Kauf­män­ni­sches Zurück­be­hal­tungs­recht und der frei­hän­di­ge Ver­kauf in der Insolvenz

Ist bei einer frei­hän­di­gen Ver­äu­ße­rung mit einem kauf­män­ni­schen Zurück­be­hal­tungs­recht belas­te­ter Ware ein höhe­rer Erlös als bei einer Ver­stei­ge­rung zu erwar­ten, trifft den vor­läu­fi­gen mit­be­stim­men­den Insol­venz­ver­wal­ter die Ver­pflich­tung, gegen­über dem Abson­de­rungs­be­rech­tig­ten die­ser Art des Ver­kaufs zuzustimmen.

Kauf­män­ni­sches Zurück­be­hal­tungs­recht und der frei­hän­di­ge Ver­kauf in der Insolvenz

Wäre im Fal­le der Ertei­lung einer Zustim­mung des nur mit­be­stim­men­den vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters und der Beleh­rung über das not­wen­di­ge Ein­ver­ständ­nis auch des Schuld­ners ein frei­hän­di­ger Ver­kauf geschei­tert, weil der Schuld­ner sei­ne Zustim­mung ver­wei­gert hät­te, kann den vor­läu­fi­gen Ver­wal­ter die Ver­pflich­tung tref­fen, den Ver­kauf mit Hil­fe einer bei dem Insol­venz­ge­richt zu erwir­ken­den Ein­zel­an­ord­nung durch­zu­set­zen, wenn es sich bei dem frei­hän­di­gen Ver­kauf um eine beson­ders güns­ti­ge, sich nach Ver­fah­rens­er­öff­nung vor­aus­sicht­lich nicht mehr bie­ten­de Ver­äu­ße­rungs­ge­le­gen­heit handelt.

Ein Kauf­mann erwirbt gemäß § 369 Abs. 1 HGB wegen ihm aus einem bei­der­sei­ti­gen Han­dels­ge­schäft gegen einen ande­ren Kauf­mann zuste­hen­der fäl­li­ger For­de­run­gen ein Zurück­be­hal­tungs­recht an beweg­li­chen Sachen des Schuld­ners, die mit des­sen Wil­len auf­grund von Han­dels­ge­schäf­ten in sei­nen Besitz gelangt sind. Die Vor­aus­set­zun­gen der Vor­schrift sind vor­lie­gend erfüllt.

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schien­de­nen Fall waren die A. GmbH (§ 13 Abs. 3 GmbHG, § 6 Abs. 1 und 2 HGB) wie auch die N. KG (§ 6 Abs. 1, § 105 Abs. 1, § 161 Abs. 2 HGB) als Part­ner des Koope­ra­ti­ons­ver­tra­ges Voll­kauf­leu­te. Der Koope­ra­ti­ons­ver­trag bil­de­te ein bei­der­sei­ti­ges Han­dels­ge­schäft. Es ist aner­kannt, dass zum Betrieb eines Han­dels­ge­wer­bes nicht nur die für die­ses Han­dels­ge­wer­be übli­chen, dafür typi­schen Geschäf­te gehö­ren, son­dern alle Geschäf­te, die auch nur mit­tel­bar auf das Han­dels­ge­wer­be sich bezie­hen, mit ihm in einem auch nur ent­fern­ten, locke­ren Zusam­men­hang ste­hen [1]. Der Koope­ra­ti­ons­ver­trag dien­te den Inter­es­sen des Han­dels­ge­wer­bes sowohl der A. GmbH, die in den Stand gesetzt wur­de, ihre Geschäfts­lo­ka­le infol­ge der Kos­ten­be­tei­li­gung durch die N. KG gewinn­brin­gend zu betrei­ben, als auch der N. KG, der im Gegen­zug die Mög­lich­keit zum Ver­trieb ihrer Ware gebo­ten wur­de. Die­se Wür­di­gung ent­spricht der Erkennt­nis, dass sämt­li­che von Han­dels­ge­sell­schaf­ten ein­ge­gan­ge­nen Ver­trä­ge man­gels einer pri­va­ten Rechts­sphä­re als Han­dels­ge­schäf­te ein­zu­stu­fen sind [2].

Die zwi­schen der A. GmbH und der N. KG getrof­fe­ne Über­ein­kunft ist man­gels einer Pflicht zur För­de­rung eines gemein­sa­men Zwecks nicht als Gesell­schafts­ver­trag (§ 705 BGB) zu betrach­ten, wel­cher der Annah­me eines Han­dels­ge­schäfts entgegenstünde.

Der Abschluss eines Gesell­schafts­ver­tra­ges stellt als Orga­ni­sa­ti­ons­akt ohne Außen­wir­kung kein Han­dels­ge­schäft dar. Han­dels­ge­schäf­te kann erst die neu gegrün­de­te Gesell­schaft ein­ge­hen [3]. Für die Abgren­zung, ob ein Gesell­schafts­ver­trag vor­liegt oder nicht, ist ent­schei­dend, ob die Par­tei­en sich durch den Ver­trag zur Errei­chung eines gemein­sa­men Zwecks ver­bun­den haben und ihre schuld­recht­li­chen Bezie­hun­gen ein gesell­schaft­li­ches Ele­ment in sich tra­gen, oder ob die Par­tei­en ohne jeden gemein­sa­men Zweck ledig­lich ihre eige­nen Inter­es­sen wahr­neh­men und ihre Bezie­hun­gen zuein­an­der aus­schließ­lich durch die Ver­schie­den­heit ihrer eige­nen Inter­es­sen bestimmt wer­den [4]. Nach die­sen Grund­sät­zen ver­folg­ten die A. GmbH, der an einer Kos­ten­be­tei­li­gung eines Drit­ten zwecks Redu­zie­rung ihrer fixen Betriebs­kos­ten gele­gen war, und die N. KG, die den Ver­trieb ihrer Pro­duk­te zu stei­gern such­te, jeweils eige­ne Interessen.

Das danach zuguns­ten der A. GmbH begrün­de­te kauf­män­ni­sche Zurück­be­hal­tungs­recht gewähr­te ihr nach § 51 Nr. 3 InsO ein Absonderungsrecht.

