Höchst­al­ters­gren­ze für Sach­ver­stän­di­ge

Der Begriff des Zugangs zu selbst­stän­di­ger Erwerbs­tä­tig­keit im Sin­ne des § 2 Abs. 1 AGG setzt nicht vor­aus, dass es sich bei der selbst­stän­di­gen Tätig­keit um einen eigen­stän­di­gen Beruf im Sin­ne der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zu Art. 12 GG han­delt.

Höchst­al­ters­gren­ze für Sach­ver­stän­di­ge

Die Gewähr­leis­tung eines geord­ne­ten Rechts­ver­kehrs ist ein legi­ti­mes Ziel, das für öffent­lich bestell­te und ver­ei­dig­te Sach­ver­stän­di­ge eine Ungleich­be­hand­lung wegen des Alters durch Fest­set­zung eines Höchst­al­ters von 68 Jah­ren recht­fer­ti­gen kann.

Dies ent­schied jetzt das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt auf die Kla­ge eines neben­be­ruf­lich als Sach­ver­stän­di­ger für Phil­ate­lie bestell­ten Rechts­an­walts.

Die Vor­schrif­ten der von der beklag­ten Indus­trie- und Han­dels­kam­mer als Kör­per­schaft des öffent­li­chen Rechts auf der Grund­la­ge von § 36 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 Nr. 1 GewO als Sat­zung erlas­se­nen Sach­ver­stän­di­gen­ord­nung (SVO) vom 5.12. 2001 sind als Lan­des­recht nicht revi­si­bel. Die revi­si­ons­ge­richt­li­che Prü­fung muss von dem Inhalt der irre­vi­si­blen Vor­schrif­ten des Lan­des­rechts aus­ge­hen, den das Beru­fungs­ge­richt durch Aus­le­gung ermit­telt und sei­ner Ent­schei­dung zugrun­de gelegt hat (§ 173 VwGO i.V.m. § 560 ZPO). Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt kann inso­weit ledig­lich nach­prü­fen, ob die vom Beru­fungs­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung oder deren Ergeb­nis Bun­des­recht – ins­be­son­de­re Bun­des­ver­fas­sungs­recht – oder das Recht der Euro­päi­schen Uni­on ver­letzt 1. Das ist hier der Fall.

Zwar hat das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt zunächst die Ver­ein­bar­keit der sat­zungs­recht­li­chen Rege­lung mit dem All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz 2 und der Richt­li­nie 2000/​78/​EG des Rates vom 27.11.2000 zur Fest­le­gung eines all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäf­ti­gung und Beruf 3 offen gelas­sen, weil die gegen­läu­fi­gen Inter­es­sen kei­ner Har­mo­ni­sie­rung auf der abs­trak­ten Norm­ebe­ne bedürf­ten, son­dern auf der Ebe­ne des Norm­voll­zu­ges einem ein­zel­fall­ge­rech­ten Inter­es­sen­aus­gleich zuge­führt wer­den könn­ten. Inso­weit hat es sei­ne Ent­schei­dung allein auf den nicht revi­si­blen § 22 Abs. 2 SVO gestützt. Zugleich for­dert die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung aber eine euro­pa­rechts­kon­for­me Aus­le­gung und Anwen­dung des § 22 Abs. 2 SVO, die die nor­ma­ti­ve Reich­wei­te des Aus­nah­me­tat­be­stan­des im Ver­hält­nis zum Regel­tat­be­stand aus­deh­nen soll. Damit hat das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt die durch das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz umge­setz­te Richt­li­nie 2000/​78/​EG ange­wandt. Die Rich­tig­keit die­ser Anwen­dung kann vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt über­prüft wer­den.

