit­neh­mer offen­ste­hen21. Bei dem Ver­trieb glei­cher oder gleich­ar­ti­ger Pro­duk­te han­delt es sich grund­sätz­lich um eine Kon­kur­renz­tä­tig­keit. Glei­ches gilt, wenn ver­schie­de­ne Pro­duk­te am Markt ersetz­bar sind. Eine Kon­kur­renz­tä­tig­keit wird regel­mä­ßig auch dann nicht aus­ge­schlos­sen, wenn die frag­li­chen Unter­neh­men in unter­schied­li­chen Preis­seg­men­ten tätig sind22.

Dem­nach unter­fällt der Han­del mit Trans­port­bän­dern zwei­ter und drit­ter Wahl dem Wett­be­werbs­ver­bot. Die K KG war im Han­del mit Rie­men und Bän­dern für Antriebs- und För­der­bän­der tätig. Ob ein Trans­port­band als Pro­dukt der ers­ten, zwei­ten oder drit­ten Wahl ein­zu­stu­fen ist, betrifft die Qua­li­tät und damit das Preis­seg­ment des glei­chen, wenn auch nicht des­sel­ben Pro­dukts. Zumin­dest han­delt es sich um ein ent­spre­chen­des Pro­dukt. Der Han­del mit Arti­keln zwei­ter oder drit­ter Wahl gefähr­de­te damit den Markt­be­reich der K KG, deren höher­wer­ti­ge Pro­duk­te in dem­sel­ben Bereich ein­ge­setzt wer­den konnten.

Die Arbeit­ge­be­rin ist in ent­schuld­ba­rer Wei­se über die vom Arbeit­neh­mer mit­hil­fe der B GmbH abge­wi­ckel­ten Geschäf­te und die geflos­se­nen Zah­lun­gen im Unge­wis­sen. Sie kann sich die not­wen­di­gen Infor­ma­tio­nen nicht selbst auf zumut­ba­re recht­mä­ßi­ge Wei­se beschaffen.

Sie hat kei­nen Über­blick, wer Geschäfts­part­ner des Arbeit­neh­mers und der B GmbH war, wel­che Geschäf­te der Arbeit­neh­mer über die B GmbH im Geschäfts­seg­ment der K KG abschloss und wel­che Zah­lun­gen er dafür erhielt.

Die Arbeit­ge­be­rin kann nicht dar­auf ver­wie­sen wer­den, an ihre Kun­den her­an­zu­tre­ten, um sich die erfor­der­li­chen Infor­ma­tio­nen zu beschaf­fen. Damit erhiel­te sie kei­nen voll­stän­di­gen Über­blick über die geschäft­li­chen Akti­vi­tä­ten des Arbeit­neh­mers und der B GmbH. Es ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass der Arbeit­neh­mer erfolg­reich neue Kun­den im wett­be­werbs­recht­lich geschütz­ten Geschäfts­be­reich der Arbeit­ge­be­rin anwarb.

Auch der Über­wa­chung eines Arbeit­neh­mers durch den Arbeit­ge­ber oder einen Drit­ten sind recht­li­che Gren­zen gesetzt. Dabei han­delt es sich um Daten­ver­ar­bei­tung, die nur in den Gren­zen des § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG zuläs­sig ist. Erfor­der­lich ist der kon­kre­te Ver­dacht einer schwe­ren Pflicht­ver­let­zung. Zudem muss die Über­wa­chung einer Über­prü­fung am Maß­stab des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes stand­hal­ten. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind bei einer weit­ge­hend „ins Blaue hin­ein“ durch­ge­führ­ten Über­wa­chungs­maß­nah­me des Arbeit­ge­bers nicht erfüllt23.

Der Arbeit­neh­mer kann die Aus­kunft unschwer geben, die erfor­der­lich ist, um die Unge­wiss­heit zu besei­ti­gen. Als geschäfts­füh­ren­der Gesell­schaf­ter kennt er die von der B GmbH abge­wi­ckel­ten Geschäf­te sowie die an sie und an ihn selbst geflos­se­nen Zah­lun­gen. Der Arbeit­neh­mer hat kei­ne schüt­zens­wer­ten eige­nen Inter­es­sen oder sol­che der B GmbH vor­ge­tra­gen, die­se Infor­ma­tio­nen gegen­über der Arbeit­ge­be­rin nicht offen­le­gen zu müssen.

Ein Aus­kunfts­an­spruch führt nicht dazu, dass die Dar­le­gungs- und Beweis­si­tua­ti­on im Pro­zess unzu­läs­sig ver­än­dert wird. Die Anfor­de­run­gen an den Arbeit­ge­ber, einen Wett­be­werbs­ver­stoß schlüs­sig dar­zu­le­gen, sind schon im Aus­gangs­punkt nicht hoch. Es reicht bereits aus, wenn der Arbeit­ge­ber vor­trägt, der Arbeit­neh­mer habe vor Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses Ver­trä­ge mit Kun­den des Arbeit­ge­bers geschlos­sen. Der Arbeit­ge­ber muss nicht vor­tra­gen, unter wel­chen nähe­ren Umstän­den die Ver­trags­schlüs­se zustan­de kamen. Er hat auch nicht dar­zu­le­gen, dass er Aus­sich­ten hat­te, die vom Arbeit­neh­mer an sich gezo­ge­nen Ver­trä­ge selbst zu schlie­ßen. Eben­so wenig muss er vor­tra­gen, mit der Kon­kur­renz­tä­tig­keit nicht ein­ver­stan­den gewe­sen zu sein24. Ande­rer­seits las­sen sich Ansprü­che auf Scha­dens­er­satz aus § 61 Abs. 1 Halbs. 1 HGB mit den Infor­ma­tio­nen über abge­schlos­se­ne Geschäf­te und zuge­flos­se­ne Zah­lun­gen allein nicht begrün­den. Der Geschä­dig­te muss mit Blick auf den ein­ge­tre­te­nen Scha­den die Umstän­de dar­le­gen und in den Gren­zen des § 287 ZPO bewei­sen, aus denen sich nach dem gewöhn­li­chen Ver­lauf der Din­ge oder den beson­de­ren Umstän­den des Falls ergibt, dass ein Gewinn wahr­schein­lich ist. Greif­ba­re Anknüp­fungs­tat­sa­chen, die für eine Scha­dens­schät­zung unab­ding­bar sind, muss der Geschä­dig­te im Regel­fall vor­tra­gen und bewei­sen25.

Die Aus­kunfts­an­sprü­che der Arbeit­ge­be­rin sind jedoch nach § 61 Abs. 2 Halbs. 1 HGB ver­jährt. Die Arbeit­ge­be­rin hat­te spä­tes­tens Ende Juni 2013 grob fahr­läs­sig kei­ne Kennt­nis vom Betrieb eines kon­kur­rie­ren­den Han­dels­ge­wer­bes durch den Arbeit­neh­mer. Der Arbeit­neh­mer ist daher nach § 214 Abs. 1 BGB berech­tigt, die Leis­tung zu verweigern.

Nach § 61 Abs. 2 Halbs. 1 HGB ver­jäh­ren die Ansprü­che aus § 61 Abs. 1 HGB in drei Mona­ten von dem Zeit­punkt an, in wel­chem der Prin­zi­pal Kennt­nis von dem Abschluss des Geschäfts erlangt oder ohne gro­be Fahr­läs­sig­keit erlan­gen müss­te. Sie ver­jäh­ren ohne Rück­sicht auf die­se Kennt­nis oder grob fahr­läs­si­ge Unkennt­nis nach § 61 Abs. 2 Halbs. 2 HGB in fünf Jah­ren von dem Abschluss des Geschäfts an. § 61 Abs. 1 Halbs. 1 HGB regelt, dass der Prin­zi­pal Scha­dens­er­satz for­dern kann, wenn der Hand­lungs­ge­hil­fe die ihm nach § 60 HGB oblie­gen­de Ver­pflich­tung ver­letzt. Er kann nach § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB statt­des­sen ver­lan­gen, dass der Hand­lungs­ge­hil­fe die für eige­ne Rech­nung gemach­ten Geschäf­te als für Rech­nung des Prin­zi­pals ein­ge­gan­gen gel­ten las­se und die aus Geschäf­ten für frem­de Rech­nung bezo­ge­ne Ver­gü­tung her­aus­ge­be oder sei­nen Anspruch auf die Ver­gü­tung abtre­te. Auch Ansprü­che auf Aus­kunft und Rech­nungs­le­gung unter­fal­len der kur­zen Ver­jäh­rungs­frist des § 61 Abs. 2 Halbs. 1 HGB26.

Die Ver­jäh­rungs­frist von drei Mona­ten nach § 61 Abs. 2 Halbs. 1 HGB wird auch aus­ge­löst, wenn der Prin­zi­pal Kennt­nis oder grob fahr­läs­si­ge Unkennt­nis davon hat, dass der Hand­lungs­ge­hil­fe ein Han­dels­ge­wer­be betreibt. Für den Frist­be­ginn ist nicht allein auf die Kennt­nis oder grob fahr­läs­si­ge Unkennt­nis eines kon­kre­ten Ein­zel­ge­schäfts abzu­stel­len. Das ergibt die Aus­le­gung von § 61 Abs. 2 Halbs. 1 HGB.

Die Fra­ge, wann die Ver­jäh­rungs­frist des § 61 Abs. 2 Halbs. 1 HGB zu lau­fen beginnt, ist im Schrift­tum umstritten.