Das kauf­män­ni­sche Zurück­be­hal­tungs­recht ist einem Pfand­recht ange­nä­hert, weil der Gläu­bi­ger über die Zurück­be­hal­tung hin­aus befugt ist, sich aus den betrof­fe­nen Gegen­stän­den für sei­ne For­de­rung zu befrie­di­gen (§ 371 Abs. 1 Satz 1 HGB). Der Gläu­bi­ger kann die Durch­set­zung sei­ner For­de­rung ent­we­der auf der Grund­la­ge eines Zah­lungs­ti­tels (§ 371 Abs. 3 Satz 1 HGB, §§ 809, 814 ff ZPO) mit­tels einer Voll­stre­ckungs­be­frie­di­gung oder durch eine Ver­kaufs­be­frie­di­gung nach den für das Pfand­recht gel­ten­den Rege­lun­gen (§ 371 Abs. 2 HGB, § 1228 Abs. 1, § 1233 Abs. 1 BGB) erwir­ken [5]. Wählt der Gläu­bi­ger – wie im Streit­fall – den Weg der Ver­kaufs­be­frie­di­gung, muss er sich zunächst einen voll­streck­ba­ren Titel für sein Befrie­di­gungs­recht ver­schaf­fen (§ 371 Abs. 3 Satz 1 HGB). Auf der Grund­la­ge des ding­li­chen Titels steht dem Gläu­bi­ger dann gemäß § 1233 BGB die Wahl offen, die Ver­wer­tung nach den Vor­schrif­ten des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs über den Pfand­ver­kauf oder nach denen der Zivil­pro­zess­ord­nung über die Ver­wer­tung einer gepfän­de­ten Sache vor­zu­neh­men [6].

Durch die Ver­wei­ge­rung sei­ner Zustim­mung in den frei­hän­di­gen Ver­kauf der Ware hat der Insol­venz­ver­wal­ter eine Pflicht­wid­rig­keit im Sin­ne von § 60 Abs. 1, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO begangen.

Für einen vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter ord­net § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO ins­be­son­de­re die ent­spre­chen­de Gel­tung der Haf­tungs­vor­schrif­ten der §§ 60 ff InsO an. Folg­lich ist der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter einem Betei­lig­ten zu Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet, wenn er die­sem gegen­über wahr­zu­neh­men­de insol­venz­recht­li­che Pflich­ten schuld­haft ver­letzt. Der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter unter­liegt im Ver­hält­nis zu Aus- und Abson­de­rungs­be­rech­tig­ten einer Scha­dens­er­satz­pflicht, sofern er deren Rech­te miss­ach­tet [7].

Der Insol­venz­ver­wal­ter hat hier die Rech­te der abson­de­rungs­be­rech­tig­ten A. GmbH beein­träch­tigt, weil er ent­ge­gen der Ver­pflich­tung des § 1246 BGB Abs. 1 BGB im Okto­ber 2005 sein Ein­ver­ständ­nis in einen frei­hän­di­gen Ver­kauf ver­wei­gert hat.

Vor­lie­gend hat­te die A. GmbH bei dem Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart gegen die N. KG, ohne dass der Insol­venz­ver­wal­ter als vor­läu­fi­ger Insol­venz­ver­wal­ter an dem Rechts­streit zu betei­li­gen war [8], einen rechts­kräf­ti­gen Titel auf Gestat­tung der Befrie­di­gung erstrit­ten. Danach war die A. GmbH berech­tigt, die zurück­be­hal­te­ne Ware im Wege der öffent­li­chen Ver­stei­ge­rung (§ 1235 Abs. 1, § 1233 Abs. 1, § 1228 Abs. 1 BGB) zu ver­wer­ten [9]. Als Besit­zer der Ware, auf die sich das kauf­män­ni­sche Zurück­be­hal­tungs­recht erstreckt, war die A. GmbH vor und nach Insol­venz­eröff­nung (§ 166 Abs. 1, § 173 Abs. 1 InsO) zu einer Ver­wer­tung außer­halb des Insol­venz­ver­fah­rens berech­tigt [10]. Zwar ist der Ver­wal­ter nach Insol­venz­eröff­nung zur Ver­wer­tung auch sol­cher Gegen­stän­de befugt, die im mit­tel­ba­ren Besitz des Schuld­ners ste­hen [11]. Dies gilt aber nicht, wenn – wie im Streit­fall – der Abson­de­rungs­be­rech­tig­te selbst unmit­tel­ba­rer Besit­zer ist [12].

Ent­spricht eine ande­re Art des Ver­kaufs nach bil­li­gem Ermes­sen den Inter­es­sen der Betei­lig­ten, kann jeder von ihnen gemäß § 1246 Abs. 1 BGB ver­lan­gen, dass der Ver­kauf in die­ser Art erfolgt. Die Bestim­mung eröff­net den Betei­lig­ten, mit­hin dem Pfand­gläu­bi­ger, dem Eigen­tü­mer und ande­ren an der Pfand­sa­che ding­lich Berech­tig­ten, deren Recht durch einen Ver­kauf gemäß § 1242 BGB erlischt [13], einen schuld­recht­li­chen Anspruch, eine abwei­chen­de Art des Pfand­ver­kaufs zu ver­lan­gen [14]. Der Anspruch ist begrün­det, wenn aus der abwei­chen­den Art der Ver­wer­tung kein Betei­lig­ter einen Nach­teil erlei­det, dar­aus aber ein Betei­lig­ter einen Vor­teil erzie­len kann [15]. Da ein frei­hän­di­ger Ver­kauf nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts einen wesent­lich höhe­ren Erlös als eine Ver­stei­ge­rung erwar­ten ließ, ent­sprach die­se Form der Ver­wer­tung den Inter­es­sen aller Betei­lig­ter, weil eine bes­se­re Befrie­di­gung der A. GmbH wegen der damit ver­bun­de­nen Ver­rin­ge­rung der Ver­bind­lich­kei­ten auch der N. KG und ihren Gläu­bi­gern zu Gute gekom­men wäre. Dem­ge­mäß konn­te die A. GmbH die Zustim­mung für die­se Form der Ver­wer­tung ver­lan­gen (§ 1246 Abs. 1 BGB). Durch sei­ne Wei­ge­rung, einem frei­hän­di­gen Ver­kauf zuzu­stim­men, hat der Insol­venz­ver­wal­ter pflicht­wid­rig gehan­delt. Schon mit Rück­sicht auf das rechts­kräf­ti­ge Urteil des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­garts, durch das die A. GmbH einen Titel auf Gestat­tung der Befrie­di­gung erwirkt hat­te, durf­te sich der Insol­venz­ver­wal­ter im Herbst 2005 trotz der noch aus­ste­hen­den Ver­fah­rens­er­öff­nung einer Ver­wer­tung der betrof­fe­nen Mas­se­be­stand­tei­le nicht widersetzen.