Ent­ge­gen dem ange­grif­fe­nen Urteil ver­pflich­tet das im All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz umge­setz­te uni­ons­recht­li­che Ver­bot der Alters­dis­kri­mi­nie­rung nicht zu einer erwei­tern­den Aus­le­gung des § 22 Abs. 2 SVO, die dem Klä­ger einen Anspruch ver­mit­tel­te, sei­nen Antrag auf Ver­län­ge­rung sei­ner öffent­li­chen Bestel­lung als Sach­ver­stän­di­ger für Phil­ate­lie um drei Jah­re unter Beach­tung der Rechts­auf­fas­sung des Gerichts von der Beklag­ten erneut beschei­den zu las­sen (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Gemäß § 22 Abs. 1 Buchst. d SVO erlischt die öffent­li­che Bestel­lung, wenn der Sach­ver­stän­di­ge das 68. Lebens­jahr voll­endet hat. Gemäß § 22 Abs. 2 SVO kann die Beklag­te in begrün­de­ten Aus­nah­me­fäl­len eine ein­ma­li­ge befris­te­te Ver­län­ge­rung der öffent­li­chen Bestel­lung zulas­sen. Von die­ser Ver­län­ge­rungs­mög­lich­keit hat der Klä­ger bereits Gebrauch gemacht, indem er unter dem 19.01.2005 im Hin­blick auf sei­ne in Kür­ze aus­lau­fen­de Bestal­lung deren Ver­län­ge­rung um zwei Jah­re bean­tragt hat­te. Die­sem Antrag hat­te die Beklag­te ent­spro­chen. Die vom Beru­fungs­ge­richt unter dem Gesichts­punkt einer „euro­pa­rechts­kon­for­men Aus­le­gung“ gefor­der­te erwei­ter­te Aus­le­gung mit dem Ziel einer Aus­deh­nung des Aus­nah­me­tat­be­stan­des ver­kennt die Vor­aus­set­zun­gen der Richt­li­nie 2000/​78/​EG. Die Ableh­nung einer wei­te­ren Ver­län­ge­rung der öffent­li­chen Bestel­lung des Klä­gers durch die Beklag­te ver­stößt weder gegen die Richt­li­nie 2000/​78/​EG noch gegen das die Richt­li­nie umset­zen­de All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz oder den all­ge­mei­nen uni­ons­recht­li­chen Grund­satz des Ver­bo­tes der Alters­dis­kri­mi­nie­rung.

Nicht bean­stan­det wer­den kann, dass das Beru­fungs­ge­richt weder die Richt­li­nie 2005/​36/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 7. Sep­tem­ber 2005 über die Aner­ken­nung von Berufs­qua­li­fi­ka­tio­nen 4 noch die Richt­li­nie 2006/​123/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 12. Dezem­ber 2006 über Dienst­leis­tun­gen im Bin­nen­markt 5 berück­sich­tigt hat. Bei­de set­zen einen grenz­über­schrei­ten­den Sach­ver­halt vor­aus 6, wor­an es hier fehlt. Es liegt auch kein Fall der Inlän­der­dis­kri­mi­nie­rung vor, weil die Höchst­al­ters­gren­ze für die öffent­li­che Bestel­lung und Ver­ei­di­gung von Sach­ver­stän­di­gen unab­hän­gig von der Staats­an­ge­hö­rig­keit für alle Sach­ver­stän­di­gen gilt, die eine Bestel­lung anstre­ben.

Die auf § 22 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Buchst. d SVO gestütz­te Ableh­nung des Ver­län­ge­rungs­an­tra­ges ver­stößt nicht gegen die Rege­lun­gen des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes, zu des­sen Zie­len es nach § 1 AGG gehört, Benach­tei­li­gun­gen wegen des Alters zu ver­hin­dern oder zu besei­ti­gen. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG umfasst sein sach­li­cher Anwen­dungs­be­reich bei selbst­stän­di­ger Erwerbs­tä­tig­keit die Bedin­gun­gen für den Zugang zur Erwerbs­tä­tig­keit, unab­hän­gig von Tätig­keits­feld und beruf­li­cher Posi­ti­on, sowie für den beruf­li­chen Auf­stieg.