Ein Teil der Lite­ra­tur ist der Ansicht, dass die Ver­jäh­rungs­frist in den Fäl­len, in denen der Ver­stoß gegen das Wett­be­werbs­ver­bot in dem Betrei­ben eines Han­dels­ge­schäfts besteht, mit der Kennt­nis oder grob fahr­läs­si­gen Unkennt­nis des Arbeit­ge­bers von die­sem Betrei­ben zu lau­fen beginnt. Der Arbeit­ge­ber muss nicht erst Kennt­nis oder – seit 2004 – grob fahr­läs­si­ge Unkennt­nis von den ein­zel­nen getä­tig­ten Geschäf­ten haben27. Das recht­fer­ti­ge sich dar­aus, dass der Arbeit­ge­ber eine Stu­fen­kla­ge mit Aus­kunfts­be­geh­ren erhe­ben und dadurch die Ver­jäh­rung hem­men kön­ne28. Der Arbeit­ge­ber müs­se auch bei Kennt­nis oder grob fahr­läs­si­ger Unkennt­nis eines kon­kur­rie­ren­den Han­dels­ge­wer­bes nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers schnell reagie­ren29.

Nach ande­rer Auf­fas­sung beginnt die drei­mo­na­ti­ge Ver­jäh­rungs­frist erst mit der Kennt­nis oder – seit 2004 – mit der grob fahr­läs­si­gen Unkennt­nis von den ein­zel­nen getä­tig­ten Geschäf­ten zu lau­fen30. Dafür sprä­chen der Wort­laut und der Gesichts­punkt, dass die nach § 61 Abs. 1 HGB in Betracht kom­men­den Ansprü­che idR erst mit der uner­laub­ten Geschäfts­tä­tig­keit im Rah­men des betrie­be­nen Han­dels­ge­wer­bes ent­ste­hen könn­ten und bezif­fer­bar wür­den. Davon gehe auch der Gesetz­ge­ber aus, wie das Ein­tritts­recht deut­lich mache31. Sofern § 60 Abs. 1 Alt. 2 HGB im Ver­gleich zu § 60 Abs. 1 Alt. 1 HGB als Auf­fang­tat­be­stand anzu­se­hen sei, kön­ne nur die Kennt­nis oder grob fahr­läs­si­ge Unkennt­nis von dem jeweils abge­schlos­se­nen Geschäft maß­ge­bend sein32. Die gegen­tei­li­ge Auf­fas­sung sei auch des­halb abzu­leh­nen, weil sie im Ergeb­nis zu einer Fik­ti­on der Ein­wil­li­gung des Arbeit­ge­bers zum Betrieb eines Han­dels­ge­wer­bes durch den Arbeit­neh­mer füh­re. Immer dann, wenn der Prin­zi­pal drei Mona­te lang wis­se – oder seit 2004 grob fahr­läs­sig nicht wis­se, dass der Arbeit­neh­mer ent­ge­gen dem Ver­bot von § 60 Abs. 1 HGB ein Han­dels­ge­wer­be betrei­be und dage­gen gericht­lich nicht vor­ge­he, wer­de er im Hin­blick auf sei­ne Rech­te aus § 61 Abs. 1 HGB so gestellt, als hät­te er in das Betrei­ben des Han­dels­ge­wer­bes des Arbeit­neh­mers ein­ge­wil­ligt. Das gel­te ohne Rück­sicht dar­auf, wel­che Geschäf­te der Arbeit­neh­mer in Zukunft in die­sem Zusam­men­hang noch abschlie­ßen wer­de33.

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Die Recht­spre­chung hat die durch den Streit­fall auf­ge­wor­fe­ne Rechts­fra­ge bis­lang nicht tra­gend beantwortet.

Bereits das Reichs­ge­richt hat­te sich mit der Fra­ge aus­ein­an­der­zu­set­zen, ob die drei­mo­na­ti­ge Ver­jäh­rungs­frist des § 61 Abs. 2 HGB auch für den Anspruch des Prin­zi­pals gegen den Hand­lungs­ge­hil­fen auf Unter­las­sung eines eige­nen Gewer­be­be­triebs oder eige­ner Geschäfts­ab­schlüs­se im Han­dels­zweig des Prin­zi­pals anzu­wen­den ist. Die­se Fra­ge, die nicht völ­lig deckungs­gleich mit der hier zu beant­wor­ten­den Fra­ge ist, hat das Reichs­ge­richt bejaht. Hin­sicht­lich des Beginns der Frist hat es zunächst § 198 BGB aF ange­spro­chen, wonach die Frist unge­ach­tet einer Kennt­nis bereits ab der Zuwi­der­hand­lung zu lau­fen begin­ne. Mit Rück­sicht auf § 61 Abs. 2 HGB sei es aber „gebo­ten, die­se Frist, wie bei den Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen, so auch im vor­lie­gen­den Fal­le erst von dem Zeit­punk­te ab zu berech­nen, wo der Prin­zi­pal von der Betei­li­gung des Gehil­fen an der von dem­sel­ben gegrün­de­ten Gesell­schaft und an deren Betrieb Kennt­nis erhal­ten hat“. Dafür spre­che auch die Vor­schrift des § 113 Abs. 3 HGB „bei dem gleich­ar­ti­gen Ver­hält­nis des rechts­wid­ri­gen Ein­tritts eines Gesell­schaf­ters in eine ande­re Han­dels­ge­sell­schaft“. Unbe­grün­det sei der Ein­wand, dass es für den Beginn der Ver­jäh­rung ledig­lich auf den Abschluss bestimm­ter Ein­zel­ge­schäf­te ankom­me und sich die Ver­jäh­rungs­frist mit deren Vor­nah­me fort­wäh­rend erneue­re. Mit der Ver­jäh­rung des Unter­las­sungs­an­spruchs, der sei­ner Natur nach bei ein­ge­tre­te­ner Ver­jäh­rung nicht noch­mals erho­ben wer­den kön­ne, sei eine wei­te­re Kla­ge auf Unter­las­sung die­ses Han­dels­ge­schäfts und der damit zusam­men­hän­gen­den Geschäf­te aus­ge­schlos­sen34.

Der Drit­te Bun­des­ar­beits­ge­richt des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat die Fra­ge im Jahr 1970 offen­ge­las­sen, sich jedoch deut­lich zuguns­ten der Auf­fas­sung aus­ge­spro­chen, dass es für den Beginn der Ver­jäh­rung auf den Betrieb des Han­dels­ge­wer­bes ankom­me. Er hat aus­ge­führt, eine Beschrän­kung der kur­zen Ver­jäh­rungs­frist auf die zwei­te Alter­na­ti­ve des § 60 Abs. 1 HGB sei unver­ständ­lich. Auch das Reichs­ge­richt behand­le die bei­den Tat­be­stän­de des § 60 Abs. 1 HGB in der Ver­jäh­rungs­fra­ge – wie selbst­ver­ständ­lich – gleich. Des­halb sei anzu­neh­men, dass es sich um ein Redak­ti­ons­ver­se­hen des Gesetz­ge­bers hand­le35.

Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zitier­te Ent­schei­dung des Zehn­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts des Bun­des­ar­beits­ge­richts behan­delt die umstrit­te­ne Fra­ge nicht tra­gend. Der Ent­schei­dung lässt sich nicht abschlie­ßend ent­neh­men, dass der Beginn der Ver­jäh­rungs­frist des § 61 Abs. 2 Halbs. 1 HGB bereits mit der Kennt­nis des Betrei­bens eines Han­dels­ge­wer­bes im Han­dels­zweig des Arbeit­ge­bers beginnt und nicht erst mit der Kennt­nis kon­kre­ter ein­zel­ner Geschäf­te36.

Die am gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len und Geset­zes­zweck ori­en­tier­te Aus­le­gung von § 61 Abs. 2 HGB spricht dafür, dass die dort gere­gel­te Drei­mo­nats­frist unab­hän­gig von der Kennt­nis oder der grob fahr­läs­si­gen Unkennt­nis kon­kre­ter Geschäf­te schon mit der Kennt­nis oder der grob fahr­läs­si­gen Unkennt­nis vom Betrei­ben eines Han­dels­ge­wer­bes zu lau­fen beginnt.

Der Wort­laut von § 61 Abs. 2 Halbs. 1 HGB spricht zunächst für die gegen­tei­li­ge Auf­fas­sung37. Die For­mu­lie­rung „von dem Abschluss des Geschäfts“ deu­tet auf das Ein­ge­hen eines kon­kre­ten Ver­trags hin, der „abge­schlos­sen“ wird. Das Betrei­ben eines Han­dels­ge­wer­bes als sol­ches wird nicht erwähnt. Es ist auch nicht ange­deu­tet. Eine all­ge­mei­ne­re For­mu­lie­rung wie „Kennt­nis von dem Ver­stoß gegen das Wett­be­werbs­ver­bot“ ist nicht gewählt.

Ein sol­ches Aus­le­gungs­er­geb­nis wird durch die Sys­te­ma­tik des Geset­zes zumin­dest gestützt.