Die Ver­wei­ge­rung der frei­hän­di­gen Ver­äu­ße­rung durch den Insol­venz­ver­wal­ter hat den hier gel­tend gemach­ten Scha­den adäquat kau­sal verursacht.

Das Grund­er­for­der­nis jeder Scha­dens­zu­rech­nung bil­det die Ver­ur­sa­chung des Scha­dens im logisch­na­tur­wis­sen­schaft­li­chen Sinn. Nach der Äqui­va­lenz­theo­rie ist jede Bedin­gung kau­sal, die nicht hin­weg­ge­dacht wer­den kann, ohne dass der Erfolg ent­fie­le [16]. Dabei ist zu beach­ten, dass zur Fest­stel­lung des Ursa­chen­zu­sam­men­hangs nur die pflicht­wid­ri­ge Hand­lung hin­weg­ge­dacht, nicht aber wei­te­re Umstän­de hin­zu­ge­dacht wer­den dür­fen [17].

Die von dem Insol­venz­ver­wal­ter ver­wei­ger­te Ein­wil­li­gung in eine frei­hän­di­ge Ver­äu­ße­rung hat bereits für sich genom­men den von der A. GmbH erlit­te­nen Scha­den ausgelöst.

Im Zivil­recht wer­den unter Ver­fü­gun­gen sol­che Rechts­ge­schäf­te ver­stan­den, durch die unmit­tel­bar ein Recht begrün­det, über­tra­gen, belas­tet, auf­ge­ho­ben oder sonst­wie in sei­nem Inhalt ver­än­dert wird [18]. Da durch das Ein­ver­ständ­nis das Ver­wer­tungs­recht des Gläu­bi­gers mit ding­li­cher Wir­kung inhalt­lich umge­stal­tet wird [19], han­delt es sich dabei um eine Ver­fü­gung. Im eröff­ne­ten Insol­venz­ver­fah­ren obliegt es allein dem Insol­venz­ver­wal­ter, die Zustim­mung zu einer ande­ren Art der Ver­wer­tung (§ 1246 Abs. 1 BGB) zu erklä­ren [20]. Ist hin­ge­gen – wie im Streit­fall – das Ver­fah­ren noch nicht eröff­net und ein nicht allein ver­fü­gungs­be­rech­tig­ter vor­läu­fi­ger Insol­venz­ver­wal­ter mit Zustim­mungs­vor­be­halt (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) ein­ge­setzt wor­den, bedarf es auch der Zustim­mung des Schuld­ners. Die Wirk­sam­keit der Ein­wil­li­gung erfor­dert im Fal­le der Anord­nung eines Zustim­mungs­vor­be­halts (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) also eine über­ein­stim­men­de Wil­lens­ent­schlie­ßung von Schuld­ner und vor­läu­fi­gem Ver­wal­ter. Dar­um hät­te es hier sowohl der Ein­wil­li­gung des Insol­venz­ver­wal­ters als auch der N. KG in die frei­hän­di­ge Ver­äu­ße­rung (§ 1246 Abs. 1 BGB) bedurft.

Die Ableh­nung einer frei­hän­di­gen Ver­äu­ße­rung durch den Insol­venz­ver­wal­ter bil­det die Ursa­che für den Scha­dens­ein­tritt, weil sie die A. GmbH an einem der­ar­ti­gen Ver­kauf der Ware hin­der­te. Inso­weit ist es ohne Bedeu­tung, dass für die frei­hän­di­ge Ver­äu­ße­rung der Ware außer­dem die Zustim­mung der N. KG erfor­der­lich war. Deren Ein­wil­li­gung hät­te wegen des not­wen­di­gen Zusam­men­wir­kens von vor­läu­fi­gem Ver­wal­ter und Schuld­ner nach der Ver­wei­ge­rung des Insol­venz­ver­wal­ters eine frei­hän­di­ge Ver­äu­ße­rung recht­lich nicht mehr ermög­li­chen kön­nen. Des­we­gen war die A. GmbH nach der Erklä­rung der Ableh­nung sei­tens des Insol­venz­ver­wal­ters ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts nicht mehr gehal­ten, um ein Ein­ver­ständ­nis der N. KG nachzusuchen.

Auch die Adäquanz des Ursa­chen­zu­sam­men­hangs ist hier zu beja­hen. Der Insol­venz­ver­wal­ter hat sein Ein­ver­ständ­nis in die frei­hän­di­ge Ver­äu­ße­rung vor­sätz­lich ver­wei­gert und die damit ver­bun­de­nen wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le der A. GmbH bewusst in Kauf genom­men. Vor­sätz­lich her­bei­ge­führ­te Scha­dens­fol­gen sind stets als adäquat zu bewer­ten [21]. Zwar hät­te für die A. GmbH die Mög­lich­keit bestan­den, zur Besei­ti­gung eines Wider­spruchs und Abwen­dung des Scha­dens unter Ein­be­zie­hung auch der N. KG das Ver­fah­ren nach § 1246 Abs. 2 BGB, § 410 Nr. 4 FamFG ein­zu­lei­ten. Ein etwai­ges Ver­säum­nis lässt jedoch die Scha­dens­kau­sa­li­tät unbe­rührt und könn­te allen­falls ein Mit­ver­schul­den (§ 254 BGB) begrün­den.

