Nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bo­te für Han­dels­ver­tre­ter

§ 90a HGB fin­det auf Wett­be­werbs­ab­re­den Anwen­dung, die nach der for­mel­len Been­di­gung des Han­dels­ver­tre­ter­ver­trags ver­ein­bart wer­den, wenn sich die Par­tei­en über wesent­li­che Ele­men­te der Wett­be­werbs­ab­re­de schon wäh­rend der Lauf­zeit des Han­dels­ver­tre­ter­ver­tra­ges geei­nigt haben 1. Sieht das Wett­be­werbs­ver­bot eine Über­schrei­tung der in § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB genann­ten zeit­li­chen, ört­li­chen und/​oder gegen­ständ­li­chen Gren­zen vor, so ist es nicht ins­ge­samt unwirk­sam, son­dern nur im Umfang der Über­schrei­tung.

Nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bo­te für Han­dels­ver­tre­ter

Wett­be­werbs­ab­re­de als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung?

Die Wirk­sam­keit der Wett­be­werbs­ab­re­de beur­teilt sich im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall nicht nach § 307 Abs. 1 BGB. Die­se Vor­schrift fin­det kei­ne Anwen­dung, weil es sich bei der Abre­de zwi­schen den Par­tei­en nicht um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen han­delt, da sie im Ein­zel­nen aus­ge­han­delt wor­den ist, § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB.

Das Aus­han­deln einer Ver­trags­be­din­gung erfor­dert zwar mehr als blo­ßes Ver­han­deln. Der Ver­wen­der muss viel­mehr den geset­zes­frem­den Kern­ge­halt der Klau­sel – also die den wesent­li­chen Inhalt der gesetz­li­chen Rege­lung ändern­den oder ergän­zen­den Bestim­mun­gen – ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on stel­len und dem Ver­hand­lungs­part­ner Gestal­tungs­frei­heit zur Wah­rung eige­ner Inter­es­sen ein­räu­men mit zumin­dest der rea­len Mög­lich­keit, die inhalt­li­che Aus­ge­stal­tung der Ver­trags­be­din­gun­gen beein­flus­sen zu kön­nen 2. Es ist dabei nicht not­wen­dig, dass der Ver­wen­der eine Klau­sel "von Grund auf" zur Dis­po­si­ti­on stellt; aus­rei­chend ist, dass der ande­re Teil auf die Moda­li­tä­ten des geset­zes­frem­den Kerns Ein­fluss neh­men kann 3. Das Aus­han­deln setzt auch nicht vor­aus, dass eine vor­for­mu­lier­te Klau­sel tat­säch­lich abge­än­dert wird. Bei unver­än­der­tem Text kann ein Aus­han­deln vor­lie­gen, wenn sich der ande­re Teil nach gründ­li­cher Erör­te­rung mit der Rege­lung ein­ver­stan­den erklärt hat 4. Wird ein Klau­sel­werk an meh­re­ren zen­tra­len Punk­ten abge­än­dert, kann dies dafür spre­chen, dass die Par­tei­en alle sach­lich damit zusam­men­hän­gen­den Bedin­gun­gen in ihren Gestal­tungs­wil­len auf­ge­nom­men und damit das gan­ze Klau­sel­werk aus­ge­han­delt haben 5.

Hier­von aus­ge­hend war im vor­lie­gen­den Fall ein Aus­han­deln der Wett­be­werbs­ab­re­de anzu­neh­men. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Geschäfts­her­rin, eine Ver­si­che­rungs­ge­sell­schaft, auf einem Wett­be­werbs­ver­bot über­haupt bestan­den hat. Denn § 90a HGB geht grund­sätz­lich von der Zuläs­sig­keit nach­ver­trag­li­cher Wett­be­werbs­ver­bo­te aus. AGB-recht­lich rele­vant kann nur die Aus­ge­stal­tung eines Wett­be­werbs­ver­bots im Ein­zel­fall sein. Ent­schei­dend ist daher, ob die Han­dels­ver­tre­te­rin auf die kon­kre­te Aus­ge­stal­tung Ein­fluss neh­men konn­te. Das war nach den Fest­stel­lun­gen der Fall. Danach tausch­ten sich die Par­tei­en mehr­fach über den Inhalt des anvi­sier­ten Wett­be­werbs­ver­bots aus, unter­brei­te­ten sich wech­sel­sei­tig ent­spre­chen­de Ent­wür­fe und nah­men zu den Ent­wür­fen der Gegen­sei­te Stel­lung. Hier­bei konn­te die Han­dels­ver­tre­te­rin gegen­über der Vor­la­ge der Ver­si­che­rungs­ge­sell­schaftn wesent­li­che Ände­run­gen durch­set­zen. So wur­de die Lauf­zeit des Wett­be­werbs­ver­bots für das Aus­land auf zwei Jah­re ver­kürzt. Bestimm­te Tätig­kei­ten, wie etwa die Ver­mitt­lung von Immo­bi­li­en­fi­nan­zie­run­gen oder bestimm­te Bera­tungs­leis­tun­gen wur­den von dem Ver­bot aus­ge­nom­men.