§ 113 Abs. 3 HGB ent­hält eine ent­spre­chend aus­ge­stal­te­te Rege­lung wie § 61 Abs. 2 HGB im Hin­blick auf die Ver­jäh­rung von Ansprü­chen der OHG gegen einen Gesell­schaf­ter, der gegen das Wett­be­werbs­ver­bot aus § 112 HGB ver­stößt. Nach die­ser Vor­schrift darf ein Gesell­schaf­ter ohne Ein­wil­li­gung der ande­ren Gesell­schaf­ter weder in dem Han­dels­zweig der Gesell­schaft Geschäf­te machen noch an einer ande­ren gleich­ar­ti­gen Han­dels­ge­sell­schaft als per­sön­lich haf­ten­der Gesell­schaf­ter teil­neh­men. § 113 Abs. 3 Halbs. 1 HGB bestimmt, dass die aus dem Ver­stoß gegen das Wett­be­werbs­ver­bot fol­gen­den Ansprü­che in drei Mona­ten von dem Zeit­punkt an ver­jäh­ren, in wel­chem die übri­gen Gesell­schaf­ter von dem Abschluss des Geschäfts oder von der Teil­nah­me des Gesell­schaf­ters an der ande­ren Gesell­schaft Kennt­nis erlan­gen oder ohne gro­be Fahr­läs­sig­keit erlan­gen müss­ten. Der Gesetz­ge­ber hat die Kennt­nis oder grob fahr­läs­si­ge Unkennt­nis bei­der Arten des Wett­be­werbs­ver­sto­ßes hier aus­drück­lich dem kur­zen Ver­jäh­rungs­re­gime unter­stellt. Der Umkehr­schluss für § 61 Abs. 2 HGB, dass die Kennt­nis oder grob fahr­läs­si­ge Unkennt­nis des Betrei­bens eines Han­dels­ge­wer­bes, anders als das Geschäf­te­ma­chen, nicht die drei­mo­na­ti­ge Ver­jäh­rungs­frist aus­löst, liegt nahe.

Dage­gen ist es nicht zwin­gend, aus der Eigen­schaft von § 60 Abs. 1 Alt. 2 HGB als Auf­fang­tat­be­stand zu § 60 Abs. 1 Alt. 1 HGB zu schlie­ßen, dass nur die Kennt­nis oder die grob fahr­läs­si­ge Unkennt­nis von dem jeweils abge­schlos­se­nen Geschäft maß­ge­bend sein kön­ne. Es ist schon strei­tig, ob es sich bei § 60 Abs. 1 Alt. 2 HGB tat­säch­lich um einen Auf­fang­tat­be­stand han­delt38. Selbst wenn das zuträ­fe, sprä­che nichts dage­gen, auf den „genui­nen“ Tat­be­stand des Wett­be­werbs­ver­sto­ßes das­sel­be Ver­jäh­rungs­re­gime anzu­wen­den wie auf den Auffangtatbestand.

Wird die Geset­zes­ge­schich­te berück­sich­tigt, spricht der im Gesetz aus­ge­drück­te Wil­le des jet­zi­gen Gesetz­ge­bers dafür, dass die Ver­jäh­rungs­frist auch dann beginnt, wenn der Prin­zi­pal Kennt­nis oder grob fahr­läs­si­ge Unkennt­nis vom Betrieb eines Han­dels­ge­wer­bes durch den Hand­lungs­ge­hil­fen hat.

Bei Schaf­fung des Han­dels­ge­setz­buchs ori­en­tier­te sich der Gesetz­ge­ber an den Rege­lun­gen im ADHGB39. Die Ver­jäh­rungs­vor­schrift für Ansprü­che des Prin­zi­pals bei Wett­be­werbs­ver­stö­ßen des Hand­lungs­ge­hil­fen beruh­te auf der Rege­lung des Ver­jäh­rungs­rechts bei Wett­be­werbs­ver­stö­ßen des OHG-Gesell­schaf­ters nach Art. 97 Abs. 2 ADHGB. Sie knüpf­te den Beginn der Ver­jäh­rung an die Kennt­nis vom Abschluss des Geschäfts40.

Der Gesetz­ge­ber des jet­zi­gen Han­dels­ge­setz­buchs knüpft den Ver­jäh­rungs­be­ginn dem­ge­gen­über an den Wettbewerbsverstoß.

Mit dem Gesetz zur Anpas­sung von Ver­jäh­rungs­vor­schrif­ten an das Gesetz zur Moder­ni­sie­rung des Schuld­rechts vom 09.12.2004 wur­de ua. § 61 Abs. 2 HGB geän­dert und um die grob fahr­läs­si­ge Unkennt­nis des Prin­zi­pals neben des­sen Kennt­nis ergänzt41. In der Ent­wurfs­be­grün­dung ist aus­ge­führt, dass Wett­be­werbs­ver­bo­te einer im Übri­gen markt­wirt­schaft­lich ori­en­tier­ten Rechts­ord­nung wider­sprä­chen. Sie sei­en mit Blick auf § 1 GWB daher nur zu akzep­tie­ren, soweit sie für den Bestand des vor Wett­be­werb zu schüt­zen­den Rechts­in­sti­tuts (Han­dels­ge­wer­be, Han­dels­ge­sell­schaf­ten) erfor­der­lich sei­en. Habe der Berech­tig­te inner­halb von drei Mona­ten ab Kennt­nis des Wett­be­werbs­ver­sto­ßes bzw. inner­halb von fünf Jah­ren ab Bege­hung des Wett­be­werbs­ver­sto­ßes nichts unter­nom­men, spre­che vie­les dafür, dass der Berech­tig­te des Schut­zes vor Wett­be­werb nicht län­ger bedür­fe. Die kür­ze­ren Fris­ten des § 61 Abs. 2 HGB sei­en daher bei­zu­be­hal­ten42. Der Rechts­aus­schuss hat in sei­ner Beschluss­emp­feh­lung vom 27.10.2004 in die­sem Zusam­men­hang kei­ne Ände­run­gen ange­mahnt43.

Bereits das Betrei­ben eines Han­dels­ge­wer­bes stellt einen Wett­be­werbs­ver­stoß dar. Des­halb ist anzu­neh­men, dass der Gesetz­ge­ber – sei­nem ord­nungs­po­li­tisch aus­ge­rich­te­ten Ansatz ent­spre­chend – für die Kennt­nis oder die grob fahr­läs­si­ge Unkennt­nis des Berech­tig­ten auch auf das Betrei­ben des Han­dels­ge­wer­bes und nicht allein auf das kon­kre­te Ein­zel­ge­schäft abstel­len woll­te. Der im Wort­laut und in der Geset­zes­ge­schich­te aus­ge­drück­te Wil­le des Gesetz­ge­bers zeigt, dass er davon aus­ge­gan­gen ist, der Wett­be­werbs­schutz kön­ne ent­fal­len, wenn der Berech­tig­te den Wett­be­werbs­ver­stoß bewusst oder grob fahr­läs­sig unbe­wusst hin­ge­nom­men habe. Dem liegt die Erwar­tung zugrun­de, dass Kauf­leu­te in kauf­män­ni­scher Art und Wei­se handeln.

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Gestützt wird die­ser Aus­le­gungs­an­satz durch die Ent­wurfs­be­grün­dung zu der Par­al­lel­vor­schrift des § 113 Abs. 3 HGB. Auch dort ist vor­ge­se­hen, dass Ansprü­che auf­grund des Wett­be­werbs­ver­sto­ßes eines OHG-Gesell­schaf­ters einer drei­mo­na­ti­gen Ver­jäh­rung unter­lie­gen. Aller­dings stellt der Wort­laut des § 113 Abs. 3 HGB für den Beginn der Ver­jäh­rung neben dem Abschluss eines Geschäfts auch auf die Teil­nah­me des Gesell­schaf­ters an der ande­ren Gesell­schaft ab. In den Mate­ria­li­en wird jedoch auf die Begrün­dung zu § 61 Abs. 2 HGB ver­wie­sen, um zu erläu­tern, wes­halb die Ver­jäh­rungs­fris­ten in § 113 Abs. 3 HGB bei­be­hal­ten wer­den44. Dar­in kommt zum Aus­druck, dass der Gesetz­ge­ber von einem ein­heit­li­chen Ver­ständ­nis für den Beginn der Ver­jäh­rung – den Wett­be­werbs­ver­stoß – aus­ge­gan­gen ist. Sach­grün­de, den Hand­lungs­ge­hil­fen oder den Arbeit­neh­mer schlech­ter zu behan­deln als den OHG-Gesell­schaf­ter, sind nicht ersicht­lich45. Viel­mehr spricht die struk­tu­rel­le Schutz­be­dürf­tig­keit des Arbeit­neh­mers dafür, ihn min­des­tens genau­so zu behan­deln wie den Gesell­schaf­ter einer OHG. Daher ist von einem Redak­ti­ons­ver­se­hen aus­zu­ge­hen, wenn § 61 Abs. 2 HGB für den Ver­jäh­rungs­be­ginn nicht aus­drück­lich an das Betrei­ben eines Han­dels­ge­wer­bes anknüpft.

Vor allem der Zweck des § 61 Abs. 2 HGB ver­langt, für den Beginn der Ver­jäh­rung auf die Kennt­nis oder grob fahr­läs­si­ge Unkennt­nis vom Betrei­ben eines Han­dels­ge­wer­bes abzu­stel­len. Die in § 61 Abs. 2 HGB gere­gel­te kur­ze Ver­jäh­rungs­frist soll sicher­stel­len, dass Ansprü­che, die aus einem Ver­stoß gegen die Pflicht fol­gen, Wett­be­werb zu unter­las­sen, rasch berei­nigt wer­den46. Das spricht dafür, den Frist­be­ginn mög­lichst früh­zei­tig, also schon mit der Kennt­nis vom Betrei­ben eines Han­dels­ge­wer­bes fest­zu­le­gen. Ein Scha­den lässt sich zwar oft erst auf­grund der ein­zel­nen Geschäfts­ab­schlüs­se bezif­fern. Der Prin­zi­pal muss nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers bei Kennt­nis oder grob fahr­läs­si­ger Unkennt­nis eines kon­kur­rie­ren­den Han­dels­ge­wer­bes aber schnell reagie­ren. Durch Ansprü­che auf Unter­las­sung und Aus­kunft sowie die mög­li­che Stu­fen­kla­ge ist er hin­rei­chend geschützt47. Damit geht eine Ein­wil­li­gungs­fik­ti­on ein­her. Sie ent­spricht jedoch dem gesetz­ge­be­ri­schen Ziel48.