Der hier ver­folg­te Scha­den ist dem Insol­venz­ver­wal­ter auch mit Rück­sicht auf den Schutz­zweck des § 1246 BGB zuzurechnen.

Für den Bereich der delik­ti­schen Haf­tung und ande­rer gesetz­li­cher Haf­tungs­vor­schrif­ten ist all­ge­mein aner­kannt, daß ein Scha­den nur dann zu erset­zen ist, wenn er in den Schutz­be­reich der ver­letz­ten Vor­schrift fällt. Das ist dann der Fall, wenn es sich um Fol­gen han­delt, die im Bereich der Gefah­ren lie­gen, um derent­wil­len die Rechts­norm erlas­sen wur­de. Not­wen­dig ist ein inne­rer Zusam­men­hang mit der durch den Schä­di­ger geschaf­fe­nen Gefah­ren­la­ge, nicht nur eine bloß zufäl­li­ge äuße­re Ver­bin­dung [22]. Die Abwä­gung nach Maß­ga­be des Schutz­zwecks der haf­tungs­be­grün­den­den Norm soll sicher­stel­len, dass nur Schä­den der Art ersetzt wer­den müs­sen, die durch Befol­gung der ver­letz­ten gesetz­li­chen Regel bezie­hungs­wei­se der ver­letz­ten Ver­trags­pflicht ver­hin­dert wer­den soll­ten [23].

Macht ein Betei­lig­ter den schuld­recht­li­chen Anspruch auf eine abwei­chen­de Art des Pfand­ver­kaufs gel­tend und ver­stän­di­gen sich die Par­tei­en auf eine ande­re Ver­kaufs­art, liegt eine Ver­ein­ba­rung im Sin­ne des § 1245 BGB vor [24]. Schei­tert eine Eini­gung, kann der Betei­lig­te, der eine ande­re Ver­kaufs­art begehrt, gemäß § 1246 Abs. 2 BGB das Gericht anru­fen; die Ent­schei­dung erging im Jah­re 2005 gemäß § 166 FGG [25] durch das Amts­ge­richt im Ver­fah­ren der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit. Gemäß § 1243 BGB ist eine Ver­äu­ße­rung, die nicht den gesetz­li­chen Vor­ga­ben ent­spricht, als nicht recht­mä­ßig ein­zu­stu­fen. Die Rechts­wid­rig­keit kann nur durch eine wirk­sa­me Abre­de nach § 1245, 1246 BGB besei­tigt wer­den [26]. Fehlt es an der Recht­mä­ßig­keit, schei­det ein wirk­sa­mer Erwerb der Pfand­sa­che – abge­se­hen von Fäl­len der Gut­gläu­big­keit – aus [27]. Ver­wei­gert ein Betei­lig­ter sein Ein­ver­neh­men und schrei­tet der ande­re Betei­lig­te gleich­wohl ohne Anru­fung des Gerichts zu einer frei­hän­di­gen Ver­wer­tung, kann die­ses rechts­wid­ri­ge Ver­kaufs­ver­fah­ren nicht nach­träg­lich durch eine gericht­li­che Ent­schei­dung geneh­migt wer­den [28]. Des­halb ist ein den Inter­es­sen aller Betei­lig­ter ent­spre­chen­der frei­hän­di­ger Ver­kauf gleich­wohl als rechts­wid­rig ein­zu­stu­fen, wenn der Wider­spruch eines Betei­lig­ten nicht im Ver­fah­ren nach § 1246 Abs. 2 BGB aus­ge­räumt wur­de. Andern­falls bestün­de die nahe lie­gen­de Gefahr, dass Betei­lig­te in der – vor­ei­li­gen – Annah­me, im Inter­es­se aller Betei­lig­ter zu han­deln, anstel­le der Durch­füh­rung des Ver­fah­rens nach § 1246 Abs. 2 BGB einen eigen­mäch­ti­gen Ver­kauf vornehmen.

Vor die­sem Hin­ter­grund erweist sich ein den Inter­es­sen aller Betei­lig­ten ent­spre­chen­der frei­hän­di­ger Ver­kauf eben­falls als rechts­wid­rig, wenn zuvor um das not­wen­di­ge Ein­ver­ständ­nis auch nur eines der Betei­lig­ten über­haupt nicht nach­ge­sucht wur­de. War ein frei­hän­di­ger Ver­kauf beab­sich­tigt, des­sen Recht­mä­ßig­keit an der ver­säum­ten Ein­ho­lung des Ein­ver­ständ­nis­ses eines Betei­lig­ten geschei­tert wäre, fällt der aus der unter­blie­be­nen Ver­äu­ße­rung her­rüh­ren­de Scha­den nicht in den Schutz­be­reich der Norm. Fol­ge­rich­tig kann der A. GmbH nach Ver­wei­ge­rung der Ein­wil­li­gung durch den Insol­venz­ver­wal­ter wegen des Unter­blei­bens einer frei­hän­di­gen Ver­äu­ße­rung nur dann ein Scha­dens­er­satz­an­spruch zuste­hen, wenn sie tat­säch­lich beab­sich­tigt hat­te, sämt­li­che Vor­aus­set­zun­gen zur Sicher­stel­lung einer recht­mä­ßi­gen ander­wei­ti­gen Ver­wer­tung zu schaf­fen. Im Streit­fall durf­te sich die A. GmbH wegen der ver­blie­be­nen (Mit)Verfügungsbefugnis der N. KG nicht dar­auf beschrän­ken, ledig­lich das Ein­ver­ständ­nis des Insol­venz­ver­wal­ters für eine frei­hän­di­ge Ver­äu­ße­rung ein­zu­ho­len. Viel­mehr hät­te es dane­ben der Ein­wil­li­gung der N. KG bedurft.