Nicht gefolgt wer­den kann der Auf­fas­sung der Han­dels­ver­tre­te­rin dar­in, dass die Dau­er des Wett­be­werbs­ver­bots für das Inland nicht aus­ge­han­delt wor­den sei. Die Han­dels­ver­tre­te­rin hat­te sich zunächst zur Dau­er des Wett­be­werbs­ver­bots nicht geäu­ßert, wor­auf­hin die Ver­si­che­rungs­ge­sell­schaft ein drei­jäh­ri­ges Ver­bot ein­heit­lich für das In- und Aus­land vor­schlug. Dar­auf­hin bot die Han­dels­ver­tre­te­rin an, die Ver­bots­dau­er für das Inland bei drei Jah­ren zu belas­sen, sie für das Aus­land jedoch auf zwei Jah­re abzu­kür­zen. Dies wur­de ver­ein­bart.

Unzu­tref­fend ist auch der wei­te­re Angriff, jeden­falls die Abgel­tung der Karenz­ent­schä­di­gung nach § 90a Abs. 1 Satz 3 HGB durch die Abfin­dung nach dem "Geschäfts­wert­mo­dell" sei nicht aus­ge­han­delt. Hier­zu wur­de im Aus­gangs­punkt fest­ge­stellt, dass es sich bei dem "Geschäfts­wert­mo­dell" um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen der Ver­si­che­rungs­ge­sell­schaftn han­delt. Garan­tiert ist der Han­dels­ver­tre­te­rin dort unter ande­rem der Aus­gleich in Höhe eines durch­schnitt­li­chen Jah­res­ein­kom­mens. Dar­auf ist der Anspruch des Ver­tre­ters gemäß § 89b HGB anzu­rech­nen. Die in die­sen Bedin­gun­gen gere­gel­ten Aus­gleichs­zah­lun­gen sind von dem Abschluss eines Wett­be­werbs­ver­bots durch den Ver­si­che­rungs­ver­tre­ter abhän­gig. Sowohl schon bei der Ver­ein­ba­rung des "Geschäfts­wert­mo­dells" mit G., dem Rechts­vor­gän­ger der Han­dels­ver­tre­te­rin, als auch im Zusam­men­hang mit der Ver­ein­ba­rung des Wett­be­werbs­ver­bots mit der Han­dels­ver­tre­te­rin sind Tei­le die­ser Rege­lung von der Ver­si­che­rungs­ge­sell­schaftn ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on gestellt und sogar geän­dert wor­den. Mit der Ver­ein­ba­rung des "Geschäfts­wert­mo­dells" ist G. aus­drück­lich abwei­chend von Zif­fer 2 der Bedin­gun­gen zum "Geschäfts­wert­mo­dell" als garan­tier­te Ein­mal­zah­lung ein Betrag, der dem 1,8fachen des durch­schnitt­li­chen Jah­res­ein­kom­mens ent­spricht, zuge­sagt wor­den. In ihrem ers­ten Ent­wurf der Ver­ein­ba­rung eines Wett­be­werbs­ver­bots vom 04.01.2006 setz­te die Ver­si­che­rungs­ge­sell­schaft das "Geschäfts­wert­mo­dell" vor­aus und sah die Abgel­tung der Karenz­ent­schä­di­gung durch die Abfin­dung nach dem Modell vor. Dar­auf schlug die Han­dels­ver­tre­te­rin eine Ein­mal­zah­lung in Höhe des 1,8fachen Jah­res­ein­kom­mens vor, die sie mit 745.259,09 € bezif­fer­te. Von Detail­re­ge­lun­gen zu wei­te­ren Punk­ten abge­se­hen, soll­ten den Par­tei­en kei­ne wei­te­ren wech­sel­sei­ti­gen Ansprü­che aus dem Ver­tre­ter­ver­trag zuste­hen. Nach­dem die Ver­si­che­rungs­ge­sell­schaft einen wei­te­ren Ent­wurf über­sandt hat­te, unter­brei­te­te die Han­dels­ver­tre­te­rin am 21.03.2006 einen Gegen­vor­schlag. Dort bezif­fer­te sie das 1,8fache Jah­res­ein­kom­men mit 736.402,90 €. Die wech­sel­sei­ti­gen Ansprü­che ein­schließ­lich eines Aus­gleichs­an­spruchs nach § 89b HGB soll­ten damit abge­gol­ten sein. Dar­auf leg­te die Ver­si­che­rungs­ge­sell­schaft der Han­dels­ver­tre­te­rin zwei Schrift­stü­cke vor. In dem einen war unter ande­rem gere­gelt, dass der Han­dels­ver­tre­te­rin ent­spre­chend den Bedin­gun­gen zum "Geschäfts­wert­mo­dell" 736.402,90 € garan­tiert wür­den. Damit sei­en alle wech­sel­sei­ti­gen Ansprü­che, ein­schließ­lich eines etwai­gen Aus­gleichs­an­spruchs nach § 89b HGB abge­gol­ten. Das zwei­te Schrift­stück ent­hielt die Rege­lung des Wett­be­werbs­ver­bots nebst der For­mu­lie­rung, dass mit der Abfin­dung nach dem "Geschäfts­wert­mo­dell" auch der Aus­gleich für das Wett­be­werbs­ver­bot abge­gol­ten wer­de. Bei­de Par­tei­en unter­zeich­ne­ten die Schrift­stü­cke am 27.03.2006. Aus all­dem ergibt sich, dass die die ursprüng­li­che Garan­tie­sum­me des "Geschäfts­wert­mo­dells" über­stei­gen­de Aus­gleichs­zah­lung indi­vi­du­ell mit G. aus­ge­han­delt war. Von der Han­dels­ver­tre­te­rin stammt auch der Vor­schlag, mit der Aus­gleichs­zah­lung nicht nur die Karenz­ent­schä­di­gung, son­dern auch den im "Geschäfts­wert­mo­dell" nur anzu­rech­nen­den Aus­gleich nach § 89b HGB abzu­gel­ten sowie ande­rer­seits eine umfas­sen­de Abgel­tung auch der Ansprü­che der Ver­si­che­rungs­ge­sell­schaftn zu ver­ein­ba­ren. Damit ist die Höhe des Aus­gleichs für das Wett­be­werbs­ver­bot ins­ge­samt zwi­schen den Par­tei­en aus­ge­han­delt wor­den.

