Ver­kauf unter­schla­ge­ner Waren – und die Scha­dens­er­satz­pflicht des Käu­fers

Die Scha­dens­er­satz­pflicht des Besit­zers nach § 989 BGB ist nicht auf den Wert der her­aus­zu­ge­ben­den Sache beschränkt, son­dern bestimmt sich nach dem sub­jek­ti­ven Inter­es­se des Eigen­tü­mers an deren Wie­der­erlan­gung 1.

Ver­kauf unter­schla­ge­ner Waren – und die Scha­dens­er­satz­pflicht des Käu­fers

Die ver­schärf­te Haf­tung des Emp­fän­gers der Leis­tung ent­fällt, wenn der Leis­ten­de den Man­gel des Rechts­grunds kennt oder der Emp­fän­ger eine sol­che Kennt­nis bei ihm annimmt. Hat der Emp­fän­ger einer Leis­tung mit einem Ver­tre­ter des Leis­ten­den in sit­ten­wid­ri­ger Wei­se zusam­men­ge­wirkt, haf­tet er nur dann nicht ver­schärft nach § 819 Abs. 1 BGB, wenn die Leis­tung auch in Kennt­nis des Ver­tre­te­nen vom Man­gel des Rechts­grunds erfolgt ist und von die­sem des­we­gen nach § 814 BGB nicht kon­di­ziert wer­den kann.

Im hier ent­schie­de­nen Fall hat­te der Ver­triebs­lei­ter eines Ver­lags­un­ter­neh­mens Remit­ten­ten­ex­em­pla­re ver­bil­ligt wei­ter­ver­kauft und hier­für vom Käu­fer ein pri­va­tes "Zusatz­ho­no­rar" erhal­ten. Nun­mehr ver­lang­te das Ver­lags­un­ter­neh­men von dem Käu­fer den erlit­te­nen Ver­triebs­scha­den als Scha­dens­er­satz.

Der Scha­dens­er­satz­an­spruch des Ver­lags ergibt sich aller­dings nicht aus § 990 Abs. 1, § 989 BGB; denn sie hat ihr Eigen­tum an den Zeit­schrif­ten durch Über­eig­nung an den Käu­fer ver­lo­ren (§ 929 Satz 1 BGB).

Die Über­ga­be nach § 929 Satz 1 BGB stellt einen tat­säch­li­chen Vor­gang dar, näm­lich die Erlan­gung der tat­säch­li­chen Gewalt über die Sache 2. Die­ser muss ein Kon­sens über den Wech­sel im Eigen­be­sitz zugrun­de lie­gen, um die Über­ga­be von einer Besitz­ver­schaf­fung durch ver­bo­te­ne Eigen­macht (§ 858 Abs. 2 BGB) abzu­gren­zen 3. Ein sol­cher Kon­sens liegt nach den von dem Beru­fungs­ge­richt in Bezug genom­me­nen Fest­stel­lun­gen im erst­in­stanz­li­chen Urteil dar­in, dass die von dem Ver­triebs­lei­ter im Namen der Unter­neh­me­rin ver­kauf­ten Zeit­schrif­ten dem Käu­fer in Kar­tons mit dem Fir­menstem­pel und mit Lie­fer­schei­nen der Unter­neh­me­rin zuge­sandt wur­den.

Die Par­tei­en haben sich auch über den Über­gang des Eigen­tums geei­nigt. Die Unter­neh­me­rin wur­de bei dem Abschluss der ding­li­chen Ver­trä­ge durch den Ver­triebs­lei­ter nach § 164 Abs. 1, 3 BGB ver­tre­ten.

Die Über­ga­be nach § 929 Satz 1 BGB stellt einen tat­säch­li­chen Vor­gang dar, näm­lich die Erlan­gung der tat­säch­li­chen Gewalt über die Sache 2. Die­ser muss ein Kon­sens über den Wech­sel im Eigen­be­sitz zugrun­de lie­gen, um die Über­ga­be von einer Besitz­ver­schaf­fung durch ver­bo­te­ne Eigen­macht (§ 858 Abs. 2 BGB) abzu­gren­zen 3. Ein sol­cher Kon­sens liegt im hier ent­schie­de­nen Fall dar­in, dass die von dem Ver­triebs­lei­ter im Namen der Unter­neh­me­rin ver­kauf­ten Zeit­schrif­ten dem Käu­fer in Kar­tons mit dem Fir­menstem­pel und mit Lie­fer­schei­nen der Unter­neh­me­rin zuge­sandt wur­den.

Ver­äu­ßert ein Ver­triebs­lei­ter Waren "unter der Hand", ergibt sich ein Scha­dens­er­satz­an­spruch des Unter­neh­mens gegen den Käu­fer aller­dings nicht aus § 990 Abs. 1, § 989 BGB; denn er hat sein Eigen­tum an den Waren durch Über­eig­nung an den Käu­fer ver­lo­ren (§ 929 Satz 1 BGB). Der gel­tend gemach­te Scha­dens­er­satz­an­spruch auf Ersatz des Ver­triebs­scha­dens kann sich jedoch aus der ver­schärf­ten Haf­tung des Berei­che­rungs­schuld­ners nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 292 Abs. 1, § 989 BGB erge­ben. Der Käu­fer ist dem Unter­neh­men nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zur Her­aus­ga­be der Waren ver­pflich­tet. Er hat­te die­se ohne recht­li­chen Grund erlangt, weil die von ihm mit dem Ver­triebs­lei­ter geschlos­se­nen Kauf­ver­trä­ge nach § 138 Abs. 1 BGB nich­tig sind.