Es kann jedoch davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die A. GmbH im Fal­le der Ertei­lung des Ein­ver­ständ­nis­ses durch den Insol­venz­ver­wal­ter außer­dem um eine Ein­wil­li­gung der N. KG nach­ge­sucht hät­te. Dem Beklag­ten muss­te als mit­be­stim­men­dem Ver­wal­ter die Not­wen­dig­keit einer Zustim­mung auch der N. KG bekannt sein. Des­we­gen war der Insol­venz­ver­wal­ter neben der Ertei­lung sei­ner Ein­wil­li­gung im Blick auf das von ihm unein­ge­schränkt zu beach­ten­de Abson­de­rungs­recht der A. GmbH ver­pflich­tet, die­se auf die für eine frei­hän­di­ge Ver­äu­ße­rung zusätz­li­che Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung auch des Ein­ver­ständ­nis­ses der N. KG hin­zu­wei­sen. Auf der Grund­la­ge der Ver­mu­tung bera­tungs­ge­rech­ten Ver­hal­tens [29] ist dann die Annah­me gerecht­fer­tigt, dass die A. GmbH tat­säch­lich die N. KG um ihre Ein­wil­li­gung ersucht hätte.

Nach­dem der Insol­venz­ver­wal­ter sei­ne Ein­wil­li­gung in eine frei­hän­di­ge Ver­äu­ße­rung ver­wei­gert hat­te, brauch­te die A. GmbH nicht mehr um ein Ein­ver­ständ­nis der N. KG nach­zu­su­chen. Infol­ge der Ableh­nung des Insol­venz­ver­wal­ters war der Scha­den bereits ent­stan­den. Dar­um hät­te sich – was das Beru­fungs­ge­richt ver­kannt hat – eine Anfra­ge gegen­über der N. KG als lee­rer For­ma­lis­mus dar­ge­stellt, der nicht mehr geeig­net gewe­sen wäre, den durch die Wei­ge­rungs­hal­tung des Insol­venz­ver­wal­ters bereits ent­stan­de­nen Scha­den zu vermeiden.

Der Insol­venz­ver­wal­ter hat in der münd­li­chen Revi­si­ons­ver­hand­lung gel­tend gemacht, die N. KG hät­te ihre Ein­wil­li­gung in die frei­hän­di­ge Ver­äu­ße­rung auch dann ver­wei­gert, wenn er zuvor selbst zuge­stimmt und die A. GmbH auf die Not­wen­dig­keit der Ein­ho­lung auch des Ein­ver­ständ­nis­ses der N. KG hin­ge­wie­sen hät­te. Auch wenn man die­sen Sach­ver­halt als rich­tig unter­stellt, kommt eine Haf­tung des Insol­venz­ver­wal­ters in Betracht.

Da die frei­hän­di­ge Ver­äu­ße­rung in die­sem Fall trotz pflicht­ge­mä­ßen Ver­hal­tens des Insol­venz­ver­wal­ters an dem feh­len­den Ein­ver­ständ­nis der – des­halb zunächst allein scha­dens­er­satz­pflich­ti­gen – N. KG geschei­tert wäre, sind die Grund­sät­ze des recht­mä­ßi­gen Alter­na­tiv­ver­hal­tens zu beach­ten. Die Beru­fung auf recht­mä­ßi­ges Alter­na­tiv­ver­hal­ten, näm­lich der von dem Schä­di­ger zu bewei­sen­de [30] Ein­wand, der Scha­den wäre auch bei recht­mä­ßi­gem Ver­hal­ten ent­stan­den, ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs bei der Fra­ge der Zurech­nung eines Scha­dens­er­fol­ges grund­sätz­lich beacht­lich [31]. Indes­sen kann auch bei der nun­mehr behaup­te­ten tat­säch­li­chen Gestal­tung eine Scha­dens­er­satz­pflicht des Insol­venz­ver­wal­ters durch­grei­fen, weil er wegen der jeden vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter tref­fen­den Ver­pflich­tung zur Siche­rung und Erhal­tung der Mas­se (vgl. § 22 Abs. 2 Nr. 1 InsO) mög­li­cher­wei­se gehal­ten war, die A. GmbH für den Fall der Ableh­nung einer frei­hän­di­gen Ver­äu­ße­rung durch die N. KG dar­auf hin­zu­wei­sen, dass er durch ein Tätig­wer­den gegen­über dem Insol­venz­ge­richt eine gericht­li­che Ein­zel­an­ord­nung erwir­ken und auf die­se Wei­se die Vor­aus­set­zun­gen eines frei­hän­di­gen Ver­kaufs schaf­fen konnte.

Bei der Bestel­lung eines vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters sind im Blick auf sei­ne Ent­schei­dungs­be­fug­nis­se grund­sätz­lich drei Erschei­nungs­for­men zu unter­schei­den: Zum einen kommt die Bestel­lung eines vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters in Betracht, auf den in Ver­bin­dung mit einem an den Schuld­ner gerich­te­ten Ver­fü­gungs­ver­bot die Ver­wal­tungs- und Ver­fü­gungs­be­fug­nis (§ 22 Abs. 1 Satz 1, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 1 InsO) über das Ver­mö­gen des Schuld­ners über­geht. Zum ande­ren kann – wie es ver­brei­te­ter Pra­xis und auch dem Streit­fall ent­spricht – ein vor­läu­fi­ger Insol­venz­ver­wal­ter mit Zustim­mungs­vor­be­halt (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) ernannt wer­den, ohne des­sen Mit­wir­kung Ver­fü­gun­gen des Schuld­ners unwirk­sam sind [32]. Schließ­lich besteht die Mög­lich­keit, dass das Insol­venz­ge­richt einen vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter ohne jede Ver­wal­tungs- und Ver­fü­gungs­be­fug­nis ein­setzt [33]. Das Insol­venz­ge­richt kann auf der Grund­la­ge von § 22 Abs. 2 InsO die Rech­te und Pflich­ten eines vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters ohne beglei­ten­des all­ge­mei­nes Ver­fü­gungs­ver­bot näher konkretisieren.