Teil­un­wirk­sam­keit der Wett­be­werbs­ab­re­de

Die Wett­be­werbs­ab­re­de ist teil­wei­se, näm­lich in den durch § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB – der auf den Fall Anwen­dung fin­det – vor­ge­ge­be­nen Gren­zen wirk­sam. Im Übri­gen ist sie unwirk­sam. Soweit sie wirk­sam ist, war der ursprüng­li­che Fest­stel­lungs­an­trag unbe­grün­det und ist auch der auf die Fest­stel­lung sei­ner Erle­di­gung gerich­te­te Fest­stel­lungs­an­trag unbe­grün­det.

§ 90a Abs. 1 Satz 2 HGB ist, wie das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend erkannt hat, als Maß­stab für die Beur­tei­lung der Wett­be­werbs­ab­re­de her­an­zu­zie­hen. Nach die­ser Vor­schrift kann eine Abre­de, die den Han­dels­ver­tre­ter nach Been­di­gung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses in sei­ner gewerb­li­chen Tätig­keit beschränkt, für längs­tens zwei Jah­re von der Been­di­gung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses an getrof­fen wer­den. Sie darf sich nur auf den dem Han­dels­ver­tre­ter zuge­wie­se­nen Bezirk oder Kun­den­kreis und nur auf die Gegen­stän­de erstre­cken, hin­sicht­lich deren sich der Han­dels­ver­tre­ter um die Ver­mitt­lung oder den Abschluss von Geschäf­ten für den Unter­neh­mer zu bemü­hen hat.

Die Han­dels­ver­tre­te­rin ist ein Ver­si­che­rungs­ver­tre­ter. Aller­dings fin­den gemäß § 92 Abs. 2 HGB auf das Ver­trags­ver­hält­nis zwi­schen dem Ver­si­che­rungs­ver­tre­ter und dem Ver­si­che­rer – von gesetz­li­chen Aus­nah­men abge­se­hen, die hier nicht in Betracht kom­men – die Vor­schrif­ten über das Ver­trags­ver­hält­nis zwi­schen dem Han­dels­ver­tre­ter und dem Unter­neh­mer Anwen­dung. Das gilt auch für die Anwen­dung des § 90a HGB 6.

Das ver­ein­bar­te Wett­be­werbs­ver­bot ist eine Wett­be­werbs­ab­re­de im Sin­ne des § 90a Abs. 1 Satz 1 HGB. Es beschränk­te die Han­dels­ver­tre­te­rin nach Been­di­gung des Ver­si­che­rungs­ver­tre­ter­ver­trags­ver­hält­nis­ses in der Aus­übung ihrer gewerb­li­chen Tätig­keit. Das Gesetz ent­hält kei­ne Aus­sa­ge dazu, wann die­se Abre­de getrof­fen wor­den sein muss. Dem Wort­laut lässt sich ins­be­son­de­re kei­ne Ein­schrän­kung dahin ent­neh­men, dass eine nach Been­di­gung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses getrof­fe­ne Wett­be­werbs­ab­re­de nicht von der Rege­lung erfasst wäre.

Auch der Sinn und Zweck der Vor­schrift gebie­tet kei­ne ein­schrän­ken­de Aus­le­gung dahin, dass sie auf den vor­lie­gen­den Fall nicht anzu­wen­den wäre. Die Vor­schrift dient dazu, den Han­dels­ver­tre­ter davor zu schüt­zen, dass ihm der Unter­neh­mer, von dem er wirt­schaft­lich abhän­gig ist, eine Wett­be­werbs­ab­re­de auf­zwingt 7. Die Han­dels­ver­tre­te­rin ist in die­sem Sin­ne schutz­wür­dig.