Dem mit­hil­fe des gesetz­ge­be­ri­schen Wil­lens und des Zwecks der Vor­schrift ermit­tel­ten Inhalt steht der Wort­laut des § 61 Abs. 2 HGB nicht ent­ge­gen. Von ihm kann aus­nahms­wei­se abge­wi­chen wer­den, wenn der erkenn­ba­re Wil­le des Gesetz­ge­bers und der Geset­zes­zweck eine abwei­chen­de Aus­le­gung nicht nur nahe­le­gen, son­dern ver­lan­gen49. Aus Sicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts liegt dar­in ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin kei­ne rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung, die mit Art. 2 Abs. 1 iVm. Art.20 Abs. 3 GG unver­ein­bar ist.

Die Anwen­dung und Aus­le­gung der Geset­ze durch die Gerich­te steht mit dem Rechts­staats­prin­zip in Ein­klang, wenn sie sich in den Gren­zen ver­tret­ba­rer Aus­le­gung und zuläs­si­ger rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung bewegt. Art. 2 Abs. 1 GG gewähr­leis­tet iVm. Art.20 Abs. 3 GG den ein­zel­nen Grund­rechts­trä­gern, dass ihnen gegen­über erge­hen­de Ent­schei­dun­gen die­sen Anfor­de­run­gen genü­gen50.

Zu den Auf­ga­ben der Recht­spre­chung gehört die Rechts­fort­bil­dung. Sie darf jedoch nicht dazu füh­ren, dass die Gerich­te ihre eige­ne mate­ri­el­le Gerech­tig­keits­vor­stel­lung an die Stel­le der­je­ni­gen des Gesetz­ge­bers set­zen. Die Gerich­te dür­fen sich nicht dem vom Gesetz­ge­ber fest­ge­leg­ten Sinn und Zweck des Geset­zes ent­zie­hen, son­dern müs­sen die gesetz­ge­be­ri­sche Grund­ent­schei­dung respek­tie­ren. Um zu bestim­men, wel­che Rege­lungs­kon­zep­ti­on dem Gesetz zugrun­de liegt, kommt neben Wort­laut und Sys­te­ma­tik den Geset­zes­ma­te­ria­li­en, ins­be­son­de­re der Begrün­dung eines Gesetz­ent­wurfs, der unver­än­dert ver­ab­schie­det wor­den ist, eine nicht uner­heb­li­che Indi­zwir­kung zu. Die Beach­tung des klar erkenn­ba­ren Wil­lens des Gesetz­ge­bers ist Aus­druck demo­kra­ti­scher Ver­fas­sungs­staat­lich­keit. Dies trägt dem Grund­satz der Gewal­ten­tei­lung nach Art.20 Abs. 2 Satz 2 GG Rech­nung. Eine Inter­pre­ta­ti­on, die sich über den klar erkenn­ba­ren Wil­len des Gesetz­ge­bers hin­weg­setzt, greift unzu­läs­sig in die Kom­pe­ten­zen des demo­kra­tisch legi­ti­mier­ten Gesetz­ge­bers ein51.

Des­halb kommt es für die Aus­le­gung einer Norm ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin nicht allein auf den Wort­laut an. Eine Bestim­mung muss viel­mehr in ihrem Gesamt­zu­sam­men­hang unter Berück­sich­ti­gung auch der Ent­ste­hungs­ge­schich­te, der Sys­te­ma­tik und des Zwecks ver­stän­dig gewür­digt wer­den52. Die Auf­fas­sung, ein Rich­ter ver­let­ze sei­ne Geset­zes­bin­dung nach Art.20 Abs. 3 GG durch jede Aus­le­gung, die nicht im Wort­laut des Geset­zes vor­ge­ge­ben ist, umreißt die Auf­ga­be der Recht­spre­chung zu eng. Art.20 Abs. 3 GG ver­pflich­tet die Gerich­te, „nach Gesetz und Recht“ zu ent­schei­den. Eine bestimm­te Aus­le­gungs­me­tho­de oder eine rei­ne Wort­in­ter­pre­ta­ti­on schreibt die Ver­fas­sung nicht vor. Der Wort­laut des Geset­zes zieht im Regel­fall kei­ne star­re Aus­le­gungs­gren­ze53. Gera­de bei einem Redak­ti­ons­ver­se­hen kann eine berich­ti­gen­de Aus­le­gung erfor­der­lich sein54.

Aus Sicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts ent­spricht die vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung die­sen Anfor­de­run­gen. Sie ori­en­tiert sich – wie aus­ge­führt – an dem in der Ent­wurfs­be­grün­dung zum Aus­druck gekom­me­nen Wil­len des Gesetz­ge­bers, dem Zweck der Vor­schrift und ihrer Ein­bet­tung in das Gesamt­ge­fü­ge der im Han­dels­ge­setz­buch gere­gel­ten Wettbewerbsverbote.

Die Arbeit­ge­be­rin hat­te spä­tes­tens Ende Juni 2013 grob fahr­läs­sig kei­ne Kennt­nis von dem Betrei­ben eines Han­dels­ge­wer­bes des Arbeit­neh­mers in ihrem Han­dels­zweig. Die am 28.11.2013 beim Arbeits­ge­richt ein­ge­gan­ge­ne und dem Arbeit­neh­mer am 4.12.2013 dem­nächst iSv. § 167 ZPO zuge­stell­te Aus­kunfts­kla­ge konn­te die drei­mo­na­ti­ge Ver­jäh­rungs­frist nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 BGB nicht mehr hemmen.

Das wer­ben­de Auf­tre­ten des Arbeit­neh­mers mit­tels der Home­page der B GmbH ist als Betrei­ben eines Han­dels­ge­wer­bes iSv. § 60 Abs. 1 Alt. 1 HGB zu wer­ten und stellt einen Ver­stoß gegen das Wett­be­werbs­ver­bot dar. Ins­be­son­de­re ist es nicht als blo­ße – wett­be­werbs­neu­tra­le – Vor­be­rei­tungs­hand­lung einzuordnen.

Ist ein nach­ver­trag­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot nach § 74 HGB nicht ver­ein­bart, darf der Arbeit­neh­mer schon vor Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses für die Zeit nach sei­nem Aus­schei­den die Grün­dung eines eige­nen Unter­neh­mens oder den Wech­sel zu einem Kon­kur­renz­un­ter­neh­men vor­be­rei­ten. Ver­bo­ten ist jedoch, eine wer­ben­de Tätig­keit auf­zu­neh­men, zB durch Ver­mitt­lung von Kon­kur­renz­ge­schäf­ten oder akti­ves Abwer­ben von Kun­den oder Arbeit­neh­mern. Blo­ße Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen, die in die Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers nicht unmit­tel­bar ein­grei­fen, erfül­len die­se Vor­aus­set­zun­gen nicht55. Unzu­läs­sig sind Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen, die schon als Teil der wer­ben­den Tätig­keit auf­zu­fas­sen sind, weil die Inter­es­sen des Unter­neh­mens des Prin­zi­pals bereits durch sie gefähr­det wer­den56. Nach außen gerich­te­tes „Wer­ben“ ist inte­gra­ler Bestand­teil des Gewer­be­be­griffs57.

Der Inter­net­auf­tritt der B GmbH stellt schon eine wer­ben­de Tätig­keit in die­sem Sinn dar.

Die Inter­net­prä­senz war jeden­falls im Juni 2013 öffent­lich zugäng­lich, so dass sie der Wirt­schafts­prü­fer der K KG bei Recher­chen auf­fin­den konn­te. Auf ihr bewarb die B GmbH Pro­duk­te, die zum Port­fo­lio der K KG gehörten.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin kommt es nicht dar­auf an, dass Ange­bo­te im Rechts­sinn (§ 145 BGB) abge­ge­ben wer­den. Wer­ben­des Tätig­wer­den stellt regel­mä­ßig kein Ange­bot im Rechts­sinn dar, bei dem ein Ver­trags­schluss bereits durch blo­ße Annah­me­er­klä­rung eines Ver­trags­part­ners zustan­de kom­men soll (§ 147 BGB). Da meis­tens der Wil­le fehlt, sich ver­trag­lich zu bin­den, han­delt es sich nur um eine Auf­for­de­rung, Ver­trags­an­trä­ge abzu­ge­ben (sog. invi­ta­tio ad offe­ren­dum). Ihr Sinn es ist, den poten­zi­el­len Ver­trags­part­ner über das eige­ne Waren- oder Leis­tungs­an­ge­bot zu infor­mie­ren und die grund­sätz­li­che Ver­trags­be­reit­schaft zum Aus­druck zu brin­gen58.

Uner­heb­lich ist fer­ner, ob die ange­prie­se­nen Waren oder Dienst­leis­tun­gen „bereits tat­säch­lich ver­füg­bar sind oder auch nur für die Zukunft Bestel­lun­gen auf­ge­ge­ben wer­den kön­nen“. Das ist dem Inter­net­auf­tritt der B GmbH nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts schon nicht zu ent­neh­men. Jeden­falls wer­den die Inter­es­sen des Unter­neh­mens des Prin­zi­pals unab­hän­gig davon beein­träch­tigt, ob der wer­ben­de Kon­kur­rent leis­tungs­fä­hig ist oder nicht. Selbst ein nur zum Schein betrie­be­nes Gewer­be könn­te das Gewer­be des Prin­zi­pals beein­flus­sen59. Ent­ge­gen der von der Arbeit­ge­be­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt geäu­ßer­ten Auf­fas­sung kommt es daher nicht dar­auf an, ob der Hand­lungs­ge­hil­fe mit sei­nem Han­dels­be­trieb tat­säch­lich Auf­trä­ge oder Bestel­lun­gen ent­ge­gen­ge­nom­men hat. Eben­so wenig ist eine gewis­se Basis an Betriebs­mit­teln zu ver­lan­gen. Gera­de mit Blick auf betriebs­mit­tel­ar­me Unter­neh­men, die – wie der Arbeit­neh­mer mit der B GmbH – allein Han­del betrei­ben und nicht selbst pro­du­zie­ren, ist eine sol­che Vor­aus­set­zung nicht zu rechtfertigen.