Zwar stel­len nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts Maß­nah­men, die die öffent­li­che Bestel­lung von Sach­ver­stän­di­gen ein­schrän­ken, kei­ne Rege­lun­gen der Berufs­wahl­frei­heit, son­dern Berufs­aus­übungs­re­ge­lun­gen dar, weil sich öffent­lich bestell­te und ver­ei­dig­te Sach­ver­stän­di­ge von den übri­gen Sach­ver­stän­di­gen nicht durch die Zuge­hö­rig­keit zu einem eigen­stän­di­gen Beruf, son­dern nur durch die staat­li­che Fest­stel­lung ihrer Qua­li­fi­ka­ti­on als Sach­ver­stän­di­ge unter­schei­den 7. Der Zugang zu selbst­stän­di­ger Erwerbs­tä­tig­keit im Sin­ne des § 2 Abs. 1 AGG ist aber nicht gleich­zu­set­zen mit dem Begriff der Berufs­wahl, wie ihn das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt im Rah­men der sog. „Drei­stu­fen­theo­rie“ zu Art. 12 Abs. 1 GG ent­wi­ckelt hat, son­dern geht über die­sen hin­aus. Als selbst­stän­di­ge Erwerbs­tä­tig­keit im Sin­ne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG ist jede Tätig­keit anzu­se­hen, die unab­hän­gig von Wei­sun­gen, also frei in Bezug auf die Orga­ni­sa­ti­on der Arbeit ist sowie gegen Ver­gü­tung und auf eige­ne Rech­nung erfolgt. Erfasst sind damit u.a. frei­be­ruf­li­che und unter­neh­me­ri­sche Diens­te 8. Die Tätig­keit des Klä­gers als öffent­lich bestell­ter und ver­ei­dig­ter Sach­ver­stän­di­ger stellt eine sol­che selbst­stän­di­ge Tätig­keit im Sin­ne der Vor­schrift dar, da sie gegen Ver­gü­tung, auf eige­ne Rech­nung und frei von Wei­sun­gen in Bezug auf die Orga­ni­sa­ti­on der Arbeit erfolgt.

Zu den Bedin­gun­gen für den Zugang zu einer selbst­stän­di­gen Erwerbs­tä­tig­keit zäh­len die Vor­aus­set­zun­gen, die für die Aus­übung der Tätig­keit erfor­der­lich sind oder die recht­li­che Grund­la­ge für die Auf­nah­me der Tätig­keit dar­stel­len. Ent­schei­dend dafür, ob der „Zugang“ zu einer selbst­stän­di­gen Erwerbs­tä­tig­keit durch die in Rede ste­hen­de Höchst­al­ters­gren­ze des § 22 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Buchst. d SVO beschränkt wird, ist, ob die Rege­lung geeig­net ist, die Nach­fra­ge nach den vom Klä­ger ange­bo­te­nen Dienst­leis­tun­gen zu beschrän­ken 9.

Zwar übt auch ein nicht öffent­lich bestell­ter Sach­ver­stän­di­ger eine selbst­stän­di­ge Tätig­keit aus, die sich in der Tätig­keit selbst nicht von der des öffent­lich bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen unter­schei­den muss. Bestimm­te Gut­ach­ter­tä­tig­kei­ten sind aber dem öffent­lich bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen vor­be­hal­ten, der auf­grund der öffent­li­chen Bestel­lung auch wesent­li­che Wett­be­werbs­vor­tei­le gegen­über dem nicht öffent­lich bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen hat. Mit der öffent­li­chen Bestel­lung wer­den einem Sach­ver­stän­di­gen die­je­ni­gen Eigen­schaf­ten amt­lich bestä­tigt, die für sei­nen beruf­li­chen Erfolg ent­schei­dend sind: fach­li­che Kom­pe­tenz und per­sön­li­che Inte­gri­tät. Dar­aus ergibt sich ein erheb­li­cher Wett­be­werbs­vor­sprung gegen­über den­je­ni­gen Sach­ver­stän­di­gen, die auf kei­ne staat­li­che Aner­ken­nung ihrer Kom­pe­tenz ver­wei­sen kön­nen 10. Wer Sach­ver­stand benö­tigt, wird sich im Zwei­fels­fall zunächst an öffent­lich bestell­te Sach­ver­stän­di­ge wen­den. Den Gerich­ten wird dies sogar in den Pro­zess­ord­nun­gen aus­drück­lich vor­ge­schrie­ben; sie sol­len Gut­ach­ten nach Mög­lich­keit bei öffent­lich bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen anfor­dern (§ 404 Abs. 2 ZPO; § 73 Abs. 2 StPO; § 98 VwGO). Wo in Geset­zen an kom­pli­zier­te Sach­ver­hal­te bestimm­te Rechts­fol­gen geknüpft wer­den, wird viel­fach eben­falls zur Fest­stel­lung des Sach­ver­halts das Gut­ach­ten eines öffent­lich bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen gefor­dert (vgl. z.B. § 2 Nr. 18 BattG; § 6 Nr. 1 Alt­fahr­zeugV).