Zwar wur­de die Wett­be­werbs­ab­re­de nach der for­mel­len Been­di­gung des Han­dels­ver­tre­ter­ver­trags getrof­fen. In sei­nem Urteil vom 05.12.1968 hat der Bun­des­ge­richts­hof aus­ge­führt, die Abhän­gig­keit des Han­dels­ver­tre­ters vom Unter­neh­mer höre mit der Been­di­gung des Han­dels­ver­tre­ter­ver­hält­nis­ses auf. Von die­sem Augen­blick an stün­den sich die Ver­trags­par­tei­en nicht mehr in ihrer Eigen­schaft als Unter­neh­mer und Han­dels­ver­tre­ter gegen­über. Des­halb fie­len Wett­be­werbs­ab­re­den, die erst nach Ver­trags­en­de getrof­fen wür­den, nicht mehr unter die Rege­lung des § 90a HGB, auch wenn sie im Zusam­men­hang mit dem frü­he­ren Han­dels­ver­tre­ter­ver­hält­nis stün­den 8. Dabei kom­me es nicht dar­auf an, ob der Han­dels­ver­tre­ter im Ein­zel­fall schutz­wür­dig sei, viel­mehr lie­ge der Ein­schrän­kung des Anwen­dungs­be­reichs des § 90a HGB eine gene­ra­li­sie­ren­de Betrach­tung zugrun­de 9.

Ein ver­gleich­ba­rer Fall liegt hier jedoch nicht vor. Mit dem "Geschäfts­wert­mo­dell" ist ein wesent­li­ches Ele­ment der spä­te­ren Wett­be­werbs­ab­re­de bereits wäh­rend der Lauf­zeit des Ver­si­che­rungs­ver­tre­ter­ver­trags und damit in der Zeit, in der der Han­dels­ver­tre­ter typi­scher­wei­se vom Unter­neh­mer abhän­gig ist, ver­ein­bart wor­den. Die­se Ver­ein­ba­rung eröff­ne­te der Han­dels­ver­tre­te­rin die Chan­ce, nach Been­di­gung des Ver­tra­ges Ansprü­che gegen die Ver­si­che­rungs­ge­sell­schaft zu erwer­ben, die jedoch davon abhän­gig waren, dass sie sich noch einem Wett­be­werbs­ver­bot unter­warf. Die Ver­ein­ba­rung des "Geschäfts­wert­mo­dells" mach­te damit für die Han­dels­ver­tre­te­rin nur dann einen Sinn, wenn sie schon zu dem Zeit­punkt jeden­falls prin­zi­pi­ell bereit war, die Wett­be­werbs­ab­re­de zu tref­fen. Zwar blieb sie recht­lich frei dar­in, sich bei Been­di­gung des Ver­tra­ges einer sol­chen Tätig­keits­be­schrän­kung zu unter­wer­fen. Fak­tisch wur­de sie hier­durch aber einem Druck unter­wor­fen, dies zu tun, weil sie nur auf die­se Wei­se die Ansprü­che aus dem "Geschäfts­wert­mo­dell" rea­li­sie­ren konn­te, die sie bereits wäh­rend der Lauf­zeit des Ver­tre­ter­ver­tra­ges gesi­chert vor Augen hat­te. In die­se Situa­ti­on ist sie bereits durch die Ver­ein­ba­rung des "Geschäfts­wert­mo­dells" gera­ten, die zu einem Zeit­punkt geschah, in dem der Han­dels­ver­tre­ter eines beson­de­ren Schut­zes bedarf.

Über­schrei­tet die Wett­be­werbs­ab­re­de die durch § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB gezo­ge­nen Gren­zen, so führt das nicht zu ihrer Unwirk­sam­keit. Sie bleibt viel­mehr in die­sen Gren­zen wirk­sam. Das gilt sowohl im Fall der Über­schrei­tung der Höchst­dau­er des Wett­be­werbs­ver­bots nach Halb­satz 1 als auch bei Über­schrei­tung sei­ner ört­li­chen und gegen­ständ­li­chen Vor­ga­ben nach Halb­satz 2 der Vor­schrift. Das Beru­fungs­ge­richt hat die Wett­be­werbs­ab­re­de zutref­fend in die­se gesetz­li­chen Schran­ken zurück­ge­führt. Eine wei­ter­ge­hen­de Unwirk­sam­keit der Wett­be­werbs­ab­re­de aus ande­ren Grün­den hat es zu Recht ver­neint.

Nach ein­hel­li­ger Mei­nung zu § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB a.F. – der frü­he­re Satz 2 ent­spricht dem heu­ti­gen Satz 2 Halb­satz 1 – führt eine Über­schrei­tung der gesetz­lich zuläs­si­gen Dau­er des Wett­be­werbs­ver­bots nicht ins­ge­samt zu sei­ner Unwirk­sam­keit. Viel­mehr tritt an die Stel­le der unzu­läs­sig lan­gen Frist die gesetz­li­che Höchst­dau­er von zwei Jah­ren 10. Für die auf den Fall anzu­wen­den­de aktu­el­le Fas­sung der Vor­schrift gilt nichts ande­res 11. Das stellt auch die Revi­si­on nicht in Fra­ge.

Bei Über­schrei­tung der in § 90a Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 2 HGB genann­ten ört­li­chen und gegen­ständ­li­chen Gren­zen eines Wett­be­werbs­ver­bots fin­det eben­falls eine Reduk­ti­on auf den gesetz­lich zuläs­si­gen Gehalt statt. Das ergibt sich ein­deu­tig aus dem Wil­len des Gesetz­ge­bers. § 90a Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 2 HGB ist durch Gesetz vom 23.10.1989 12 ein­ge­führt wor­den. In der Begrün­dung des Geset­zes­ent­wurfs 13 heißt es dazu: "Die Bestim­mung in § 90a Abs. 4, nach der abwei­chen­de, für den Han­dels­ver­tre­ter nach­tei­li­ge Ver­ein­ba­run­gen nicht getrof­fen wer­den kön­nen, gilt auch für die neue Rege­lung des § 90a Abs. 1 Satz 2. Eine Abre­de, wel­che die in § 90a Abs. 1 Satz 2 vor­ge­schrie­be­nen Beschrän­kun­gen nicht beach­tet, ist nicht nich­tig; ihr Inhalt bestimmt sich viel­mehr nach dem gesetz­li­chen Schutz­um­fang". Das ent­spricht dem Ver­ständ­nis der weit über­wie­gen­den Mei­nung in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur 14.