Der Ver­triebs­lei­ter eines Unter­neh­mens hat regel­mä­ßig Hand­lungs­voll­macht nach § 54 Abs. 1 Fall 2 HGB.

Die­se wird näm­lich kon­klu­dent bereits dadurch erteilt, dass einem Ange­stell­ten Zustän­dig­kei­ten und Auf­ga­ben zur eigen­ver­ant­wort­li­chen Erle­di­gung in einem Unter­neh­men über­tra­gen wer­den 4.

Die Fra­ge, ob sich der Hand­lungs­be­voll­mäch­tig­te bei dem Abschluss des Rechts­ge­schäfts noch im Rah­men sei­ner Hand­lungs­voll­macht bewegt hat, kann dahin­ste­hen, wenn der Inha­ber des Han­dels­ge­schäfts sich das Rechts­ge­schäft nach den Grund­sät­zen über die Dul­dungs- oder die Anscheins­voll­macht zurech­nen las­sen muss 5. Die Gren­zen zwi­schen rechts­ge­schäft­lich erteil­ter Hand­lungs­voll­macht mit einer gesetz­lich gere­gel­ten Recht­schein­haf­tung nach § 54 HGB 6 und der all­ge­mei­nen Haf­tung des Ver­tre­te­nen aus ver­an­lass­tem Rechts­schein sind nicht immer trenn­scharf zu zie­hen 7.

Bei der Anscheins­voll­macht kann sich der Ver­tre­te­ne auf den Man­gel der Ver­tre­tungs­macht sei­nes Ver­tre­ters nicht beru­fen, wenn er schuld­haft den Rechts­schein einer Voll­macht ver­an­lasst hat, so dass der Geschäfts­geg­ner nach Treu und Glau­ben mit Rück­sicht auf die Ver­kehrs­sit­te von einer Bevoll­mäch­ti­gung aus­ge­hen darf und auch von ihr aus­ge­gan­gen ist 8.

Dabei braucht das Gericht einem Vor­brin­gen des Unter­neh­mens nicht nach­zu­ge­hen, wonach der Ver­triebs­lei­ter die inter­nen Kon­trol­len umgan­gen habe und allein des­we­gen die Geschäf­te der Geschäfts­füh­rung unbe­kannt geblie­ben sei­en. Der Geschäfts­part­ner hät­te – selbst wenn es sich so ver­hal­ten haben soll­te – den Rechts­schein einer Voll­macht des Ver­triebs­lei­ters nicht unver­schul­det ver­an­lasst, weil die nach außen in Erschei­nung getre­te­nen Umstän­de, die den Rechts­schein ord­nungs­ge­mä­ßer Ver­äu­ße­run­gen her­vor­rie­fen (hier: Aus­lie­fe­rung vom Lager mit Lie­fer­schei­nen und Rech­nun­gen; Bezah­lung durch Last­schrift­ein­zug unter Erfas­sung durch die Buch­hal­tung des Unter­neh­mens), aus der Sphä­re ihres Unter­neh­mens stamm­ten. Der Geschäfts­in­ha­ber muss sich den Anschein einer Voll­macht sei­nes Ange­stell­ten zurech­nen las­sen, den er selbst her­vor­ge­ru­fen hat 9. Die­se Ver­tei­lung der Risi­ken beruht dar­auf, dass der kauf­män­ni­sche Ver­kehr Recht­si­cher­heit sowie ein­fa­che und kla­re Ver­hält­nis­se erfor­dert und dass es dem Geschäfts­part­ner nicht zuge­mu­tet wer­den kann, über die Ermäch­ti­gung des für den Geschäfts­in­ha­ber Auf­tre­ten­den genaue Ermitt­lun­gen anzu­stel­len, solan­ge er nach dem äuße­ren Anschein anzu­neh­men berech­tigt ist, dass der Geschäfts­in­ha­ber das Ver­hal­ten des in sei­nem Namen han­deln­den Ange­stell­ten bil­ligt 10.

Der Geschäfts­part­ner hat auf die Ver­tre­tungs­macht des Ver­triebs­lei­ters ver­traut und durf­te auf die­se nach den Umstän­den gemäß dem Grund­satz von Treu und Glau­ben mit Rück­sicht auf die Ver­kehrs­sit­te auch ver­trau­en.

Auch die vom Ver­triebs­lei­ter vor­ge­nom­me­nen Über­eig­nun­gen sind wirk­sam und für den Geschäfts­herrn bin­dend.