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Soweit die Arbeit­ge­be­rin anführt, der Erwerb einer Inter­net­do­main und der Auf­bau einer Home­page für eine künf­ti­ge Geschäfts­tä­tig­keit sei­en Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen, weil sie dem Vor­ge­hen eines ver­stän­di­gen Exis­tenz­grün­ders ent­sprä­chen, über­sieht sie, dass der Arbeit­neh­mer für die B GmbH über die­se Akte deut­lich hin­aus­ge­gan­gen ist. Wäh­rend der Erwerb einer Inter­net­do­main und die Gestal­tung einer Inter­net­prä­senz, die noch nicht öffent­lich zugäng­lich ist, regel­mä­ßig zuläs­si­ge Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen dar­stel­len, han­delt es sich bei einer in das Inter­net ein­ge­stell­ten Sei­te, die von jeder­mann besucht wer­den kann und auf der ein Leis­tungs­spek­trum ange­prie­sen wird, um eine nach außen wir­ken­de, wer­ben­de Tätig­keit. Durch sie kön­nen die geschäft­li­chen Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers beein­träch­tigt wer­den60.

Die Arbeit­ge­be­rin kann sich für ihre gegen­läu­fi­ge Auf­fas­sung nicht auf die Erläu­te­run­gen im Erfur­ter Kom­men­tar beru­fen61. Danach sei die „Wer­bung von Kun­den“ als blo­ße Vor­be­rei­tungs­hand­lung zu wer­ten. Die­se Annah­me lässt sich jeden­falls nicht auf die dort zitier­te Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts stützen.

In einer der zitier­ten Ent­schei­dun­gen führt der Zwei­te Bun­des­ar­beits­ge­richt des Bun­des­ar­beits­ge­richts aus, das wirk­li­che Betrei­ben eines eige­nen Han­dels­ge­wer­bes als Han­dels­ver­tre­ter kön­ne nicht ange­nom­men wer­den, solan­ge kei­ne Tätig­keit ent­fal­tet wer­de, die unmit­tel­bar auf die Ver­mitt­lung von sofort oder spä­ter abzu­wi­ckeln­den Geschäf­ten oder auf den Abschluss der­ar­ti­ger Geschäf­te im Namen des ande­ren Unter­neh­mers gerich­tet sei. Das Betrei­ben eines Han­dels­ge­wer­bes durch den Hand­lungs­ge­hil­fen hat der Zwei­te Bun­des­ar­beits­ge­richt abge­lehnt, weil des­sen Ver­hal­ten ledig­lich dar­auf aus­ge­rich­tet gewe­sen sei, einen Kun­den „in einer all­ge­mei­nen Wei­se geneigt [zu] machen, auf der­ar­ti­ge Ange­bo­te dem­nächst ein­zu­ge­hen„62. Davon zu unter­schei­den ist das unzu­läs­si­ge Her­an­tre­ten an Kun­den des Prin­zi­pals mit dem Ziel, sie für sich zu gewinnen.

In die­sem Sinn ist die wei­te­re zitier­te Ent­schei­dung ergan­gen. In ihr führt der Drit­te Bun­des­ar­beits­ge­richt des Bun­des­ar­beits­ge­richts aus, einem Ange­stell­ten, dem die Pfle­ge des Kun­den­krei­ses sei­nes Arbeit­ge­bers als Ver­trags­pflicht oblie­ge, sei jede Gefähr­dung die­ses Kun­den­krei­ses ver­wehrt. Die Gefähr­dung begin­ne aber schon dann, wenn durch vor­be­rei­ten­de Gesprä­che die Wer­bung um den Kun­den ein­ge­lei­tet wer­de. Ver­bo­ten, weil über das Sta­di­um der zuläs­si­gen Vor­be­rei­tungs­hand­lung hin­aus­ge­hend, sei­en dem­nach bereits sol­che Geschäf­te, die wenigs­tens in abs­trak­ter Wei­se geeig­net sei­en, die Geschäfts­in­ter­es­sen des Prin­zi­pals unmit­tel­bar zu berüh­ren. Solan­ge er arbeits­ver­trag­lich gebun­den sei, müs­se ein sol­cher Ange­stell­ter des­halb ver­mei­den, mit den Kun­den sei­nes Arbeit­ge­bers im Inter­es­se eines eige­nen kon­kur­rie­ren­den Geschäfts Ver­bin­dung auf­zu­neh­men63. Dar­aus lässt sich aller­dings nicht in einer Art Umkehr­schluss fol­gern, dass Arbeit­neh­mern, die nicht mit der Pfle­ge des Kun­den­krei­ses betraut sind, Kun­den­wer­bung in eige­ner Sache erlaubt ist.

Viel­mehr ist die Schwel­le von der zuläs­si­gen Vor­be­rei­tungs­hand­lung zum unzu­läs­si­gen Betrieb eines kon­kur­rie­ren­den Han­dels­ge­wer­bes – unab­hän­gig von der im Arbeits­ver­hält­nis ver­rich­te­ten Tätig­keit – jeden­falls dann über­schrit­ten, wenn der Arbeit­neh­mer an Kun­den sei­nes Arbeit­ge­bers mit dem Ziel her­an­tritt, den Kun­den – auch zu einem spä­te­ren Zeit­punkt – für sich zu gewin­nen. Ihre Gren­ze fin­den vor­be­rei­ten­de Maß­nah­men dort, wo die geschäft­li­chen Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers beein­träch­tigt wer­den kön­nen. Das ist regel­mä­ßig bei einer nach außen wir­ken­den wer­ben­den Tätig­keit der Fall64. Damit sind auch Vor­ge­sprä­che, die geführt wer­den, um Kun­den anzu­wer­ben, nicht mehr als Vor­be­rei­tungs­hand­lung zulässig.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht ange­nom­men, dass sich die Arbeit­ge­be­rin grob fahr­läs­si­ge Unkennt­nis vom Betrieb des Han­dels­ge­wer­bes durch den Arbeit­neh­mer vor­wer­fen las­sen muss. Ihr ist zuzu­rech­nen, dass die Geschäfts­füh­re­rin grob fahr­läs­sig kei­ne Kennt­nis hat­te65.

Grob fahr­läs­si­ge Unkennt­nis ist gege­ben, wenn die Unkennt­nis auf einer beson­ders schwe­ren Ver­nach­läs­si­gung der im Ver­kehr erfor­der­li­chen Sorg­falt beruht. Das ist anzu­neh­men, wenn schon ein­fachs­te, ganz nahe­lie­gen­de Über­le­gun­gen nicht ange­stellt wer­den und nicht beach­tet wird, was im gege­be­nen Fall jedem ein­leuch­ten muss­te. Das ist etwa dann anzu­neh­men, wenn sich dem Gläu­bi­ger die den Anspruch begrün­den­den Umstän­de förm­lich auf­ge­drängt haben und er leicht zugäng­li­che Infor­ma­ti­ons­quel­len nicht genutzt hat. Dem Gläu­bi­ger muss per­sön­lich ein schwe­rer Oblie­gen­heits­ver­stoß in sei­ner eige­nen Ange­le­gen­heit der Anspruchs­ver­fol­gung, eine schwe­re Form von „Ver­schul­den gegen sich selbst“, vor­ge­wor­fen wer­den kön­nen66. Die grob fahr­läs­si­ge Unkennt­nis bezieht sich eben­so wie die Kennt­nis auf Tat­sa­chen, auf alle Merk­ma­le der Anspruchs­grund­la­ge und bei der Ver­schul­dens­haf­tung auf das Ver­tre­ten­müs­sen des Schuld­ners, wobei es auf eine zutref­fen­de recht­li­che Wür­di­gung nicht ankommt. Es genügt, wenn dem Gläu­bi­ger auf­grund der ihm grob fahr­läs­sig unbe­kannt geblie­be­nen Tat­sa­chen zuge­mu­tet wer­den kann, zur Durch­set­zung sei­ner Ansprü­che gegen eine bestimm­te Per­son aus­sichts­reich, wenn auch nicht risi­ko­los Kla­ge – sei es auch nur in Form einer Fest­stel­lungs­kla­ge, zu erhe­ben67.

Das Ver­schul­den und die ein­zel­nen Arten des Ver­schul­dens, ins­be­son­de­re auch der Begriff der (gro­ben) Fahr­läs­sig­keit, sind Rechts­be­grif­fe, bei denen dem Tat­sa­chen­ge­richt ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zukommt. Er ist vom Revi­si­ons­ge­richt nur dar­auf zu über­prü­fen, ob das Beru­fungs­ge­richt den Rechts­be­griff selbst ver­kannt hat, ob es bei der Unter­ord­nung des Sach­ver­halts unter die Rechts­norm Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt hat, ob es alle wesent­li­chen Umstän­de berück­sich­tigt hat und ob das Urteil in sich wider­spruchs­frei ist68. Um das Urteil eines Lan­des­ar­beits­ge­richts auf­zu­he­ben, genügt es nicht, wenn im Streit­fall eine ande­re Beur­tei­lung als die des Lan­des­ar­beits­ge­richts mög­lich wäre. Das gilt auch dann, wenn das Revi­si­ons­ge­richt, hät­te es die Beur­tei­lung des Ver­schul­dens­grads selbst vor­zu­neh­men, zu dem Ergeb­nis gekom­men wäre, es sei von einem ande­ren Ver­schul­dens­grad als dem vom Beru­fungs­ge­richt ange­nom­me­nen aus­zu­ge­hen69.