Auch im Hin­blick auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zu Wett­be­werbs­ver­bo­ten von aus Sozie­tä­ten aus­ge­schie­de­nen Frei­be­ruf­lern ist kei­ne ande­re Beur­tei­lung gebo­ten. Danach hängt in jenen Fäl­len die Wirk­sam­keit der Wett­be­werbs­ab­re­de davon ab, dass sie in räum­li­cher, gegen­ständ­li­cher und zeit­li­cher Hin­sicht das not­wen­di­ge Maß nicht über­schrei­tet. Über­schrei­tet die Abre­de aus­schließ­lich die zeit­li­chen Gren­zen, ist sie im Übri­gen aber unbe­denk­lich, kommt eine gel­tungs­er­hal­ten­de Reduk­ti­on auf die erlaub­te Dau­er in Betracht. Die Miss­ach­tung der gegen­ständ­li­chen und räum­li­chen Gren­zen führt dage­gen zur Nich­tig­keit des Ver­bots gemäß § 138 BGB 15. Die­se Dif­fe­ren­zie­rung wird damit begrün­det, dass bei einer nicht nur zeit­li­chen Über­schrei­tung der zuläs­si­gen Gren­zen das Gericht den übri­gen Inhalt der Ver­ein­ba­rung rechts­ge­stal­tend fest­le­gen müss­te. Das über­dehnt den dem Gericht ein­ge­räum­ten Gestal­tungs­spiel­raum. Zudem wider­spricht eine wei­ter­ge­hen­de gel­tungs­er­hal­ten­de Reduk­ti­on dem mit § 138 BGB ver­folg­ten Zweck, den Betrof­fe­nen das Risi­ko der Nich­tig­keit ihrer Ver­ein­ba­rung zuzu­wei­sen 16.

Die­se Erwä­gun­gen kön­nen auf die Beur­tei­lung der Wett­be­werbs­ab­re­de eines aus­ge­schie­de­nen Ver­si­che­rungs­ver­tre­ters nicht über­tra­gen wer­den. Anders als in den von der Revi­si­on ange­führ­ten Fäl­len liegt mit § 90a Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 2 HGB eine gesetz­li­che Vor­ga­be für die Zuläs­sig­keit von Wett­be­werbs­ab­re­den in ört­li­cher und gegen­ständ­li­cher Hin­sicht vor. Dem Gericht wird daher nicht ange­son­nen, aus einer Viel­zahl denk­ba­rer Gestal­tungs­va­ri­an­ten zu wäh­len. Viel­mehr beschränkt sich das Gericht dar­auf, die Abre­de auf das gesetz­lich vor­ge­ge­be­ne, zuläs­si­ge Maß zurück­zu­füh­ren. Auch das Argu­ment der Zuwei­sung des Nich­tig­keits­ri­si­kos ent­fal­tet kei­ne Über­zeu­gungs­kraft. Erschöpft sich der Rechts­ver­stoß in der Über­schrei­tung der zeit­li­chen, ört­li­chen oder gegen­ständ­li­chen Gren­zen des Wett­be­werbs­ver­bots, wird ein gesetz­mä­ßi­ger Zustand durch Anwen­dung des § 90a HGB her­ge­stellt. Die­ses vom Gesetz­ge­ber gewünsch­te Ergeb­nis, das auch dem Par­tei­wil­len Rech­nung trägt, wür­de kon­ter­ka­riert, wäre das Wett­be­werbs­ver­bot bei einer Über­schrei­tung der ört­li­chen oder gegen­ständ­li­chen Gren­zen im glei­chen Umfang nich­tig, wie das in den oben beschrie­be­nen Fäl­len im Rah­men des § 138 BGB ange­nom­men wird.

Nicht zu bean­stan­den ist vor die­sem Hin­ter­grund auch, dass das Beru­fungs­ge­richt § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB als Spe­zi­al­re­ge­lung zu § 138 BGB ange­se­hen hat, soweit es um die Wirk­sam­keit einer Wett­be­werbs­ab­re­de in zeit­li­cher, ört­li­cher und gegen­ständ­li­cher Hin­sicht geht. Die Nich­tig­keit der Wett­be­werbs­ab­re­de nach § 138 BGB hat es rechts­feh­ler­frei ver­neint, weil Umstän­de, die über die genann­ten Aspek­te hin­aus­gin­gen und die geeig­net sein könn­ten, ein Sit­ten­wid­rig­keits­ur­teil zu tra­gen, nicht fest­ge­stellt sind. Die Revi­si­on zeigt inso­weit kei­nen über­gan­ge­nen Vor­trag auf.