Auch ein mit­be­stim­men­der vor­läu­fi­ger Insol­venz­ver­wal­ter oder ein vor­läu­fi­ger Insol­venz­ver­wal­ter ohne jede Ver­wal­tungs- und Ver­fü­gungs­be­fug­nis ist unge­ach­tet einer ergän­zen­den gericht­li­chen Anord­nung – wie sie im Streit­fall tat­säch­lich ergan­gen ist – zur Siche­rung und Erhal­tung des Schuld­ner­ver­mö­gens ver­pflich­tet. Eine sol­che Pflicht sieht § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO für den vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter vor, auf den die Ver­wal­tungs- und Ver­fü­gungs­be­fug­nis über­ge­gan­gen ist. Sie gilt aber unab­hän­gig von einer beson­de­ren gericht­li­chen Anord­nung (§ 22 Abs. 2 InsO) auch für die ande­ren vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter. Zwar soll­ten die Rech­te und Pflich­ten sol­cher vor­läu­fi­ger Insol­venz­ver­wal­ter tun­lichst von dem Insol­venz­ge­richt aus­drück­lich fest­ge­legt wer­den [34]. Kern­auf­ga­be jedes, auch eines mit­be­stim­men­den oder mit kei­ner Ver­wal­tungs- und Ver­fü­gungs­be­fug­nis aus­ge­stat­te­ten vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters ist jedoch die Über­wa­chung des Schuld­ners [35]. Aus dem Zweck der Über­wa­chungs­pflicht folgt ohne wei­te­res, dass jedem vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter unge­ach­tet einer spe­zi­fi­schen gericht­li­chen Pflich­ten­zu­wei­sung bereits kraft sei­ner Funk­ti­on als ori­gi­nä­re Pflicht die Siche­rung und Erhal­tung des Schuld­ner­ver­mö­gens obliegt [36].

Mit Rück­sicht auf sei­ne Ver­pflich­tung zur Erhal­tung und Siche­rung des Schuld­ner­ver­mö­gens war der Insol­venz­ver­wal­ter hier mög­li­cher­wei­se gehal­ten, eine frei­hän­di­ge Ver­äu­ße­rung der dem kauf­män­ni­schen Zurück­be­hal­tungs­recht der A. GmbH unter­lie­gen­den Ware vor Ver­fah­rens­er­öff­nung zu ermög­li­chen. Dabei ist revi­si­ons­recht­lich zu unter­stel­len, dass in dem ver­säum­ten Weih­nachts­ver­kauf 2005 deut­lich höhe­re Erlö­se erziel­bar gewe­sen wären als bei einer spä­te­ren Ver­äu­ße­rung der Ware im Ver­lauf des Jah­res 2006 und dies für den Insol­venz­ver­wal­ter auch erkenn­bar war.

Der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter ist grund­sätz­lich nicht zu einer Ver­wer­tung des Schuld­ner­ver­mö­gens berech­tigt, weil einer­seits der Schuld­ner wegen der Mög­lich­keit der Ableh­nung einer Ver­fah­rens­er­öff­nung vor unwie­der­bring­li­chen Ver­mö­gens­ein­bu­ßen geschützt und ande­rer­seits der Ent­schei­dung der Gläu­bi­ger nach Insol­venz­eröff­nung (§ 157 InsO) nicht vor­ge­grif­fen wer­den soll [37]. Frei­lich kann die erlaub­te Ver­wal­tungs­tä­tig­keit eines vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters auch Ver­fü­gun­gen über Betriebs­ver­mö­gen des Schuld­ners erfas­sen. Die Gren­ze zu einer unzu­läs­si­gen Ver­wer­tung ist erst über­schrit­ten, wenn mehr Mas­se­be­stand­tei­le abge­ge­ben wer­den, als es der Erhalt des Schuld­ner­ver­mö­gens als Gan­zes erfor­dert, oder wenn Mas­se­be­stand­tei­le ver­äu­ßert wer­den, die für die spä­te­re Fort­füh­rung des Schuld­ner­un­ter­neh­mens von wesent­li­cher Bedeu­tung sind [38]. Eine Ver­wer­tung ist jeden­falls gerecht­fer­tigt, wenn ein Auf­schub bis nach der Insol­venz­eröff­nung die künf­ti­ge Insol­venz­mas­se schä­di­gen wür­de [39].

Bei die­ser Sach­la­ge kann die im eröff­ne­ten Ver­fah­ren für den Ver­wal­ter gel­ten­de Ver­pflich­tung, güns­ti­ge Ver­wer­tungs­chan­cen wahr­zu­neh­men [40], auch einen vor­läu­fi­gen Ver­wal­ter tref­fen, wenn für ihn erkenn­bar ist, dass es sich um kei­ne Mas­se­ver­wer­tung im tech­ni­schen Sin­ne han­delt, auch mit Rück­sicht auf schüt­zens­wer­te Belan­ge des Schuld­ners ent­behr­li­che Ver­mö­gens­ge­gen­stän­de betrof­fen sind und eine auch nur annä­hernd ver­gleich­bar lukra­ti­ve Ver­äu­ße­rungs­mög­lich­keit nach Ver­fah­rens­er­öff­nung aller Vor­aus­sicht nach nicht mehr zu erwar­ten ist. Ange­sichts des rechts­kräf­ti­gen Urteils des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­gart, das der A. GmbH die Ver­wer­tung der Ware im Wege des Pfand­ver­kaufs erlaub­te, kann ein Inter­es­se an dem Erhalt der Ware zuguns­ten des Schuld­ners oder der Mas­se nicht aner­kannt wer­den. Ob vor­lie­gend außer­dem die Mög­lich­keit einer nicht wie­der­keh­ren­den gewinn­brin­gen­den frei­hän­di­gen Ver­äu­ße­rung der Ware im Weih­nachts­ge­schäft oder im Rah­men einer ande­ren erfolg­ver­spre­chen­den Ver­kaufs­ak­ti­on bestand, wird das Beru­fungs­ge­richt gege­be­nen­falls fest­zu­stel­len haben.