Die ding­li­chen Ver­trä­ge sind nicht nach § 138 Abs. 1 BGB nich­tig. Anders ver­hiel­te es sich zwar, wenn der Geschäfts­part­ner mit dem Ver­triebs­lei­ter bewusst in arg­lis­ti­ger Wei­se zum Nach­teil des Unter­neh­mens zusam­men­ge­wirkt hät­te, um nicht mehr zum Ver­kauf bestimm­te Remis­si­ons­wa­re zu erwer­ben. An einem sol­chen kol­lu­si­ven Vor­ge­hen fehlt es jedoch, wenn der Geschäftsppart­ner nicht erkannt hat, dass der Ver­triebs­lei­ter nicht zum Ver­trieb bestimm­te Ware an ihn ver­äu­ßer­te, son­dern er von einem "regu­lä­ren" Ver­kauf von Rest­pos­ten durch den für den Ver­kauf zustän­di­gen Ver­triebs­lei­ter aus­ging.

Die Beru­fung des Geschäfts­part­ners auf die Wirk­sam­keit der mit dem Ver­triebs­lei­ter ver­ein­bar­ten Über­eig­nun­gen stellt sich auch nicht als eine nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung dar. Der Ver­tre­te­ne muss von sei­nem Ver­tre­ter abge­schlos­se­ne Rechts­ge­schäf­te aller­dings dann nicht gegen sich gel­ten las­sen, wenn der ande­re Ver­trags­teil den Miss­brauch der Ver­tre­tungs­macht zwar nicht erkannt hat, aber nach den Umstän­den hät­te erken­nen müs­sen 11. Da jedoch grund­sätz­lich der Ver­tre­te­ne das Risi­ko eines Voll­machts­miss­brauchs zu tra­gen hat 12, setzt der Ein­wand einer unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung gegen­über dem Geschäfts­geg­ner eine auf mas­si­ven Ver­dachts­mo­men­ten beru­hen­de Evi­denz des Miss­brauchs der Ver­tre­tungs­macht vor­aus 13.

Die Über­eig­nun­gen sind auch nicht im Hin­blick auf die Ver­ein­ba­rung über zusätz­li­che, an den Ver­triebs­lei­ter zu leis­ten­de Zah­lun­gen nich­tig. Aus die­sem Grund sind zwar die Kauf­ver­trä­ge, aber nicht die Über­eig­nun­gen unwirk­sam. Die Nich­tig­keit des schuld­recht­li­chen Ver­trags nach § 138 Abs. 1 BGB hat nicht ohne wei­te­res auch die Nich­tig­keit des Erfül­lungs­ge­schäfts zur Fol­ge. Die­ses ist nur dann eben­falls nich­tig, wenn die Unsitt­lich­keit gera­de im Voll­zug der Leis­tung liegt, wenn also mit dem ding­li­chen Rechts­vor­gang sit­ten­wid­ri­ge Zwe­cke ver­folgt wer­den oder in ihm die Sit­ten­wid­rig­keit begrün­det ist 14. So ver­hält es sich hier nicht. Die Abre­de über die an den Ver­triebs­lei­ter zusätz­lich zu leis­ten­den Zah­lun­gen betraf allein das schuld­recht­li­che Geschäft; sie erhöh­te die Sum­me des von dem Geschäfts­part­ner für den Erwerb der Zeit­schrif­ten zu zah­len­den Ent­gelts.

Der gel­tend gemach­te Scha­dens­er­satz­an­spruch auf Ersatz des Ver­triebs­scha­dens kann sich jedoch aus der ver­schärf­ten Haf­tung des Berei­che­rungs­schuld­ners nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 292 Abs. 1, § 989 BGB erge­ben.

Der Käu­fer war der Unter­neh­me­rin nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zur Her­aus­ga­be der Zeit­schrif­ten ver­pflich­tet. Er hat­te die­se ohne recht­li­chen Grund erlangt, weil die von ihm mit der Unter­neh­me­rin geschlos­se­nen Kauf­ver­trä­ge nach § 138 Abs. 1 BGB nich­tig sind.

Die Abre­de zwi­schen dem Käu­fer und dem Ver­triebs­lei­ter über ein zusätz­lich an die­sen zu zah­len­des Ent­gelt ist unwirk­sam. Der­ar­ti­ge Ver­ein­ba­run­gen eines Ange­stell­ten, Bevoll­mäch­tig­ten oder sons­ti­gen Ver­tre­ters einer Par­tei mit dem Geschäfts­geg­ner zum eige­nen Vor­teil hin­ter dem Rücken und zum Scha­den des Geschäfts­her­ren ver­sto­ßen gegen die guten Sit­ten und sind daher nach § 138 Abs. 1 BGB nich­tig 15. Sie wider­spre­chen ein­fachs­ten und grund­le­gen­den Regeln geschäft­li­chen Anstan­des und kauf­män­ni­scher guter Sit­te 16.

An der Sit­ten­wid­rig­keit der Abre­de änder­te es nichts, wenn der Käu­fer davon aus­ge­gan­gen ist, dass die Zah­lun­gen auf das Kon­to des Ver­triebs­lei­ters in eine "Team­kas­se" erfolg­ten und somit teil­wei­se auch ande­ren Mit­ar­bei­tern der Unter­neh­me­rin zugu­te­kom­men soll­ten. Für die unter § 299 StGB fal­len­den Schmier­geld­zah­lun­gen hat der Gesetz­ge­ber aus­drück­lich klar­ge­stellt, dass es für eine Bestechung uner­heb­lich ist, ob der Vor­teil dem Ange­stell­ten oder Beauf­trag­ten selbst oder einem Drit­ten zugu­te­kommt 17. Für "beloh­nen­de" Zah­lun­gen an den Ver­tre­ter hin­ter dem Rücken und zum Nach­teil des Geschäfts­herrn gilt nichts ande­res.