Eben­so wenig nötigt die Han­dels­ver­tre­ter­Richt­li­nie zu einer ande­ren Bewer­tung. Es unter­liegt kei­nem ver­nünf­ti­gen Zwei­fel, dass Art.20 HVRL inso­weit kei­ne für die Han­dels­ver­tre­te­rin güns­ti­ge­re Aus­le­gung von § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB gebie­tet.

Da Ver­si­che­rungs­ver­tre­ter von der Han­dels­ver­tre­ter­richt­li­nie nicht erfasst wer­den (vgl. Art. 1 Abs. 2 HVRL), ergibt sich die Not­wen­dig­keit einer richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung nicht aus dem Euro­pa­recht selbst. Eine richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung von § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB ist jedoch wegen des Gebots der ein­heit­li­chen Aus­le­gung des natio­na­len Rechts erfor­der­lich. § 90a HGB dient der Umset­zung von Art.20 HVRL 17. Der deut­sche Gesetz­ge­ber stellt gemäß § 92 Abs. 2 HGB die Ver­si­che­rungs­ver­tre­ter den Han­dels­ver­tre­tern gleich. Eine gespal­te­ne Aus­le­gung des § 90a HGB je nach­dem, ob er direkt oder kraft des Ver­wei­ses des § 92 Abs. 2 HGB Anwen­dung fin­det, kommt nicht in Betracht. Denn es gibt kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass der Gesetz­ge­ber Han­dels­ver­tre­ter und Ver­si­che­rungs­ver­tre­ter hin­sicht­lich der nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ab­re­den unter­schied­lich behan­deln woll­te 18.

Erfasst die Richt­li­nie Wett­be­werbs­ab­re­den, die nach der Been­di­gung des Han­dels­ver­tre­ter­ver­trags getrof­fen wer­den, hät­te das kei­ne Abwei­chung vom Aus­le­gungs­er­geb­nis des Bun­des­ge­richts­hofs zur Fol­ge. In zeit­li­cher Hin­sicht ist die Wett­be­werbs­ab­re­de nach Art.20 Abs. 3 HVRL längs­tens zwei Jah­re nach Been­di­gung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses wirk­sam (eng­li­sche Fas­sung: "… shall be valid for not more then two years …"; fran­zö­si­sche Fas­sung: "… n´est val­ab­le que pour une péri­ode maxi­ma­le de deux ans …"). Das belegt ein­deu­tig, dass ein Wett­be­werbs­ver­bot, das län­ger als zwei Jah­re gel­ten soll, nicht ent­fällt, son­dern auf zwei Jah­re redu­ziert wird. Eben­so ist nach Art.20 Abs. 2 Buch­sta­be b HVRL eine Wett­be­werbs­ab­re­de nur gül­tig, wenn und soweit sie sich auf den dem Han­dels­ver­tre­ter zuge­wie­se­nen Bezirk oder Kun­den­kreis sowie auf die Waren­gat­tun­gen erstreckt, die gemäß dem Ver­trag Gegen­stand sei­ner Ver­tre­tung sind. Aus dem "soweit" (eng­li­sche Fas­sung: "… valid only if and to the extent that …"; fran­zö­si­sche Fas­sung: "… n´est val­ab­le que si et dans la mes­u­re où …") folgt klar, dass die Unwirk­sam­keit der Wett­be­werbs­ab­re­de nur in dem Umfang ein­tritt, in dem die Vor­ga­ben der Rege­lung – der die­je­ni­gen des § 90a Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 2 HGB ent­spre­chen – über­schrit­ten wer­den.

Nichts ande­res gäl­te, soll­te, wie die Revi­si­on der Ver­si­che­rungs­ge­sell­schaftn meint, Art.20 HVRL auf nach Ver­trags­be­en­di­gung abge­schlos­se­ne Wett­be­werbs­ab­re­den – auch in der hier vor­lie­gen­den Ver­knüp­fung mit der vor­he­ri­gen Ver­ein­ba­rung des "Geschäfts­wert­mo­dells" – kei­ne Anwen­dung fin­den. Denn dann bil­de­te § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB in der Aus­le­gung durch den Bun­des­ge­richts­hof eine nach Art.20 Abs. 4 HVRL zuläs­si­ge wei­te­re Beschrän­kung der Anwend­bar­keit der Wett­be­werbs­ab­re­de.

Einer Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on gemäß Art. 267 AEUV bedarf es ange­sichts die­ses ein­deu­ti­gen Befun­des nicht 19.

Das Beru­fungs­ge­richt hat das Wett­be­werbs­ver­bot zutref­fend auf den nach § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB zuläs­si­gen Inhalt redu­ziert. Die Dau­er des Wett­be­werbs­ver­bots war auf zwei Jah­re zu beschrän­ken, § 90a Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 1 HGB. Das Wett­be­werbs­ver­bot erstreck­te sich räum­lich auf das Inland, weil die Han­dels­ver­tre­te­rin nach der geleb­ten Ver­trags­pra­xis im gesam­ten Inland aktiv war, so dass die­ses dem ihr zuge­wie­se­nen Bezirk (§ 90a Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 2 HGB) ent­spricht. Für das Aus­land ent­fiel das Ver­bot dage­gen voll­stän­dig, weil die Han­dels­ver­tre­te­rin nicht außer­halb der Bun­des­re­pu­blik tätig gewe­sen war. In gegen­ständ­li­cher Hin­sicht hat das Beru­fungs­ge­richt fest­ge­stellt, dass sich die Han­dels­ver­tre­te­rin für die Ver­si­che­rungs­ge­sell­schaft um die Ver­mitt­lung und den Abschluss ver­schie­den­ar­ti­ger Ver­si­che­rungs­ver­trä­ge, Fonds­be­tei­li­gun­gen und Ver­trä­ge zur betrieb­li­chen Alters­vor­sor­ge zu bemü­hen hat­te. Es ist daher mit Recht davon aus­ge­gan­gen, dass das Wett­be­werbs­ver­bot die Ver­mitt­lungs- und Bera­tungs­tä­tig­keit für Ver­si­che­rungs- oder sons­ti­ge Finanz­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men erfasst, mit Aus­nah­me der in der Wett­be­werbs­ab­re­de gestat­te­ten Geschäf­te.