Damit ist das Erlö­schen der öffent­li­chen Bestel­lung auf­grund des in § 22 Abs. 1 Buchst. d i.V.m. Abs. 2 SVO gere­gel­ten Höchst­al­ters geeig­net, die Nach­fra­ge nach den vom Klä­ger ange­bo­te­nen Dienst­leis­tun­gen als öffent­lich bestell­ter Sach­ver­stän­di­ger für Phil­ate­lie zu beschrän­ken. Das reicht nach der o.g. Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs aus, um den sach­li­chen Gel­tungs­be­reich der Richt­li­nie 2000/​78/​EG zu eröff­nen 11. Die­se Recht­spre­chung zum Kassen(zahn-)arzt­recht – das nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts eben­falls kei­nen eige­nen Beruf zum Gegen­stand hat 12 – ist hier auch bei der Aus­le­gung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG zu berück­sich­ti­gen und dem­entspre­chend der sach­li­che Anwen­dungs­be­reich des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes zu beja­hen.

Unschäd­lich ist, dass die Höchst­al­ters­gren­ze des § 22 Abs. 1 Buchst. d i.V.m. Abs. 2 SVO nicht den Beginn, son­dern das Ende der öffent­li­chen Bestel­lung des Klä­gers dar­stellt. Da die Bestel­lung gemäß § 2 Abs. 4 SVO immer befris­tet ist, muss sie, wie im Fall des Klä­gers, nach Ablauf neu erteilt wer­den. Die­se „Ver­län­ge­rung“ wur­de dem Klä­ger unter Hin­weis auf sein Alter, das über dem vor­ge­se­he­nen Höchst­al­ter liegt, ver­wei­gert. Damit ist der Zugang zur Tätig­keit als öffent­lich bestell­ter und ver­ei­dig­ter Sach­ver­stän­di­ger betrof­fen.

Auch der per­sön­li­che Anwen­dungs­be­reich des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes ist eröff­net, denn gemäß § 6 Abs. 3 AGG gel­ten die Vor­schrif­ten des zwei­ten Abschnitts für Selbst­stän­di­ge ent­spre­chend, soweit es die Bedin­gun­gen für den Zugang zur Erwerbs­tä­tig­keit sowie den beruf­li­chen Auf­stieg betrifft.

Auf­grund sei­nes Alters erfährt der Klä­ger eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung als eine ande­re – jün­ge­re – Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfah­ren wür­de. Es liegt des­halb eine unmit­tel­ba­re Ungleich­be­hand­lung wegen des Alters vor (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG). Nach dem Erwä­gungs­grund 25 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG kön­nen Ungleich­be­hand­lun­gen wegen des Alters unter bestimm­ten Umstän­den gerecht­fer­tigt sein und erfor­dern daher beson­de­re Bestim­mun­gen, die je nach der Situa­ti­on der Mit­glied­staa­ten unter­schied­lich sein kön­nen. Danach ist zu unter­schei­den zwi­schen einer Ungleich­be­hand­lung, die ins­be­son­de­re durch recht­mä­ßi­ge Zie­le im Bereich der Beschäf­ti­gungs­po­li­tik, des Arbeits­mark­tes und der beruf­li­chen Bil­dung gerecht­fer­tigt ist, und einer Dis­kri­mi­nie­rung, die zu ver­bie­ten ist. Erwä­gungs­grün­de stel­len nicht nur unbe­acht­li­che Pro­gramm­sät­ze dar, son­dern geben für die Aus­le­gung der Rege­lun­gen einer Richt­li­nie ent­schei­den­de Hin­wei­se 13.

Hier ist die Ungleich­be­hand­lung gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 und 2 AGG gerecht­fer­tigt. Danach ist eine unter­schied­li­che Behand­lung wegen des Alters zuläs­sig, wenn sie objek­tiv und ange­mes­sen und durch ein legi­ti­mes Ziel gerecht­fer­tigt ist. Die Mit­tel zur Errei­chung die­ses Ziels müs­sen ange­mes­sen und erfor­der­lich sein.