Die Ver­ein­ba­rung über die zusätz­li­chen Zah­lun­gen an den Ver­triebs­lei­ter hat die Nich­tig­keit der abge­schlos­se­nen Kauf­ver­trä­ge zur Fol­ge. Zwar füh­ren sit­ten­wid­ri­ge Abre­den über an den Ver­tre­ter zu leis­ten­de Zah­lun­gen nur dann zur Nich­tig­keit des Haupt­ver­trags nach § 138 Abs. 1 BGB, wenn sie auch zu einer für den Geschäfts­her­ren nach­tei­li­gen Gestal­tung geführt haben 18. Bei den sit­ten­wid­ri­gen Abspra­chen über beson­de­re Zuwen­dun­gen an den Ver­tre­ter ist das jedoch zu ver­mu­ten 19. Die­se Ver­mu­tung ist ins­be­son­de­re dann begrün­det, wenn die Zah­lun­gen an den Ver­tre­ter dem Ver­tre­te­nen als (zusätz­li­cher) Kauf­preis hät­ten gewährt wer­den kön­nen und der Ver­tre­ter dadurch – für den Ver­trags­part­ner erkenn­bar – sei­ner Pflicht zuwi­der­han­delt, Ver­trä­ge zu den für den Ver­tre­te­nen güns­tigs­ten Prei­sen abzu­schlie­ßen 20.

Der Käu­fer haf­tet ver­schärft nach § 819 Abs. 1 BGB.

Die ver­schärf­te Haf­tung setzt aller­dings vor­aus, dass der Berei­che­rungs­schuld­ner sowohl die die Sit­ten­wid­rig­keit begrün­den­den Tat­sa­chen als auch die sich dar­aus erge­ben­de Rechts­fol­ge der Nich­tig­keit des Rechts­ge­schäfts kennt 21. Ken­nen­müs­sen und Zwei­fel des Schuld­ners genü­gen nicht. Den Man­gel des Rechts­grunds kennt aber auch der­je­ni­ge, der, um sich die Vor­tei­le aus dem Geschäft zu sichern, sich bewusst der Ein­sicht ver­schließt, dass das Ver­pflich­tungs­ge­schäft nich­tig ist. Der sit­ten­wid­rig han­deln­de Berei­che­rungs­schuld­ner, der die Tat­sa­chen kennt, auf­grund derer sich die Rechts­grund­lo­sig­keit sei­nes Erwerbs auf­drängt, ver­dient kei­nen Schutz 22.

Davon ist hier nach dem eige­nen Vor­trag des Käu­fers aus­zu­ge­hen, auf den die Revi­si­on zutref­fend ver­weist. Die­ser hat in der Kla­ge­er­wi­de­rung ein­ge­räumt, ihm sei bekannt gewe­sen, dass der Ver­triebs­lei­ter eine Neben­kas­se für pri­va­te Rech­nung führ­te, von der er ver­mu­tet habe, dass es sich um eine "Schwarz­kas­se" gehan­delt habe. Die­se Vor­ge­hens­wei­se sei unge­wöhn­lich und für ihn inso­fern nach­tei­lig gewe­sen, als er die­se Zah­lun­gen man­gels Rech­nung nicht habe steu­er­lich nutz­bar machen kön­nen. Auf die Lie­fe­run­gen der Unter­neh­me­rin, die jeden­falls beim Auf­bau sei­nes Geschäfts eine tra­gen­de Säu­le dar­ge­stellt hät­ten, sei er jedoch ange­wie­sen gewe­sen. Daher habe er ver­sucht, sich in jeder Hin­sicht mit dem Ver­triebs­lei­ter gut zu stel­len, um die Geschäfts­be­zie­hung unge­stört fort­set­zen zu kön­nen.

Der Käu­fer kann­te danach alle den Treu­bruch des Ver­triebs­lei­ters begrün­den­den und zur Nich­tig­keit der Ver­trä­ge füh­ren­den Tat­sa­chen. Ein red­lich Den­ken­der, der nicht vom Gedan­ken an den eige­nen Vor­teil beein­flusst gewe­sen ist 23, wäre vor die­sem Hin­ter­grund zu der Über­zeu­gung gelangt, dass die für die Unter­neh­me­rin nach­tei­li­gen Kauf­ver­trä­ge nich­tig sind. Wenn der Käu­fer das nicht erkannt haben will, kann das nur dar­auf beru­hen, dass er – um sich die Vor­tei­le aus den Lie­fe­run­gen zu sichern – sich bewusst die­ser Ein­sicht ver­sperrt hat.

Der Käu­fer hat gemäß § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4 BGB, § 292 Abs. 1, § 989 BGB der Unter­neh­me­rin den Scha­den zu erset­zen, der die­ser dadurch ent­steht, dass infol­ge sei­nes Ver­schul­dens die Sache ver­schlech­tert wird, unter­geht oder aus einem ande­ren Grun­de nicht her­aus­ge­ge­ben wer­den kann.