Der unter­las­se­ne Ver­zicht auf die unwirk­sa­me Wett­be­werbs­ab­re­de

Die Ver­si­che­rungs­ge­sell­schaft hat sich jeden­falls dadurch scha­dens­er­satz­pflich­tig gemacht, weil sie nicht – wie von der Han­dels­ver­tre­te­rin vor­pro­zes­su­al gefor­dert – auf die Ein­hal­tung der Wett­be­werbs­ab­re­de ver­zich­tet hat, soweit die­se unwirk­sam war. Die außer­pro­zes­sua­le Gel­tend­ma­chung unbe­rech­tig­ter Ansprü­che oder nicht bestehen­der Rech­te kann inner­halb einer Ver­trags­be­zie­hung eine Pflicht­ver­let­zung dar­stel­len, die zu einem Scha­dens­er­satz­an­spruch füh­ren kann. Eine Par­tei, die von ihrem Ver­trags­part­ner etwas ver­langt, das ihr nach dem Ver­trag nicht geschul­det ist, oder ein Gestal­tungs­recht aus­übt, das nicht besteht, ver­letzt ihre Pflicht zur Rück­sicht­nah­me nach § 241 Abs. 2 BGB 20. Einer sol­chen Rechts­an­ma­ßung steht wer­tungs­mä­ßig die Wei­ge­rung gleich, auf die Durch­set­zung eines nicht bestehen­den aber zwi­schen den Par­tei­en strei­ti­gen Rechts zu ver­zich­ten. Vor die­sem Hin­ter­grund stellt das rechts­wid­ri­ge Fest­hal­ten des ande­ren Teils an einem unwirk­sa­men Wett­be­werbs­ver­bot eine Pflicht­ver­let­zung dar.

Die Ver­si­che­rungs­ge­sell­schaft hat die­se Pflicht­ver­let­zung zu ver­tre­ten, weil sie fahr­läs­sig gehan­delt hat­te, § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sie hat nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ihr feh­len­des Ver­schul­den dar­zu­le­gen und gege­be­nen­falls zu bewei­sen. Der Gläu­bi­ger eines Wett­be­werbs­ver­bots han­delt, indem er auf des­sen Ein­hal­tung pocht, nicht fahr­läs­sig, wenn er sei­nen Rechts­stand­punkt sorg­fäl­tig über­prüft und die­ser plau­si­bel ist 21. Das Beru­fungs­ge­richt hat sich dies­be­züg­lich den Erwä­gun­gen des Land­ge­richts ange­schlos­sen und eine Ent­las­tung der Ver­si­che­rungs­ge­sell­schaftn im Hin­blick auf das aus­führ­li­che Schrei­ben ver­neint, mit dem die Han­dels­ver­tre­te­rin ihr Begeh­ren, die Ver­si­che­rungs­ge­sell­schaft möge auf die Durch­füh­rung des Wett­be­werbs­ver­bots ver­zich­ten, begrün­det hat­te. Die­se tatrich­ter­li­che Wer­tung, die von der Revi­si­on nicht ange­grif­fen wird, ist revi­si­ons­recht­lich hin­zu­neh­men. Auf die­ser Grund­la­ge konn­te die Han­dels­ver­tre­te­rin Scha­dens­er­satz für den wegen der Befol­gung des unwirk­sa­men Wett­be­werbs­ver­bots ent­gan­ge­nen Gewinn bean­spru­chen. Des­sen abs­trak­te Berech­nung (§ 252 Satz 2 BGB, § 287 ZPO) unter Her­an­zie­hung des Durch­schnitts­ge­winns der letz­ten drei Jah­re begeg­net kei­nen Beden­ken.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 25. Okto­ber 2012 – VII ZR 56/​11