Nach die­sen Grund­sät­zen ist die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm, die Arbeit­ge­be­rin habe spä­tes­tens seit Ende Juni 2013 grob fahr­läs­sig kei­ne Kennt­nis von dem Betrei­ben eines Han­dels­ge­wer­bes in ihrem Han­dels­zweig durch den Arbeit­neh­mer gehabt, für das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht zu beanstanden.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist von dem zutref­fen­den Rechts­be­griff der grob fahr­läs­si­gen Unkennt­nis aus­ge­gan­gen. Die wesent­li­chen Umstän­de des Falls hat es berück­sich­tigt. Es hat dar­auf abge­stellt, dass der Geschäfts­füh­re­rin spä­tes­tens am 20.06.2013 der Han­dels­re­gis­ter­aus­zug der B GmbH vor­lag, aus dem sich der Unter­neh­mens­ge­gen­stand „Han­del mit tech­ni­schen Leder­ar­ti­keln“ und die Geschäfts­füh­rer­stel­lung des Arbeit­neh­mers erga­ben. Fer­ner hat sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt dar­auf gestützt, dass die Geschäfts­füh­re­rin im Juni 2013 durch die Mit­tei­lung des Wirt­schafts­prü­fers über die Exis­tenz der Home­page der B GmbH unter­rich­tet war. Es hat in die­sem Zusam­men­hang ange­nom­men, bereits aus die­sem Inter­net­auf­tritt habe sich erge­ben, dass die B GmbH im Schwer­punkt das glei­che Pro­gramm ange­bo­ten habe wie die K KG und der Schmuck­ver­trieb dazu ledig­lich ein „Anhäng­sel“ gewe­sen sei. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aus­ge­führt, es wäre ein­fach gewe­sen, den Inter­net­auf­tritt der B GmbH und die Stel­lung des Arbeit­neh­mers als Geschäfts­füh­rer zur Kennt­nis zu neh­men. Es hat zudem berück­sich­tigt, dass es der Geschäfts­füh­re­rin zunächst nur dar­um gegan­gen sei, ihre per­sön­li­che Haf­tung für die Ver­bind­lich­kei­ten der K KG zu begren­zen oder aus­zu­schlie­ßen. Das Beru­fungs­ge­richt hat die angeb­li­chen Erklä­run­gen des Arbeit­neh­mers gegen­über dem Wirt­schafts­prü­fer zu dem Zweck der B GmbH und zu deren Jah­res­er­geb­nis 2011 ein­be­zo­gen. Eben­so ist es dar­auf ein­ge­gan­gen, dass die Geschäfts­füh­re­rin Recher­chen auf dem benach­bar­ten Betriebs­grund­stück der B GmbH durch­füh­ren ließ, die erga­ben, dass eine Pro­duk­ti­ons­tä­tig­keit noch nicht auf­ge­nom­men wor­den war.

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Dem Lan­des­ar­beits­ge­richt sind bei der Unter­ord­nung des Sach­ver­halts unter die Rechts­norm kei­ne revi­si­ons­recht­lich erheb­li­chen Feh­ler unter­lau­fen. Das Urteil ist nicht in sich wider­sprüch­lich. Mit Blick auf den Han­dels­re­gis­ter­aus­zug und den Inhalt der Home­page, die für die Geschäfts­füh­re­rin jeweils ein­fach zur Kennt­nis zu neh­men gewe­sen wären, durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt in revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se anneh­men, der Geschäfts­füh­re­rin hät­te sich auf­drän­gen müs­sen, dass der Arbeit­neh­mer ein Kon­kur­renz­un­ter­neh­men betrieb. Aus­weis­lich des Inter­net­auf­tritts der B GmbH bot sie die glei­chen Pro­duk­te an wie die K KG und wur­de somit wer­bend auf deren Markt tätig. Die zu den Akten gereich­ten Aus­zü­ge lie­ßen auf ein gegen­wär­tig betrie­be­nes Han­dels­ge­wer­be schlie­ßen. Einen Schluss dar­auf, dass es sich dabei ledig­lich um den Auf­bau einer Inter­net­prä­senz für ein noch nicht betrie­be­nes Han­dels­ge­wer­be oder nur um ein Schmuck­ge­wer­be han­deln könn­te, erlaub­te die Home­page nicht. Umge­kehrt hat­te ihre Geschäfts­füh­re­rin nach dem eige­nen Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin erkannt, dass in ihrem Unter­neh­men „etwas schief­läuft“. Dar­auf­hin stell­te der Wirt­schafts­prü­fer Recher­chen über den Arbeit­neh­mer im Inter­net an und stieß auf die Ver­bin­dung zu der B GmbH. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te anneh­men, dass die gedank­li­che Ver­bin­dung bei­der Umstän­de – der eige­nen wirt­schaft­li­chen „Schief­la­ge“ und der Wer­bung über die B GmbH mit der glei­chen Pro­dukt­pa­let­te im Inter­net – den Schluss auf eine Kon­kur­renz­tä­tig­keit letzt­lich auf­drän­gen muss­te. Da die beschwich­ti­gen­den Äuße­run­gen des Arbeit­neh­mers gegen­über dem Wirt­schafts­prü­fer und dem Rechts­an­walt sowie die eige­nen Schluss­fol­ge­run­gen der Geschäfts­füh­re­rin auf­grund der Recher­chen auf dem Nach­bar­grund­stück in deut­li­chem Wider­spruch dazu stan­den, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die­sen Umstän­den kei­ne aus­schlag­ge­ben­de Bedeu­tung bei der Beur­tei­lung der grob fahr­läs­si­gen Unkennt­nis bei­gemes­sen. Das hält sich im Rah­men des tatrich­ter­li­chen Beurteilungsspielraums.

Die Rüge der Arbeit­ge­be­rin, das Lan­des­ar­beits­ge­richt habe fal­sche Schlüs­se gezo­gen, greift nicht durch. Sie ver­weist dar­auf, aus den Vor­jah­res­bi­lan­zen sei nicht zu fol­gern gewe­sen, dass ein Unter­neh­men sei­nen tat­säch­li­chen Geschäfts­ge­gen­stand geän­dert habe, nun Kon­kur­renz­tä­tig­keit betrei­be und Gewin­ne erzie­le. Die­sen Schluss hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht gezo­gen. Es hat nur dar­auf abge­stellt, dass die recher­chier­ten Zah­len nicht aktu­ell gewe­sen sei­en. Der deut­li­che Wider­spruch zum Han­dels­re­gis­ter­aus­zug und zum aktu­el­len Inter­net­auf­tritt sei damit nicht zu ent­kräf­ten gewe­sen. Ein revi­si­ons­recht­lich erheb­li­cher Feh­ler liegt dar­in nicht.

Das Beru­fungs­ge­richt muss­te nicht des­halb kei­ne grob fahr­läs­si­ge Unkennt­nis der Arbeit­ge­be­rin anneh­men, weil die Aus­füh­run­gen des Arbeit­neh­mers zu der Vor­rats­ge­sell­schaft und dem Schmuck­han­del der Geschäfts­füh­re­rin plau­si­bel erschie­nen. Die Arbeit­ge­be­rin stützt sich hier­für dar­auf, dass zum dama­li­gen Zeit­punkt Ver­hand­lun­gen über eine Über­nah­me der sog. Assets der K KG statt­fan­den und die Geschäfts­räu­me der B GmbH noch leer waren. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die­se Umstän­de gewich­tet, sie jedoch nicht für der­art schwer­wie­gend gehal­ten, dass sie den Vor­wurf der gro­ben Fahr­läs­sig­keit ent­fal­len lie­ßen. Die gegen­läu­fi­ge Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin setzt nur ihre eige­ne Bewer­tung an die Stel­le der­je­ni­gen des Berufungsgerichts.

Auf­grund des Umstands, dass die Geschäfts­räu­me der B GmbH noch leer stan­den, wäre es für die Geschäfts­füh­re­rin nahe­lie­gend gewe­sen anzu­neh­men, dass die Kon­kur­renz­tä­tig­keit des Arbeit­neh­mers ope­ra­tiv aus ihren Geschäfts­räu­men her­aus erfolg­te. Eine zusätz­li­che Ver­schleie­rung der Kon­kur­renz­tä­tig­keit, die die Arbeit­ge­be­rin gel­tend macht und die den Vor­wurf der gro­ben Fahr­läs­sig­keit ent­fal­len las­sen soll, kann dar­in nicht gese­hen werden.

Das Vor­brin­gen, dass die Geschäfts­füh­re­rin in geschäft­li­chen Din­gen bis dato völ­lig uner­fah­ren war, ist ein neu­er Tat­sa­chen­vor­trag in der Revi­si­ons­in­stanz, der nach § 72 Abs. 5 ArbGG, § 559 Abs. 1 ZPO nicht zu berück­sich­ti­gen ist. Unab­hän­gig davon recht­fer­tigt er nicht, den Sorg­falts­maß­stab zu ver­rin­gern. Als Allein­er­bin der K KG war die Geschäfts­füh­re­rin ab dem 18.05.2013 deren allei­ni­ge Inha­be­rin und damit Ein­zel­kauf­frau, von der eine ent­spre­chen­de unter­neh­me­ri­sche Sorg­falt ver­langt wer­den konnte.