Der Käu­fer hat es zu ver­tre­ten, dass er die Zeit­schrif­ten infol­ge der Ver­äu­ße­run­gen an Drit­te nicht an die Unter­neh­me­rin her­aus­ge­ben kann. Die frei­wil­li­ge Ver­äu­ße­rung der Sache durch den ver­schärft haf­ten­den Berei­che­rungs­schuld­ner, der nach § 292 Abs. 1 BGB einem auf Her­aus­ga­be der Sache ver­klag­ten Besit­zer gleich­ge­stellt ist, stellt eine schuld­haf­te Ver­let­zung sei­ner Her­aus­ga­be­pflicht dar 24.

Der Käu­fer schul­det nach § 989 BGB der Unter­neh­me­rin den Ersatz des Ver­triebs­scha­dens, obwohl die zu erset­zen­de Ver­mö­gens­ein­bu­ße nicht in dem Ver­lust des Werts der her­aus­zu­ge­ben­den Sache besteht.

Nach der frü­her im Schrift­tum herr­schen­den Auf­fas­sung haf­te­te der Besit­zer nach § 989 BGB aller­dings nicht auf den Ersatz des sub­jek­ti­ven Inter­es­ses des Eigen­tü­mers, son­dern – anstel­le der ihm nicht mög­li­chen Her­aus­ga­be – allein auf den objek­ti­ven Ver­kehrs­wert der Sache 25. Der Besit­zer soll­te aus dem Eigen­tü­mer-Besit­zer­ver­hält­nis nicht zum Ersatz wei­ter­ge­hen­der Schä­den – wie eines dem Eigen­tü­mer ent­gan­ge­nen Gewinns – ver­pflich­tet sein 26.

Nach heu­ti­ger Aus­le­gung der Vor­schrift hat der auf Her­aus­ga­be ver­klag­te Besit­zer dem Eigen­tü­mer jedoch sämt­li­che Ver­mö­gens­schä­den zu erset­zen, die die­sem dar­aus ent­ste­hen, dass er die Sache nicht her­aus­ge­ben kann. Der Eigen­tü­mer kann den vol­len Ersatz sei­nes Scha­dens ein­schließ­lich eines ent­gan­ge­nen Gewinns ver­lan­gen 27. Dem ver­klag­ten Besit­zer ist die Pflicht auf­er­legt, sich als Ver­wal­ter einer frem­den Sache zu betrach­ten und dafür zu sor­gen, dass sie an den Eigen­tü­mer her­aus­ge­ge­ben wer­den kann 28. Ver­letzt der Besit­zer die­se Pflicht, haf­tet er – wie bei der Ver­let­zung ande­rer schuld­recht­li­cher Pflich­ten – dem Eigen­tü­mer auf den Ersatz der die­sem dar­aus ent­stan­de­nen Ver­mö­gens­schä­den. Der Besit­zer hat danach bei­spiels­wei­se auch Ersatz für eine dem Eigen­tü­mer ent­gan­ge­ne staat­li­che Sub­ven­ti­on (Milch­prä­mie) zu leis­ten, die der Eigen­tü­mer erhal­ten hät­te, wenn der Besit­zer ihm die Sache (Vieh­be­stand) hät­te her­aus­ge­ben kön­nen 29. Gemes­sen dar­an hat der Käu­fer der Unter­neh­me­rin nach § 989 BGB auch den auf den beson­de­ren Ver­hält­nis­sen des Zeit­schrif­ten­ver­triebs beru­hen­den Ver­triebs­scha­den zu erset­zen, wel­cher dar­aus ent­steht, dass die Unter­neh­me­rin – weil der Käu­fer die von ihm ver­kauf­ten Zeit­schrif­ten nicht her­aus­ge­ben kann – von ihren Lie­fe­ran­ten auf Rück­ver­gü­tung der erstat­te­ten Ein­kaufs­prei­se wegen erneu­ten Ver­triebs die­ser Zeit­schrif­ten in Anspruch genom­men wird.

Die Scha­dens­er­satz­pflicht des Käu­fers ist schließ­lich nicht des­halb aus­ge­schlos­sen, weil die Unter­neh­me­rin von ihm den Aus­gleich der Ver­mö­gens­ein­bu­ße ver­langt, die auf dem Miss­brauch der Hand­lungs­voll­macht des Ver­triebs­lei­ters durch die Ver­äu­ße­rung nicht mehr zum Ver­kehr bestimm­ter Zeit­schrif­ten beruh­te, von dem der Käu­fer nichts wuss­te. Der Umstand, dass die Ver­hält­nis­se im Unter­neh­men der Unter­neh­me­rin die Ent­ste­hung des Ver­triebs­scha­dens erst ermög­licht haben, ist aller­dings nicht unbe­acht­lich, son­dern kann gegen­über dem Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 989 BGB den Ein­wand unzu­läs­si­ger Rechts­aus­übung (§ 242 BGB) sowie des Mit­ver­schul­dens an der Scha­dens­ent­ste­hung (§ 254 Abs. 1 Satz 1 BGB) begrün­den.