Falls eine sol­che güns­ti­ge Ver­äu­ße­rungs­ge­le­gen­heit tat­säch­lich gege­ben war, hät­te ihre Wahr­neh­mung im Inter­es­se aller Betei­lig­ten gele­gen: Der frei­hän­di­ge Ver­kauf hät­te der A. GmbH eine höhe­re Befrie­di­gung ver­schafft, die Ver­bind­lich­kei­ten der N. KG redu­ziert und die Insol­venz­quo­te der übri­gen Gläu­bi­ger erhöht. Es sind auch Kon­stel­la­tio­nen denk­bar, in denen eine frei­hän­di­ge Ver­äu­ße­rung von Abson­de­rungs­gut nach Befrie­di­gung des Berech­tig­ten sogar zu einem Über­schuss zu Guns­ten der Mas­se füh­ren kann. Aus die­ser Erwä­gung besteht die Wert­erhal­tungs­pflicht des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters gegen­über allen Betei­lig­ten [41]. Dar­um kann ein vor­läu­fi­ger Insol­venz­ver­wal­ter ver­pflich­tet sein, etwai­ge Hin­der­nis­se für eine sol­che gewinn­brin­gen­de Ver­äu­ße­rung – nach Maß­ga­be sei­ner Rechts­stel­lung – aus dem Weg zu räumen.

Dabei kann sich ein star­ker vor­läu­fi­ger Insol­venz­ver­wal­ter dar­auf beschrän­ken, die Zustim­mung nach § 1246 Abs. 1 BGB zu ertei­len. Der Insol­venz­ver­wal­ter als mit­be­stim­men­der vor­läu­fi­ger Insol­venz­ver­wal­ter hat­te dem­ge­gen­über nicht nur sei­ne Ein­wil­li­gung (§ 1246 Abs. 1 BGB, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) zu geben, son­dern außer­dem für das Ein­ver­ständ­nis der N. KG (§ 1246 Abs. 1 BGB) Sor­ge zu tra­gen. Ist ein Ver­mö­gens­ver­lust zu Las­ten der Gläu­bi­ger zu befürch­ten, hat der vor­läu­fi­ge Ver­wal­ter die mas­se­ge­fähr­den­de Ver­wei­ge­rungs­hal­tung des Schuld­ners dem Insol­venz­ge­richt anzu­zei­gen, um etwa durch die Anord­nung wei­ter­ge­hen­der Ver­fü­gungs­be­schrän­kun­gen Abhil­fe zu erwir­ken. Hät­te die N. KG ihr Ein­ver­ständ­nis ver­wei­gert, wäre der Insol­venz­ver­wal­ter ver­pflich­tet gewe­sen, zwecks Ver­wirk­li­chung eines gewinn­brin­gen­den frei­hän­di­gen Ver­kaufs auf eine ergän­zen­de Ein­zel­an­ord­nung des Insol­venz­ge­richts (§ 22 Abs. 2 Satz 2 InsO) hin­zu­wir­ken. Im Fal­le der Ver­säu­mung die­ser Maß­nah­me hät­te den Insol­venz­ver­wal­ter als vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter eine Scha­dens­er­satz­pflicht getrof­fen [42]. Die Ver­nach­läs­si­gung der Über­wa­chungs­pflicht führt zur Haf­tung des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters [43].

Da der Ver­mö­gens­nach­teil der A. GmbH jeden­falls auf­grund einer Ein­zel­an­ord­nung des Insol­venz­ge­richts, des­sen recht­mä­ßi­ges Han­deln unter­stellt wer­den kann [44], ver­mie­den wor­den wäre, hät­te der Insol­venz­ver­wal­ter der A. GmbH gemäß § 60 Abs. 1 Satz 1, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO den durch die ver­wei­ger­te frei­hän­di­ge Ver­äu­ße­rung ent­stan­de­nen Scha­den zu erset­zen [45].

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 5. Mai 2011 – IX ZR 144/​10