Lässt sich das ver­folg­te Ziel nicht unmit­tel­bar aus einer gesetz­li­chen Rege­lung ablei­ten, ist es wich­tig, dass ande­re, aus dem all­ge­mei­nen Kon­text der betref­fen­den Maß­nah­me abge­lei­te­te Anhalts­punk­te die Fest­stel­lung des hin­ter der jewei­li­gen Maß­nah­me ste­hen­den Ziels ermög­li­chen 14. Aus der Sach­ver­stän­di­gen­ord­nung der Beklag­ten ergibt sich nicht unmit­tel­bar ein Ziel, das die Höchst­al­ters­gren­ze recht­fer­tigt. Ein sol­ches Ziel erschließt sich aber aus dem Zusam­men­hang mit der Ermäch­ti­gung der Beklag­ten nach § 36 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 Nr. 1 GewO durch Sat­zung die erfor­der­li­chen Vor­schrif­ten über die Vor­aus­set­zun­gen für die Bestel­lung zu erlas­sen. Dazu gehö­ren ins­be­son­de­re auch die per­sön­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ein­schließ­lich alters­mä­ßi­ger Anfor­de­run­gen und der Beginn und das Ende der Bestel­lung. Damit wird die Ein­füh­rung einer Höchst­al­ters­gren­ze ermög­licht 15. Das Rege­lungs­ziel des § 36 GewO besteht nach ein­hel­li­ger Ansicht dar­in, im Inter­es­se eines rei­bungs­lo­sen Rechts­ver­kehrs und einer funk­tio­nie­ren­den Rechts­pfle­ge allen Behör­den, Gerich­ten und pri­va­ten Inter­es­sen­ten für kom­pli­zier­te Sach­ver­halts­fest­stel­lun­gen und Prü­fun­gen kom­pe­ten­te und glaub­wür­di­ge Fach­leu­te anzu­bie­ten. Schwie­ri­ge und zeit­rau­ben­de Nach­for­schun­gen über den Ruf und die Eig­nung eines Gut­ach­ters sol­len durch die öffent­li­che Bestel­lung ent­behr­lich wer­den 16. Für die­ses Ziel der Gewähr­leis­tung eines geord­ne­ten Rechts­ver­kehrs durch die Insti­tu­ti­on öffent­lich bestell­ter und ver­ei­dig­ter Sach­ver­stän­di­ger woll­te der Gesetz­ge­ber die jeder­zeit ver­läss­li­che Leis­tungs­fä­hig­keit der Sach­ver­stän­di­gen sicher­stel­len und zu die­sem Zweck die Mög­lich­keit eröff­nen, durch die Fest­le­gung einer Höchst­al­ters­gren­ze poten­zi­ell nicht mehr so leis­tungs­fä­hi­ge Sach­ver­stän­di­ge aus­zu­schlie­ßen. Von die­ser Mög­lich­keit hat die beklag­te IHK durch § 22 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Buchst. d SVO nach den vom Beru­fungs­ge­richt getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen Gebrauch gemacht.

Die Gewähr­leis­tung eines geord­ne­ten Rechts­ver­kehrs ist ein legi­ti­mes Ziel im Sin­ne des § 10 Satz 1 AGG. Es dient dem öffent­li­chen Inter­es­se. Aller­dings ist es kein sozi­al­po­li­ti­sches Ziel, wie die in Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG bei­spiel­haft auf­ge­führ­ten Berei­che Beschäf­ti­gungs­po­li­tik, Arbeits­markt und beruf­li­che Bil­dung. Wie sich aus der bei­spiel­haf­ten Auf­zäh­lung ("ins­be­son­de­re") ergibt, sind die im Sin­ne des Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie legi­ti­men Zie­le aber nicht auf die­se sozi­al­po­li­ti­schen Berei­che beschränkt 17.

Zwar hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt 18 dem Euro­päi­schen Gerichts­hof im Rah­men eines Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­rens die Fra­ge vor­ge­legt, ob nach den Vor­ga­ben des Gemein­schafts­rechts ein legi­ti­mes Ziel im Sin­ne von § 10 Satz 1 AGG nur ein Ziel sozi­al­po­li­ti­scher Art oder ob auch sons­ti­ge dem Gemein­wohl die­nen­de Zie­le legi­tim in die­sem Sin­ne sein kön­nen. Dem lag die Fest­stel­lung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zugrun­de, dass der Gesetz­ge­ber des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes eine Beschrän­kung auf eine bestimm­te Art von Zie­len nicht vor­neh­men woll­te 19.