Ein Anspruch der Unter­neh­me­rin aus § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht nicht, weil der Käu­fer das Eigen­tum an den Zeit­schrif­ten erwor­ben hat­te und daher als Berech­tig­ter ver­füg­te.

Ein Anspruch auf Her­aus­ga­be des von dem Käu­fer erziel­ten Erlö­ses aus der Ver­äu­ße­rung der Zeit­schrif­ten kann sich jedoch eben­falls aus der ver­schärf­ten Berei­che­rungs­haf­tung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 285 Abs. 1 BGB erge­ben. Der ver­schärft haf­ten­de Berei­che­rungs­schuld­ner hat, wenn ihm die Her­aus­ga­be des Emp­fan­ge­nen infol­ge einer Ver­äu­ße­rung an einen Drit­ten nach § 275 Abs. 1 BGB unmög­lich gewor­den ist, dem Gläu­bi­ger auf des­sen Ver­lan­gen das rechts­ge­schäft­lich erlang­te Sur­ro­gat her­aus­zu­ge­ben 30.

Zum Scha­dens­er­satz­an­spruch:

Ein Anspruch auf Ersatz des Ver­triebs­scha­dens bestün­de nicht, wenn die Geschäfts­füh­rer der Unter­neh­me­rin über die Ver­äu­ße­run­gen der Remis­si­ons­wa­re durch den Ver­triebs­lei­ter – wie von dem Käu­fer und von dem Ver­triebs­lei­ter behaup­tet – infor­miert gewe­sen wären und die­se gebil­ligt hät­ten. Das Ver­lan­gen der Unter­neh­me­rin auf Ersatz die­ses Scha­dens stell­te sich dann als ein mit dem Gebot von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) unver­ein­ba­rer Rechts­miss­brauch dar. Eine Rechts­aus­übung kann unzu­läs­sig sein, wenn sich objek­tiv das Gesamt­bild eines wider­sprüch­li­chen Ver­hal­tens ergibt, weil das frü­he­re Ver­hal­ten mit dem spä­te­ren sach­lich unver­ein­bar ist und die Inter­es­sen der Gegen­par­tei im Hin­blick dar­auf vor­ran­gig schutz­wür­dig sind 31.

Der Anspruch auf Ersatz des Ver­triebs­scha­dens nach § 989 BGB kann auch nach § 254 Abs. 1 BGB gänz­lich weg­fal­len oder zu min­dern sein. § 254 BGB ist auf den Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 989 BGB anzu­wen­den 32. Nach dem Grund­ge­dan­ken die­ser Vor­schrift ist es nicht statt­haft dass der Geschä­dig­te den Schä­di­ger zur Rechen­schaft zieht, ohne dabei zu berück­sich­ti­gen, dass er selbst die gefähr­li­che Lage geschaf­fen oder mit­ge­schaf­fen hat, in der sich der von dem Schä­di­ger zu ver­tre­ten­de Bei­trag zur Scha­dens­ent­ste­hung aus­wir­ken konn­te 33. Inso­weit wird unter Abwä­gung der von den Par­tei­en dazu vor­ge­tra­ge­nen Umstän­de zu berück­sich­ti­gen sein, ob der Scha­den, der der Unter­neh­me­rin durch das uner­laub­te Inver­kehr­brin­gen von Remis­si­ons­wa­re ent­stan­den ist oder noch ent­ste­hen wird, ganz oder zu einem erheb­li­chen Teil auf Orga­ni­sa­ti­ons­män­gel im Haus der Unter­neh­me­rin zurück­zu­füh­ren und daher von ihr zu ver­ant­wor­ten ist.

Zum Anspruch auf Her­aus­ga­be des Erlö­ses:

Die­ser Anspruch setzt die ver­schärf­te Haf­tung des Berei­che­rungs­schuld­ners nach § 819 Abs. 1 BGB vor­aus. Sie ent­fällt grund­sätz­lich, wenn der Leis­ten­de den Man­gel des Rechts­grunds kennt oder der Emp­fän­ger eine sol­che Kennt­nis bei ihm annimmt 34. Beruht die Nich­tig­keit des Ver­trags aber auf einem kol­lu­si­ven Zusam­men­wir­ken mit dem Ver­tre­ter des Leis­ten­den, ist das Ver­trau­en des Emp­fän­gers, die Leis­tung behal­ten zu dür­fen, nicht schutz­wür­dig. Hat der Emp­fän­ger einer Leis­tung mit einem Ver­tre­ter des Leis­ten­den in sit­ten­wid­ri­ger Wei­se zusam­men­ge­wirkt, haf­tet er nur dann nicht ver­schärft nach § 819 Abs. 1 BGB, wenn die Leis­tung auch in Kennt­nis des Ver­tre­te­nen vom Man­gel des Rechts­grunds erfolgt ist und von die­sem des­we­gen nach § 814 BGB nicht kon­di­ziert wer­den kann. Hier­für wäre von dem Käu­fer die Kennt­nis der Geschäfts­füh­rer von sei­nen Zah­lun­gen an den Ver­triebs­lei­ter nach­zu­wei­sen 35.