  1. BGH, Urteil vom 10.06.1974 – VII ZR 44/​73, BGHZ 63, 32, 35; vom 05.05.1960 – II ZR 128/​58, NJW 1960, 1852, 1853; vom 20.03.1997 – IX ZR 83/​96, NJW 1997, 1779, 1780[]
  2. BGH, Urteil vom 05.05.1960, aaO S. 1853[]
  3. Münch­Komm-HGB/K. Schmidt, 2. Aufl. § 343 Rn. 7; Oetker/​Pamp, HGB 2. Aufl., § 343 Rn. 9; dif­fe­ren­zie­rend im Blick auf die Kauf­manns­ei­gen­schaft des Gesell­schaf­ters Staub/​Ulmer, HGB 4. Aufl. § 105 Rn. 144; Baumbach/​Hopt, HGB, 34. Aufl. § 105 Rn. 49[]
  4. BGH, Urteil vom 26.06.1989 – II ZR 128/​88, NJW 1990, 573, 574; vom 10.10.1994 – II ZR 32/​94, NJW 1995, 192[]
  5. Lettl in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB 2. Aufl. § 371 Rn. 1[]
  6. Münch­Komm-InsO/­Gan­ter, 2. Aufl. § 51 Rn. 231[]
  7. BGH, Urteil vom 06.04.2000 – IX ZR 422/​98, BGHZ 144, 192, 196 f; vom 21.01.2010 – IX ZR 65/​09, BGHZ 184, 101 Rn. 33; vom 05.03.1998 – IX ZR 265/​97, NJW 1998, 2213, 2215; Jaeger/​Gerhardt, aaO § 22 Rn. 218; Münch­Komm-InsO/ Haar­mey­er, 2. Aufl. § 22 Rn. 209, HK-InsO/­Kirch­hof, aaO § 22 Rn. 79[]
  8. vgl. HK-InsO/­Kirch­hof, aaO § 22 Rn. 63[]
  9. Lettl in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, aaO § 371 Rn. 14[]
  10. OLG Köln MDR 1999, 319; zustim­mend Run­kel EWiR 1999, 31; Münch­Komm-InsO/­Gan­ter, aaO § 51 Rn. 231[]
  11. BGH, Urteil vom 16.02.2006 – IX ZR 26/​05, BGHZ 166, 215 Rn. 24; vom 16.11.2006 – IX ZR 135/​05, WM 2007, 172 Rn. 9[]
  12. Münch­Komm-InsO/L­wow­ski/­Tetz­laff, aaO § 166 Rn. 15; HK-InsO/ Land­fer­mann, aaO § 166 Rn. 14; Flö­ther in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO § 166 Rn. 8; Hmb­Komm-InsO/­Büch­ler, aaO § 166 Rn. 5[]
  13. Staudinger/​Wiegand, BGB, Bear­bei­tung 2009 § 1246 Rn. 3; Münch­Komm-BGB/­Damrau, aaO § 1246 Rn. 2[]
  14. Bamberger/​Roth/​Sosnitza, aaO § 1246 Rn. 1; Nob­be in Prütting/​Wegen/​Weinreich, BGB 5. Aufl. § 1246 Rn. 1[]
  15. Staudinger/​Wiegand, aaO § 1246 Rn. 2; Soergel/​Habersack, BGB 13. Aufl. § 1246 Rn. 2; vgl. BGH, Urteil vom 21.04.2005 – IX ZR 24/​04, WM 2005, 1033, 1035 f[]
  16. all­ge­mei­ne Mei­nung; vgl. nur BGH, Urteil vom 04.07.1994 – II ZR 126/​93, NJW 1995, 126, 127 mwN; Münch­Komm-BGB/ Oetker, aaO § 249 Rn. 98; Bamberger/​Roth/​Schubert, aaO § 249 Rn. 45; Medi­cus in Prütting/​Wegen/​Weinreich, aaO § 249 Rn. 48[]
  17. BGH, Urteil vom 04.07.1994, aaO[]
  18. BGH, Urteil vom 10.12. 2009 – IX ZR 1/​09, WM 2010, 222 Rn. 26[]
  19. Bamberger/​Roth/​Sosnitza, aaO § 1245 Rn. 4[]
  20. RG DJZ 1935, 581 Nr. 180; Staudinger/​Wiegand, aaO § 1246 Rn. 7; Soergel/​Habersack, aaO[]
  21. BGH, Urteil vom 27.01.1981 – VI ZR 204/​79, BGHZ 79, 259, 262; Münch­Komm-BGB/Oetker, aaO § 249 Rn. 108; Gehr­lein in Budewig/​Gehrlein/​Leipold, Der Unfall im Stra­ßen­ver­kehr 2008 Kap. 17 Rn. 5[]
  22. BGH, Urteil vom 04.07.1994 – II ZR 126/​93, NJW 1995, 126, 127 f[]
  23. BGH, Urteil vom 14.11.2000 – X ZR 203/​98, NJW 2001, 514, 515[]
  24. Staudinger/​Wiegand, aaO § 1246 Rn. 4; Münch­Komm-BGB/­Damrau, aaO § 1246 Rn. 4[]
  25. vgl. jetzt § 410 Nr. 4 FamFG[]
  26. Bamberger/​Roth/​Sosnitza, aaO § 1243 Rn. 2; Nob­be in Prütting/​Wegen/​Weinreich, aaO § 1243 Rn. 1[]
  27. Münch­Komm-BGB/­Damrau, aaO § 1243 Rn. 3; Bamberger/​Roth/​Sosnitza, aaO; Nob­be in Prütting/​Wegen/​Weinreich, aaO[]
  28. OLG Köln OLG­Re­port 1995, 290, 292; Bamberger/​Roth/​Sosnitza, aaO § 1246 Rn. 3; juris­PK-BGB/­Metz­ger, 5. Aufl. § 1246 Rn. 6; Nob­be in Prütting/​Wegen/​Weinreich, aaO § 1246 Rn. 2; Münch­Komm-BGB/­Damrau, aaO § 1246 Rn. 7[]
  29. grund­le­gend BGH, Urteil vom 05.07.1973 – VII ZR 12/​73, BGHZ 61, 118, 121 f[]
  30. BGH, Urteil vom 26.06.1990 – X ZR 19/​89, NJW 1991, 166, 167 mwN[]
  31. BGH, Urteil vom 07.02.1984 – VI ZR 174/​82, BGHZ 90, 103, 111; vom 26.10.1999 – X ZR 30/​98, NJW 2000, 661, 663 jeweils mwN[]
  32. vgl. HK-InsO/ Kirch­hof, aaO § 22 Rn. 52[]
  33. vgl. Münch­Komm-InsO/Haar­mey­er, aaO § 22 Rn. 30[]
  34. HK-InsO/­Kirch­hof, aaO § 22 Rn. 47[]
  35. Pape in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO § 22 Rn. 54; HK-InsO/­Kirch­hof, aaO § 22 Rn. 47; Ste­fan Mey­er, Die Haf­tung des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters, 2003, S. 196 f[]
  36. Münch­Komm-InsO/Haar­mey­er, aaO § 22 Rn. 29; Uhlenbruck/​Vallender, aaO § 22 Rn. 208a; Ste­fan Mey­er, aaO S. 195; in die­sem Sin­ne wohl auch Pape in Kübler/​Prütting/​Bork, aaO; a.A. Hmb­Komm-InsO/­Schrö­der, aaO § 22 Rn. 105[]
  37. BGH, Beschluss vom 14.12. 2000 – IX ZB 105/​00, BGHZ 146, 165, 172[]
  38. HK-InsO/­Kirch­hof, aaO § 22 Rn. 14[]
  39. BGH, Beschluss vom 14.12. 2000, aaO S. 173[]
  40. BGH, Urteil vom 22.01.1985 – VI ZR 131/​83, ZIP 1985, 423, 425; vom 05.01.1995 – IX ZR 241/​93, ZIP 1995, 290, 293; Münch­Komm-InsO/ Bran­des, aaO §§ 60, 61 Rn. 61, 65; HK-InsO/­Loh­mann, aaO § 60 Rn. 14; BTDrucks. 12/​2443 S. 179[]
  41. Ste­fan Mey­er, aaO S. 195, 28[]
  42. vgl. Gra­eber in: Pape/​Graeber, Hand­buch der Insol­venz­ver­wal­ter­haf­tung, 2009, Teil 2 Rn. 392; Ste­fan Mey­er, aaO S. 198[]
  43. Gra­eber, aaO Rn. 396[]
  44. vgl. BGH, Urteil vom 18.12. 2008 – IX ZR 179/​07, WM 2009, 324 Rn. 11[]
  45. vgl. Gra­eber, aaO Rn. 398[]