Die vom Bun­des­ar­beits­ge­richt auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge ist aber durch die seit­dem ergan­ge­ne Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs geklärt: Der Gerichts­hof hat­te zunächst durch das Man­gold-Urteil der Gro­ßen Kam­mer 20 für die Legi­ti­mi­tät eines Ziels im Sin­ne des Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG nur auf das All­ge­mein­in­ter­es­se abge­stellt 21. Auch im Urteil der Gro­ßen Kam­mer vom 16. Okto­ber 2007 22 wird nur die Recht­mä­ßig­keit eines im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­gen­den Ziels geprüft. Aller­dings stell­te der Euro­päi­sche Gerichts­hof in der Ent­schei­dung vom 5. März 2009 23, ohne sich mit der Abgren­zung zu sons­ti­gen All­ge­mein­wohl­zie­len aus­ein­an­der­zu­set­zen, nur auf – im kon­kre­ten Fall vor­lie­gen­de – sozi­al­po­li­ti­sche Zie­le ab. Dar­auf nahm der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on in einer wei­te­ren Ent­schei­dung 24 Bezug, in der die sozi­al­po­li­ti­schen Zie­le aber nur noch als eine Kate­go­rie von legi­ti­men Zie­len bezeich­net wer­den. Eine Ein­schrän­kung auf die sozi­al­po­li­ti­schen Zie­le hat auch die nach­fol­gen­de Recht­spre­chung der Gro­ßen Kam­mer des EuGH nicht vor­ge­nom­men. Im Urteil vom 12. Janu­ar 2010 25 weist sie auf die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung hin, der­zu­fol­ge auch die Auf­recht­erhal­tung einer qua­li­ta­tiv hoch­wer­ti­gen ärzt­li­chen Ver­sor­gung oder die Ver­mei­dung einer erheb­li­chen Gefähr­dung des finan­zi­el­len Gleich­ge­wichts des Sys­tems der sozia­len Sicher­heit eben­so wie der Schutz der Gesund­heit der Bevöl­ke­rung legi­ti­me Zie­le sein kön­nen. In den Urtei­len der Gro­ßen Kam­mer des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on vom 19. Janu­ar 2010 26 und vom 12. Okto­ber 2010 27 wird eben­so auf den bei­spiel­haf­ten Cha­rak­ter der Berei­che Beschäf­ti­gungs­po­li­tik, Arbeits­markt und beruf­li­che Bil­dung ver­wie­sen wie auf den Ermes­sens­spiel­raum der Mit­glied­staa­ten bei der Fest­le­gung der Zie­le 28. Im Urteil vom 18. Novem­ber 2010 29 hat schließ­lich der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on ent­schie­den, dass die Schaf­fung einer hoch­wer­ti­gen Leh­re an der Uni­ver­si­tät und die opti­ma­le Ver­tei­lung der Pro­fes­so­ren­stel­len auf die Genera­tio­nen legi­ti­me Zie­le sein kön­nen, die die zwangs­wei­se Ver­set­zung in den Ruhe­stand von Uni­ver­si­täts­pro­fes­so­ren mit Voll­endung des 68. Lebens­jah­res recht­fer­ti­gen (kön­nen). Im Hin­blick auf die­se seit dem Vor­la­ge­be­schluss des Bun­des­ar­beits­ge­richts ergan­ge­ne Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs stellt sich des­halb kei­ne dem Gerichts­hof gemäß Art. 267 AEUV zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­zu­le­gen­de Rechts­fra­ge mehr.

Nach der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs ist ein legi­ti­mes Ziel grund­sätz­lich als eine „objek­ti­ve und ange­mes­se­ne“ Recht­fer­ti­gung einer von den Mit­glied­staa­ten vor­ge­se­he­nen Ungleich­be­hand­lung wegen des Alters anzu­se­hen 30.

Die zur Errei­chung eines sol­chen legi­ti­men Ziels ein­ge­setz­ten Mit­tel müs­sen ange­mes­sen und erfor­der­lich sein (§ 10 Abs. 1 Satz 2 AGG). Inso­weit ver­fügt der natio­na­le Norm­ge­ber über einen wei­ten Ermes­sens­spiel­raum bei der Wahl der Maß­nah­men zur Errei­chung sei­ner Zie­le 31. Es ist jedoch dar­auf zu ach­ten, dass die in die­sem Zusam­men­hang vor­ge­se­he­nen Maß­nah­men nicht über das hin­aus­ge­hen, was ange­mes­sen und erfor­der­lich ist, um das ver­folg­te Ziel zu errei­chen 32. Eine Rege­lung ist zudem nur dann geeig­net, die Ver­wirk­li­chung des gel­tend gemach­ten Ziels zu gewähr­leis­ten, wenn sie tat­säch­lich dem Anlie­gen gerecht wird, es in kohä­ren­ter und sys­te­ma­ti­scher Wei­se zu ver­wirk­li­chen 33.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier vor. Die Fest­set­zung eines Höchst­al­ters, mit des­sen Errei­chen die öffent­li­che Bestel­lung endet, ist geeig­net und damit ange­mes­sen, dem Ziel der Gewähr­leis­tung eines geord­ne­ten Rechts­ver­kehrs zu die­nen. Der Norm­ge­ber konn­te und durf­te davon aus­ge­hen, dass mit fort­schrei­ten­dem Alter – im Umfang indi­vi­du­ell unter­schied­lich, im Ergeb­nis aber bei jedem Men­schen – die geis­ti­ge und kör­per­li­che Leis­tungs­fä­hig­keit nach­lässt. Ein gene­rel­les Höchst­al­ter ist geeig­net, Sach­ver­stän­di­ge, bei denen (inzwi­schen) nicht mehr die Gewähr gege­ben ist, dass sie jeder­zeit die an sie gestell­ten Anfor­de­run­gen voll erfül­len, aus dem Kreis der öffent­lich bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen her­aus­zu­neh­men und damit der Gefahr, dass sich der Rechts­ver­kehr nicht mehr auf ihre Leis­tung ver­las­sen kann, zu begeg­nen.