Auch die­ser Anspruch der Unter­neh­me­rin kann nach dem Rechts­ge­dan­ken des § 254 Abs. 1 BGB begrenzt sein, wenn ihre Geschäfts­füh­rer – obwohl sie Anlass dazu gehabt hät­ten, gegen den Ver­triebs­lei­ter ein­zu­schrei­ten – fünf Jah­re lang nichts gegen die von die­sem vor­ge­nom­me­nen Ver­käu­fe unter­nom­men haben 36. Der in § 254 BGB ent­hal­te­ne Aus­gleichs­ge­dan­ke ist auf ande­re als Scha­dens­er­satz­an­sprü­che anzu­wen­den, wenn sich das Ver­lan­gen eines vol­len Aus­gleichs ange­sichts der eige­nen Ver­ant­wor­tung des Gläu­bi­gers als unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung dar­stellt 37. So ver­hiel­te es sich, wenn die Geschäfts­füh­rer der Unter­neh­me­rin – wie von dem Käu­fer und dem Ver­triebs­lei­ter unter Beweis­an­tritt vor­ge­tra­gen – über die Ver­äu­ße­run­gen unter­rich­tet waren oder aber die­se bei der gebo­te­nen Kon­trol­le des Ver­triebs­lei­ters hät­ten erken­nen müs­sen.

Die Unter­neh­me­rin kann den Anspruch auf Scha­dens­er­satz nach § 989 BGB neben dem Anspruch auf Her­aus­ga­be des von dem Käu­fer erziel­ten Ver­äu­ße­rungs­er­lö­ses nach § 285 BGB gel­tend machen. Aller­dings min­dert sich ihr Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 285 Abs. 2 BGB um den Wert des von dem Käu­fer erlang­ten Ersat­zes 38. Das ist bei der bean­trag­ten Fest­stel­lung der Ver­pflich­tung des Käu­fers zum Ersatz des Ver­triebs­scha­dens aus­zu­spre­chen.

Zum Aus­kunfts­an­spruch:

Dem Kla­ge­an­trag zu 1 auf Aus­kunft ist – weil dem Aus­kunfts­an­spruch ledig­lich eine Hilfs­funk­ti­on für die Durch­set­zung des Leis­tungs­an­spruchs zukommt 39 statt­zu­ge­ben, wenn nach dem Ergeb­nis der noch durch­zu­füh­ren­den Beweis­auf­nah­me einer der bei­den gel­tend gemach­ten Ansprü­che (ggf. nur in Höhe eines Anteils) dem Grun­de nach besteht.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 9. Mai 2014 – V ZR 305/​12