Der Arbeit­ge­be­rin war es auch zumut­bar, Kla­ge zu erhe­ben, um ihre Ansprü­che durchzusetzen.

Eine Stu­fen­kla­ge war nicht des­halb unzu­mut­bar, weil die Arbeit­ge­be­rin aus ihrer Sicht mit einer wahr­heits­ge­mä­ßen „Null-Aus­kunft“ rech­nen muss­te, wenn sie auf der ers­ten Stu­fe die Aus­kunft über die mit der Home­page gewor­be­nen Umsät­ze begehrt hät­te. Nach dem Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin unter­hielt der Arbeit­neh­mer sei­ne Kon­kur­renz­tä­tig­keit nicht über die Home­page, son­dern von sei­nem Arbeits­platz bei der Arbeit­ge­be­rin aus. Mit Blick dar­auf wäre es für sie unschwer mög­lich gewe­sen, ihr Aus­kunfts­be­geh­ren nicht auf die­je­ni­gen Umsät­ze zu beschrän­ken, die auf­grund der Inter­net­prä­senz ent­stan­den wären. Sie hät­te es viel­mehr – wie sie es letzt­lich auch getan hat – auf alle Umsät­ze rich­ten kön­nen, die mit dem wett­be­werbs­wid­ri­gen Han­del der jewei­li­gen Pro­duk­te erzielt wurden.

Kei­ne ande­re Bewer­tung ergibt sich aus dem Argu­ment der Arbeit­ge­be­rin, die Kennt­nis der Inter­net­prä­senz der B GmbH und des Han­dels­re­gis­ter­aus­zugs hät­ten ihr kei­ner­lei Erkennt­nis­se gebracht, um die Erfolgs­aus­sich­ten einer Stu­fen­kla­ge abzu­schät­zen. Die Arbeit­ge­be­rin ver­mengt hier die Erfolgs­aus­sich­ten einer mög­li­chen Scha­dens­er­satz­kla­ge mit denen der Aus­kunfts­kla­ge. Eine Aus­kunfts­kla­ge ist auch dann erfolg­reich, wenn sich aus der Aus­kunft ergibt, dass kein Leis­tungs­an­spruch besteht.

Dem Arbeit­neh­mer ist es nicht nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) ver­wehrt, sich auf die Ver­jäh­rung der Aus­kunfts­an­sprü­che zu beru­fen, weil er aus Sicht der Arbeit­ge­be­rin über sei­ne Wett­be­werbs­tä­tig­keit getäuscht hat.

Die Ein­re­de der Ver­jäh­rung zu erhe­ben, kann rechts­miss­bräuch­lich sein, wenn unred­lich dar­auf hin­ge­wirkt wur­de, dass Ver­jäh­rung ein­tritt. Der Schuld­ner muss den Gläu­bi­ger nicht absicht­lich davon abge­hal­ten haben, Kla­ge zu erhe­ben. Es reicht aus, wenn der Schuld­ner durch sein Ver­hal­ten objek­tiv – sei es auch unab­sicht­lich – bewirkt, dass die Kla­ge nicht recht­zei­tig erho­ben wird, und wenn die spä­te­re Ver­jäh­rungs­ein­re­de unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls mit dem Gebot von Treu und Glau­ben unver­ein­bar wäre. Inso­fern ist ein stren­ger Maß­stab anzu­le­gen70. Das Ver­hal­ten des Schuld­ners muss dafür ursäch­lich gewor­den sein, dass die Ver­jäh­rungs­frist ver­stri­chen ist, ohne dass der Gläu­bi­ger den Anspruch gel­tend gemacht hat71.

Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für Tat­um­stän­de, aus denen sich nach Treu und Glau­ben die abwei­chen­de Rechts­fol­ge erge­ben soll, trägt nach den all­ge­mei­nen Grund­sät­zen die begüns­tig­te Par­tei72. Sie bezieht sich auch auf die Tat­sa­chen, aus denen sich ergibt, dass das Ver­hal­ten des Schuld­ners kau­sal für die nicht recht­zei­ti­ge gericht­li­che Gel­tend­ma­chung war73.

Die­sen Maß­stä­ben genü­gen die Behaup­tun­gen der Arbeit­ge­be­rin nicht. Sie hat kei­ne Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, aus denen sich ergibt, eine mög­li­che Täu­schung durch den Arbeit­neh­mer gegen­über dem Wirt­schafts­prü­fer und dem Rechts­an­walt der K KG über die Aus­übung einer Kon­kur­renz­tä­tig­keit sei ursäch­lich dafür gewe­sen, dass die Arbeit­ge­be­rin ihre Aus­kunfts­an­sprü­che nicht recht­zei­tig gericht­lich gel­tend gemacht hat. Über die feh­len­de Dar­le­gung hilft eine Ver­mu­tung auf­klä­rungs­ge­mä­ßen Ver­hal­tens nicht hin­weg. Beweis­re­geln erset­zen kei­nen Par­tei­vor­trag74.

Die erho­be­ne Ein­re­de der Ver­jäh­rung führt dazu, dass auch die wei­te­ren mit der Revi­si­on ver­folg­ten Ansprü­che der Arbeit­ge­be­rin nicht durch­setz­bar sind. Sie kann des­we­gen nicht ver­lan­gen, dass der Arbeit­neh­mer die Aus­künf­te belegt, ihre Rich­tig­keit und Voll­stän­dig­keit an Eides statt ver­si­chert und Scha­dens­er­satz leistet.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 24. Febru­ar 2021 – 10 AZR 8/​19