Die Höchst­al­ters­gren­ze ist auch erfor­der­lich. Zwar wäre eine indi­vi­du­el­le Über­prü­fung der Leis­tungs­fä­hig­keit des jewei­li­gen Sach­ver­stän­di­gen ein mil­de­res Mit­tel, das sowohl den indi­vi­du­el­len Leis­tungs­ab­bau als auch die indi­vi­du­el­len Anfor­de­run­gen je nach dem Sach­ge­biet, für das die Bestel­lung besteht, berück­sich­ti­gen könn­te. Sie ist aber nicht in glei­cher Wei­se wie eine Höchst­al­ters­gren­ze dazu geeig­net, weil sie zu spät käme. Eine alters­be­dingt nicht mehr aus­rei­chen­de Leis­tungs­fä­hig­keit wür­de erst fest­ge­stellt wer­den, wenn sie bereits ein­ge­schränkt ist. Die öffent­li­che Bestel­lung wür­de noch fort­be­stehen bis bei der nächs­ten Über­prü­fung die Män­gel zu Tage tre­ten.

Das Ziel der Siche­rung des Rechts­ver­kehrs setzt zudem eine mit­tel­fris­ti­ge Betrach­tung vor­aus. Der Sach­ver­stän­di­ge muss nicht nur im Zeit­punkt der Beauf­tra­gung über die vol­le Leis­tungs­fä­hig­keit zur Erstel­lung eines Gut­ach­tens ver­fü­gen, son­dern, ins­be­son­de­re wenn er vom Gericht im Rah­men einer Beweis­erhe­bung beauf­tragt wur­de, für die gesam­te Dau­er des Ver­fah­rens für Erläu­te­run­gen oder Nach­fra­gen zur Ver­fü­gung ste­hen. Das kann sich bei Gerichts­ver­fah­ren über meh­re­re Jah­re hin­zie­hen. Die Erfül­lung die­ser an die unein­ge­schränk­te Wahr­neh­mung der beson­ders anspruchs- und ver­ant­wor­tungs­vol­len Auf­ga­ben eines öffent­lich bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen zu stel­len­den Anfor­de­run­gen wird bei der gebo­te­nen typi­sie­ren­den Betrach­tung durch die abs­trak­te Nor­mie­rung einer Höchst­al­ters­gren­ze gesi­chert.

Es liegt im Ermes­sen des Norm­ge­bers, hier der Beklag­ten, fest­zu­le­gen, in wel­chem Maß das Risi­ko mini­miert wer­den soll, dass ein öffent­lich bestell­ter und ver­ei­dig­ter Sach­ver­stän­di­ger die an die­se Insti­tu­ti­on gebun­de­nen Erwar­tun­gen nicht mehr erfüllt. Dabei darf er von der all­ge­mei­nen Erfah­rungs­tat­sa­che aus­ge­hen, dass mit fort­ge­schrit­te­nem Alter der Anteil der vor­aus­sicht­lich nicht mehr voll leis­tungs­fä­hi­gen Sach­ver­stän­di­gen grö­ßer wird. Er muss dafür nicht das Errei­chen eines empi­risch beleg­ten kon­kre­ten Pro­zent­sat­zes abwar­ten, son­dern kann selbst bestim­men, in wel­chem Maß er das Ziel des Schut­zes des Rechts­ver­kehrs sichern will. Die Beklag­te konn­te hier auch berück­sich­ti­gen, dass die in § 22 Abs. 1 Buchst. d SVO fest­ge­leg­te Höchst­al­ters­gren­ze von 68 Jah­ren mit der Mög­lich­keit einer ein­ma­li­gen Ver­län­ge­rung deut­lich über die all­ge­mei­ne Alters­gren­ze, die der­zeit noch bei 65 Jah­ren liegt, hin­aus­geht. Auch die Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs bean­stan­det es nicht, eine im Übri­gen zuläs­si­ge Alters­gren­ze bei 68 Jah­ren anzu­set­zen 34.