  1. Abgren­zung von BGH, Urteil vom 05.12.1968 – VII ZR 102/​66, BGHZ 51, 184[]
  2. BGH, Urteil vom 14.04.2005 – VII ZR 56/​04, NJW-RR 2005, 1040; Urteil vom 16.07.1998 – VII ZR 9/​97, NJW 1998, 3488, 3489; Urteil vom 05.12.1995 – X ZR 14/​93, NJW-RR 1996, 783, 787 jeweils m.w.N.[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 16.07.1998 – VII ZR 9/​97, NJW 1998, 3488, 3489[]
  4. BGH, Urteil vom 05.12.1995 – X ZR 14/​93, NJW-RR 1996, 783, 787; Urteil vom 26.02.1992 – XII ZR 129/​90, NJW 1992, 2283, 2285[]
  5. vgl. Ulmer/​Habersack in Ulmer/​Brandner/​Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 305 BGB Rn. 55; Pfeif­fer in Wolf/​Lindacher/​Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 305 BGB Rn. 41 jeweils m.w.N.[]
  6. vgl. Brüg­ge­mann in Groß­kom­men­tar HGB, 4. Aufl., § 92 Rn. 4; OLG Zwei­brü­cken, NJW-RR 1996, 285[]
  7. vgl. BT-Drucks. 1/​3856, S. 37; BGH, Urteil vom 05.12.1968 – VII ZR 102/​66, BGHZ 51, 184, 187[]
  8. BGH, Urteil vom 05.12.1968 – VII ZR 102/​66, BGHZ 51, 184, 187; bestä­tigt im Urteil vom 24.11.1969 VII ZR 146/​67, BGHZ 53, 89, 90 und Urteil vom 30.12.1970 VII ZR 141/​68, BGHZ 55, 124, 126; dem fol­gend etwa BFH, BFH/​NV 2008, 1491, 1492; OLG Nürn­berg, Urteil vom 26.01.2011 – 12 U 1503/​10; Baumbach/​Hopt, HGB, 35. Aufl., § 90a Rn. 11; Busche in Oet­ker, HGB, 2. Aufl., § 90a Rn. 15; Münch­Komm-HGB/­von Heu­nin­gen-Hue­ne, 3. Aufl., § 90a Rn. 13; Löwisch in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 2. Aufl., § 90a Rn. 6; Schrö­der in Hand­buch des gesam­ten Ver­triebs­rechts, 4. Aufl., Bd. 1, Kap. X Rn. 67[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 05.12.1968 – VII ZR 102/​66, BGHZ 51, 184, 188; Köh­ler in Fest­schrift für Ritt­ner, S. 265, 266 Fn. 7[]
  10. BGH, Urteil vom 25.11.1963 – VII ZR 29/​62, BGHZ 40, 235, 239; Urteil vom 16.11.1972 – VII ZR 53/​72, BGHZ 59, 387, 391; OLG Mün­chen, BB 1963, 1194; Brüg­ge­mann in Groß­kom­men­tar HGB, 3. Aufl., § 90a Anm. 2 mit § 74a Anm. 5; Son­nen­schein in Hey­mann, HGB, § 90a Rn. 32[]
  11. vgl. Baumbach/​Hopt, HGB, 35. Aufl., § 90a Rn. 31; Münch­Komm-HGB/­von Heu­nin­gen­Hue­ne, 3. Aufl., § 90a Rn. 29; Busche in Oet­ker, HGB, 2. Aufl., § 90a Rn. 45; Schrö­der in Hand­buch des gesam­ten Ver­triebs­rechts, 4. Aufl., Bd. 1, Kap. X Rn. 67; Emde, Ver­triebs­recht, 2. Aufl., § 90a Rn. 51[]
  12. BGBl. I S.1910[]
  13. BT-Drucks. 11/​3077, S. 10[]
  14. BezG Dres­den, DB 1991, 1620; Münch­Komm-HGB/­von Hoy­nin­gen-Hue­ne, 3. Aufl., Rn. 29, 69; Ruß in Glaneg­ger u.a., HGB, 7. Aufl., § 90a Rn. 2; Thu­me in Röhricht/​von West­pha­len, HGB, 3. Aufl., HGB, § 90a Rn. 6; Keß­ler in NK/​HGB, § 90a Rn.20; Busche in Oet­ker, HGB, 2. Aufl., § 90a Rn. 45; Löwisch in Eben­roth u.a., HGB, 2. Aufl., § 90a Rn.19; Gen­zow in Enstha­ler, HGB, 7. Aufl., § 90a Rn.20; a.A. Emde, Ver­triebs­recht, 2. Aufl., § 90a Rn. 51; Schrö­der in Hand­buch des gesam­ten Ver­triebs­rechts, 4. Aufl., Bd. 1, Kap. X Rn. 66[]
  15. vgl. BGH, Urteil vom 18.07.2005 – II ZR 159/​03, NJW 2005, 3061, 3062; Urteil vom 14.07.1997 – II ZR 238/​96, NJW 1997, 3089, 3090 jeweils m.w.N.[]
  16. BGH, Urteil vom 14.07.1997 – II ZR 238/​96, NJW 1997, 3089, 3090 m.w.N.[]
  17. BT-Drucks. 11/​3077, S. 6, 10[]
  18. vgl. BT-Drucks. 1/​3856, S. 39[]
  19. vgl. EuGH, Urteil vom 06.10.1982 – Rs 283/​81, Slg.1982, 3415, 3430 Rn. 16 – C.I.L.F.I.T.[]
  20. vgl. BGH, Urteil vom 23.01.2008 – VIII ZR 246/​06, NJW 2008, 1147 Rn. 12; Urteil vom 16.01.2009 – V ZR 133/​08, BGHZ 179, 238 Rn. 17[]
  21. vgl. BGH, Urteil vom 23.01.2008 – VIII ZR 246/​06, NJW 2008, 1147 Rn. 13; Urteil vom 16.01.2009 – V ZR 133/​08, BGHZ 179, 238 Rn.20[]