  1. BAG 19.12.2018 – 10 AZR 233/​18, Rn. 53, BAGE 165, 19[]
  2. vgl. BAG 12.05.1972 – 3 AZR 401/​71, zu A I 1 a der Grün­de[]
  3. vgl. BAG 27.05.2020 – 5 AZR 387/​19, Rn. 31 mwN, BAGE 170, 327; 27.02.2019 – 10 AZR 340/​18, Rn. 56, BAGE 166, 36[]
  4. BAG 27.05.2020 – 5 AZR 387/​19, Rn. 33 mwN, BAGE 170, 327[]
  5. BAG 27.05.2020 – 5 AZR 387/​19, Rn. 34 mwN, BAGE 170, 327[]
  6. BAG 11.12.1990 – 3 AZR 407/​89, zu I 1 der Grün­de mwN [„Anlass“]; 12.05.1972 – 3 AZR 401/​71, zu A I 1 a der Grün­de [„erheb­li­cher Anlass“][]
  7. BAG 19.04.1967 – 3 AZR 347/​66, zu II 4 der Grün­de; bestä­tigt durch BAG 21.10.1970 – 3 AZR 479/​69, zu 2 d der Grün­de[]
  8. HWK/​Diller 9. Aufl. HGB § 61 Rn. 10; Beck­OK ArbR/​Hagen Stand 1.12.2020 HGB § 61 Rn. 4; Schütte/​Schlegel in Däubler/​Hjort/​Schubert/​Wolmerath Arbeits­recht 4. Aufl. HGB § 61 Rn. 3[]
  9. Münch­Komm-HGB/T­hü­s­ing 5. Aufl. § 61 Rn. 26; Wagner/​Vogt in Röhricht/​Graf von Westphalen/​Haas HGB 5. Aufl. § 61 Rn. 21[]
  10. Bauer/​Diller Wett­be­werbs­ver­bo­te 8. Aufl. Rn. 862[]
  11. ErfK/​Oetker 21. Aufl. HGB § 61 Rn. 6; Schaub/​Vogelsang ArbR-HdB 18. Aufl. § 54 Rn. 26; Beck­OK HGB/​Wetzel Stand 15.01.2021 § 61 Rn. 22[]
  12. Oetker/­Kot­zi­an-Mar­ggraf HGB 6. Aufl. § 61 Rn. 6[]
  13. BAG 27.05.2020 – 5 AZR 387/​19, Rn. 35 mwN, BAGE 170, 327[]
  14. BAG 27.05.2020 – 5 AZR 387/​19, Rn. 36 mwN, BAGE 170, 327[]
  15. BAG 27.05.2020 – 5 AZR 387/​19, Rn. 37 mwN, BAGE 170, 327[]
  16. LAG Hamm 20.03.2018 – 14 Sa 778/​16[]
  17. BGH 10.12.1990 – II ZR 256/​89, zu 1 a der Grün­de, BGHZ 113, 132; vgl. auch BGH 12.06.2008 – III ZR 38/​07, Rn. 17[]
  18. vgl. BAG 4.11.2015 – 7 AZR 972/​13, Rn.19[]
  19. grund­le­gend BAG 25.05.1970 – 3 AZR 384/​69, zu I 3 der Grün­de, BAGE 22, 344; EBJS/​Boecken/​Rudkowski 4. Aufl. HGB § 60 Rn. 18 mwN[]
  20. vgl. BAG 7.07.2015 – 10 AZR 260/​14, Rn. 25, BAGE 152, 99; EBJS/​Boecken/​Rudkowski 4. Aufl. HGB § 60 Rn. 21 mwN; ErfK/​Oetker 21. Aufl. HGB § 60 Rn. 5 mwN[]
  21. BAG 16.01.2013 – 10 AZR 560/​11, Rn. 15 f. mwN[]
  22. vgl. Bauer/​Diller Wett­be­werbs­ver­bo­te 8. Aufl. Rn. 241 mwN[]
  23. vgl. für einen Detek­tiv­ein­satz BAG 27.05.2020 – 5 AZR 387/​19, Rn. 42 mwN, BAGE 170, 327; für eine offe­ne und ver­deck­te Video­über­wa­chung BAG 28.03.2019 – 8 AZR 421/​17, Rn. 35 ff.; für den Ein­satz eines Key­log­gers BAG 27.07.2017 – 2 AZR 681/​16, Rn. 27 ff., BAGE 159, 380[]
  24. BAG 16.01.2013 – 10 AZR 560/​11, Rn.20[]
  25. BAG 16.01.2013 – 10 AZR 560/​11, Rn. 26[]
  26. BAG 12.05.1972 – 3 AZR 401/​71, zu A II 2 der Grün­de; HWK/​Diller 9. Aufl. HGB § 61 Rn. 24; Heymann/​Henssler HGB 2. Aufl. § 61 Rn. 17[]
  27. Münch­Komm-HGB/T­hü­s­ing 5. Aufl. § 61 Rn. 35; HWK/​Diller 9. Aufl. HGB § 61 Rn. 26; Wagner/​Vogt in Röhricht/​Graf von Westphalen/​Haas HGB 5. Aufl. § 61 Rn. 29; NK-GA/R­ein­hard HGB § 61 Rn. 9; Staub/​Weber HGB 5. Aufl. § 61 Rn. 23; GK-HGB/Et­zel 8. Aufl. § 61 Rn. 14; vgl. auch Oetker/­Kot­zi­an-Mar­ggraf HGB 6. Aufl. § 61 Rn. 12; Baumbach/​Hopt/​Roth 40. Aufl. HGB § 61 Rn. 4; zu § 61 Abs. 2 HGB aF: Heymann/​Henssler HGB 2. Aufl. § 61 Rn. 18; Weisemann/​Schrader DB-Beil. 4/​1980, 6[]
  28. Münch­Komm-HGB/T­hü­s­ing aaO; HWK/​Diller aaO; vgl. auch Heymann/​Henssler HGB aaO Rn.19[]
  29. Staub/​Weber aaO[]
  30. ErfK/​Oetker 21. Aufl. HGB § 61 Rn. 7; EBJS/​Boecken/​Rudkowski 4. Aufl. HGB § 61 Rn. 31; Schaub/​Vogelsang ArbR-HdB 18. Aufl. § 54 Rn. 27; MHdB ArbR/​Reichold 4. Aufl. Bd. 1 § 54 Rn. 27; Buch­ner AR-Blat­tei SD 1830.2 Rn. 132; zu § 61 Abs. 2 HGB aF: Röhsler/​Borrmann Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen für Arbeit­neh­mer und Han­dels­ver­tre­ter 1981 S. 61[]
  31. EBJS/​Boecken/​Rudkowski aaO; Röhsler/​Borrmann aaO[]
  32. vgl. Röhsler/​Borrmann aaO[]
  33. Röhsler/​Borrmann aaO[]
  34. RG 1.05.1906 – III 478/​05, RGZ 63, 252[]
  35. BAG 25.05.1970 – 3 AZR 384/​69, zu II 2 der Grün­de, BAGE 22, 344[]
  36. BAG 26.09.2007 – 10 AZR 511/​06, Rn. 14, BAGE 124, 133[]
  37. eben­so BAG 25.05.1970 – 3 AZR 384/​69, zu II 2 der Grün­de, BAGE 22, 344[]
  38. beja­hend Röhsler/​Borrmann Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen für Arbeit­neh­mer und Han­dels­ver­tre­ter 1981 S. 33; ver­nei­nend Wank in Martinek/​Semler/​Flohr Hand­buch des Ver­triebs­rechts 4. Aufl. § 17 Rn. 25 f. mwN[]
  39. BGBl. des Nord­deut­schen Bun­des 1869 S. 404 bis 437[]
  40. Denk­schrift zum Ent­wurf eines Han­dels­ge­setz­buchs und eines Ein­füh­rungs­ge­set­zes RTVorl. 1897 S. 61[]
  41. BGBl. I S. 3215[]
  42. BT-Drs. 15/​3653 S. 18 zu Art. 10 Nr. 1[]
  43. BT-Drs. 15/​4060 S. 2[]
  44. BT-Drs. 15/​3653 S. 18 zu Art. 10 Nr. 3 iVm. Nr. 1[]
  45. so schon RG 1.05.1906 – III 478/​05 – RGZ 63, 252: gleich­ar­ti­ges Ver­hält­nis[]
  46. BAG 11.04.2000 – 9 AZR 131/​99, zu I 2 b der Grün­de, BAGE 94, 199; 12.05.1972 – 3 AZR 401/​71, zu A II 2 b der Grün­de; Baumbach/​Hopt/​Roth 40. Aufl. HGB § 61 Rn. 4; EBJS/​Boecken/​Rudkowski 4. Aufl. HGB § 61 Rn. 29; eben­so schon RG 1.05.1906 – III 478/​05 – RGZ 63, 252[]
  47. Münch­Komm-HGB/T­hü­s­ing 5. Aufl. § 61 Rn. 35; HWK/​Diller 9. Aufl. HGB § 61 Rn. 26; Heymann/​Henssler HGB 2. Aufl. § 61 Rn.19; Staub/​Weber HGB 5. Aufl. § 61 Rn. 23[]
  48. vgl. BT-Drs. 15/​3653 S. 18 zu Art. 10 Nr. 1[]
  49. vgl. Palandt/​Grüneberg 80. Aufl. Ein­lei­tung Rn. 41 mwN[]
  50. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14 ua., Rn. 72, BVerfGE 149, 126[]
  51. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14 ua., Rn. 73 ff., BVerfGE 149, 126[]
  52. BVerfG 17.12.2013 – 1 BvL 5/​08, Rn. 120, BVerfGE 135, 1[]
  53. BVerfG 26.09.2011 – 2 BvR 2216/​06 ua., Rn. 57 mwN; BAG 29.09.2004 – 1 ABR 39/​03, zu B III 2 b der Grün­de, BAGE 112, 100[]
  54. vgl. im Zusam­men­hang mit den Anfor­de­run­gen an eine kon­kre­te Nor­men­kon­trol­le nach Art. 100 Abs. 1 GG BVerfG 12.10.2010 – 2 BvL 59/​06, Rn. 66, BVerfGE 127, 335[]
  55. BAG 19.12.2018 – 10 AZR 233/​18, Rn. 53, BAGE 165, 19; 16.01.2013 – 10 AZR 560/​11, Rn. 17; 26.06.2008 – 2 AZR 190/​07, Rn. 15 mwN[]
  56. BAG 26.06.2008 – 2 AZR 190/​07 – aaO mwN; Schaub/​Vogelsang ArbR-HdB 18. Aufl. § 54 Rn. 11[]
  57. vgl. K. Schmidt Han­dels­recht 5. Aufl. § 9 IV 2 b bb mwN[]
  58. vgl. Erman/​Armbrüster BGB 16. Aufl. § 145 Rn. 4 mwN; Palandt/​Ellenberger 80. Aufl. § 145 Rn. 2 mwN[]
  59. Wagner/​Vogt in Röhricht/​Graf von Westphalen/​Haas HGB 5. Aufl. § 60 Rn. 8[]
  60. vgl. BAG 30.05.2018 – 10 AZR 780/​16, Rn. 38[]
  61. ErfK/​Oetker 21. Aufl. HGB § 60 Rn. 6[]
  62. BAG 30.01.1963 – 2 AZR 319/​62, zu I b aa der Grün­de, BAGE 14, 72[]
  63. BAG 24.04.1970 – 3 AZR 324/​69, zu I 1 d der Grün­de[]
  64. BAG 30.05.2018 – 10 AZR 780/​16, Rn. 38[]
  65. ErfK/​Oetker 21. Aufl. HGB § 61 Rn. 7; HWK/​Diller 9. Aufl. HGB § 61 Rn. 27[]
  66. BGH 19.11.2019 – XI ZR 575/​16, Rn. 28; 2.07.2015 – III ZR 149/​14, Rn. 11; 30.04.2015 – IX ZR 1/​13, Rn. 10; Münch­Komm-BGB/­Gro­the 8. Aufl. § 199 Rn. 31 mwN[]
  67. BGH 10.11.2009 – VI ZR 247/​08, Rn. 14 mwN; Palandt/​Ellenberger 80. Aufl. § 199 Rn. 39[]
  68. BAG 28.11.2019 – 8 AZR 35/​19, Rn. 47; 11.07.2013 – 2 AZR 994/​12, Rn. 24; BGH 19.11.2019 – XI ZR 575/​16, Rn. 28 mwN[]
  69. BAG 20.06.2013 – 8 AZR 471/​12, Rn. 25 mwN[]
  70. BGH 14.11.2013 – IX ZR 215/​12, Rn. 15 mwN; Münch­Komm-BGB/­Schu­bert 8. Aufl. § 242 Rn. 292 mwN[]
  71. vgl. BGH 14.07.2005 – IX ZR 284/​01, zu B III der Grün­de mwN[]
  72. vgl. BVerfG 24.06.1988 – 1 BvR 736/​88, zu II der Grün­de; BAG 25.10.2018 – 8 AZR 562/​16, Rn. 48 mwN; 17.06.2014 – 3 AZR 412/​13, Rn. 46; Staudinger/​Looschelders/​Olzen [2019] § 242 Rn. 329 mwN; Münch­Komm-BGB/­Schu­bert 8. Aufl. § 242 Rn. 85 mwN[]
  73. vgl. BAG 20.04.2011 – 5 AZR 171/​10, Rn. 27, BAGE 137, 375; 5.11.2003 – 5 AZR 676/​02, zu III 3 c der Grün­de[]
  74. BAG 24.05.2017 – 5 AZR 251/​16, Rn. 68[]