  1. Fort­füh­rung von BGH, Urteil vom 05.05.1982 – VIII ZR 162/​81, NJW 1982, 1751; BGH, Urteil vom 29.01.1993 – V ZR 160/​91, NJW-RR 1993, 626, 627[]
  2. BGH, Urteil vom 09.02.1955 – IV ZR 188/​54, BGHZ 16, 259, 263[][]
  3. vgl. RGZ 137, 23, 25[][]
  4. vgl. BGH, Urtei­le vom 25.02.1982 – VII ZR 268/​81, NJW 1982, 1389, 1390; und vom 16.12 2010 – 4 StR 492/​10, NStZ 2011, 280, 281[]
  5. Preuß/​Grooterhorst, aaO, 4. Kapi­tel Rn. 17; Roth in Koller/​Roth/​Morck, aaO, § 54 Rn.20 f.; Staub/​Joost, HBG, 5. Aufl., § 54 Rn. 93[]
  6. Baumbach/​Hopt, HGB, 36. Aufl., § 54 Rn. 9[]
  7. Roth in Koller/​Roth/​Morck, aaO, § 54 Rn.20[]
  8. BGH, Urteil vom 05.03.1998 – III ZR 183/​96, NJW 1998, 1854, 1855[]
  9. vgl. Hopt, AcP 183, 608, 697[]
  10. vgl. RGZ 100, 48, 49[]
  11. BGH, Urteil vom 28.02.1966 – VII ZR 125/​65, NJW 1966, 1911; Urteil vom 25.03.1968 – II ZR 208/​64, BGHZ 50, 112, 114[]
  12. BGH, Urteil vom 01.02.2012 – VIII ZR 307/​10, NJW 2012, 1718, 1719 Rn. 23 mwN[]
  13. BGH, Urteil vom 25.03.1968 – II ZR 208/​64, BGHZ 50, 112, 114; Urteil vom 25.10.1994 – XI ZR 239/​93, BGHZ 127, 239, 241; Urteil vom 29.06.1999 – IX ZR 277/​98, NJW 1999, 2883; Urteil vom 01.02.2012 – VIII ZR 307/​10, NJW 2012, 1718, 1719 Rn. 23[]
  14. BGH, Urtei­le vom 24.05.1985 – V ZR 47/​84, NJW 1985, 3006, 3007; und vom 20.01.2006 – V ZR 214/​04, NJW-RR 2004, 888, 889; BGH, Urteil vom 22.01.1992 – VIII ZR 374/​89, NJW-RR 1992, 593, 594[]
  15. BGH, Urteil vom 17.05.1988 – VI ZR 223/​87, NJW 1989, 26, 27; Urteil vom 18.02.2003 – X ZR 245/​00, BauR 2004, 337, 340[]
  16. BGH, Urteil vom 17.05.1988 – VI ZR 223/​87, aaO[]
  17. BT-Drs. 13/​5584, S. 15[]
  18. BGH, Urteil vom 01.01.1990 – VIII ZR 337/​88, NJW-RR 1990, 442, 443; Urteil vom 06.05.1999 – VII ZR 132/​97, BGHZ 141, 357, 361[]
  19. BGH, Urteil vom 17.05.1989 – VI ZR 233/​87, NJW 1989, 26, 27[]
  20. vgl. BGH, Urteil vom 02.12 2005 5 StR 119/​05, BGHSt 50, 299, 315[]
  21. BGH, Urteil vom 12.07.1996 – V ZR 117/​95, BGHZ 133, 246, 250[]
  22. BGH, Urteil vom 12.07.1996 – V ZR 117/​95, aaO, S. 251[]
  23. zu die­sem Maß­stab: BGH, Urteil vom 12.07.1996 – V ZR 117/​95, aaO, S. 250 unter Bezug­nah­me auf BGH, Urteil vom 25.02.1960 – II ZR 125/​58, BGHZ 32, 76, 92[]
  24. zu § 989 BGB: RGZ 56, 313, 326; NK-BGB/­Sch­an­ba­cher, 3. Aufl., § 989 Rn. 13; Staudinger/​Gursky, BGB [2013], § 989 Rn. 18; Soergel/​Stadler, BGB, 13. Aufl., § 989 Rn. 12; zu der Ver­wei­sung in § 347 Satz 1 BGB a.F. auf § 989 BGB: BGH, Urteil vom 29.01.1993 – V ZR 160/​91, NJW-RR 1993, 626, 627[]
  25. Cro­me, Sys­tem des Deut­schen Bür­ger­li­chen Rechts, Bd. 3, S. 410 Fn. 25; Hede­mann, Sachen­recht, 3. Aufl., S.193; Kaeh­ler, Berei­che­rungs­recht und Vin­di­ka­ti­on, S. 147 Fn. 506; Planck/​Brodmann, BGB, 5. Aufl., § 989 Anm. 3[]
  26. Wes­ter­mann, Sachen­recht, 5. Aufl., S. 152; Westermann/​Pinger, Sachen­recht, 6. Aufl., S. 217; Wie­ling, MDR 1972, 645, 646 f.[]
  27. BGH, Urteil vom 05.05.1982 – VIII ZR 162/​81, NJW 1982, 1751; BGH, Urteil vom 29.01.1993 – V ZR 160/​91, NJW-RR 1993, 626, 627; Bam­ber­ger-Roth/Fritz­sche, 3. Aufl., § 989 Rn. 14; NK-BGB/­Sch­an­ba­cher, 3. Aufl., § 989 Rn. 18; Soergel/​Stadler, BGB, 13. Aufl., § 989 Rn. 16; Staudinger/​Löwisch/​Feldmann, BGB [2009], § 292 Rn. 10; Staudinger/​Gursky, BGB [2013], § 989 Rn. 24[]
  28. Moti­ve III, 3. 408 und Denk­schrift zum Sachen­recht, S. 132 = Mug­dan, Mate­ria­li­en zum Bür­ger­li­chen Gesetz­buch, Bd. – III S. 227 und S. 978[]
  29. BGH, Urteil vom 29.01.1993 – V ZR 160/​91, NJW-RR 1993, 626, 627[]
  30. BGH, Urteil vom 11.10.1979 – VII ZR 285/​78, BGHZ 75, 203, 205 ff. und Urteil vom 25.03.1982 – VII ZR 60/​81, BGHZ 83, 293, 300 bei­de zu § 281 BGB a.F.[]
  31. BGH, Urteil vom 12.11.2008 – XII ZR 134/​04, NJW 2009, 1343 Rn. 41; Urteil vom 15.11.2012 – IX ZR 103/​11, NJW-RR 2013, 757 Rn. 12[]
  32. BGH, Urteil vom 08.07.1954 – IV ZR 31/​54, LM Nr. 4 zu § 366 HGB; Urteil vom 21.02.1962 – VIII ZR 190/​60, WM 1962, 507, 509; Staudinger/​Gursky, BGB [2013], § 989 Rn. 34 mwN[]
  33. BGH, Urteil vom 21.02.1962 – VIII ZR 190/​60, aaO[]
  34. RGZ 137, 171, 179; 151, 361, 376; juris­PK-BGB/M­ar­ti­nek, § 819 Rn. 5; Münch­Komm-BGB/­Schwab, 6. Aufl., § 819 Rn. 5; aA Bam­ber­ger-Roth/Wen­de­horst, 3. Auf­la­ge, § 819 Rn. 4[]
  35. vgl. BGH, Urteil vom 22.09.1980 – II ZR 271/​79, WM 1980, 1451, 1452[]
  36. vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1968 – II ZR 208/​64, BGHZ 50, 112, 115[]
  37. vgl. BGH, Urteil vom 14.10.1971 – VII ZR 313/​69, BGHZ 57, 137, 152[]
  38. vgl. BGH, Urteil vom 17.04.1958 – II ZR 355/​56, NJW 1958, 1040, 1041[]
  39. BGH, Beschluss vom 16.06.2000 BLw 30/​99, WM 2000, 2555[]