Schließ­lich unter­lie­gen die Ermitt­lun­gen, die der Norm­ge­ber zur Fest­le­gung der kon­kre­ten Alters­gren­ze trifft, kei­nen spe­zi­fi­schen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten. Die Beklag­te durf­te mit ihrer Rege­lung, die eine ein­ma­li­ge Ver­län­ge­rung bis zur Voll­endung des 71. Lebens­jah­res zulässt, davon aus­ge­hen, dass es bei einem Sach­ver­stän­di­gen im ach­ten Lebens­jahr­zehnt häu­fi­ger zu Pro­ble­men kom­men kann, die eine mit­tel­fris­ti­ge Siche­rung sei­ner vol­len Leis­tungs­fä­hig­keit gefähr­den. Dass es im kon­kre­ten Ein­zel­fall immer Sach­ver­stän­di­ge geben wird, bei denen der­ar­ti­ge Pro­ble­me indi­vi­du­ell nicht auf­tre­ten, ist einer typi­sie­ren­den Rege­lung imma­nent und muss­te von der Beklag­ten nicht berück­sich­tigt wer­den.

Die Rege­lung des § 22 SVO ist auch ver­hält­nis­mä­ßig im enge­ren Sin­ne und dem betrof­fe­nen Klä­ger zumut­bar. Mit der Fest­le­gung des Höchst­al­ters auf die Voll­endung des 68. Lebens­jah­res in § 22 Abs. 1 Buchst. d SVO hat die Beklag­te das gene­rel­le Ende der öffent­li­chen Bestel­lung bereits deut­lich über der all­ge­mei­nen Alters­gren­ze ange­setzt. Dar­über hin­aus bie­tet § 22 Abs. 2 SVO die Mög­lich­keit einer ein­ma­li­gen wei­te­ren Ver­län­ge­rung der Bestel­lung, die sie dem Klä­ger bereits gewährt hat. Dass der Klä­ger die­se nur für zwei Jah­re bean­tragt hat­te, obwohl sie ihm unter Umstän­den für drei Jah­re erteilt wor­den wäre, ist dabei ohne Rele­vanz, denn die Beklag­te konn­te bei der Ver­län­ge­rung nicht über den vom Klä­ger begehr­ten Zeit­raum hin­aus­ge­hen.

Obwohl der Klä­ger eben­so wie ande­re, nicht öffent­lich bestell­te Sach­ver­stän­di­ge ohne Bestel­lung auch über die Höchst­al­ters­gren­ze hin­aus als Sach­ver­stän­di­ger tätig sein kann, ist die Rege­lung des § 22 SVO geeig­net, das mit ihr ver­folg­te Ziel in kohä­ren­ter und sys­te­ma­ti­scher Wei­se zu errei­chen. Denn das Ziel besteht nicht dar­in, Auf­trag­ge­ber vor der Inan­spruch­nah­me nicht mehr aus­rei­chend leis­tungs­fä­hi­ger Sach­ver­stän­di­ger zu schüt­zen. Die Rege­lung soll viel­mehr einen geord­ne­ten Rechts­ver­kehr gewähr­leis­ten, der auf die mit der öffent­li­chen Bestel­lung und Ver­ei­di­gung beschei­nig­te beson­de­re Sach­kun­de und Zuver­läs­sig­keit die­ser Sach­ver­stän­di­gen ver­traut. Die Gewähr­leis­tung der Vor­aus­set­zun­gen die­ses Ver­trau­ens soll gesi­chert wer­den.

Da somit die Vor­aus­set­zun­gen des § 10 AGG erfüllt sind, stellt die Höchst­al­ters­gren­ze des § 22 SVO kei­ne Alters­dis­kri­mi­nie­rung, son­dern eine zuläs­si­ge unter­schied­li­che Behand­lung wegen des Alters dar. Etwas ande­res ergibt sich auch weder aus einer direk­ten Anwen­dung der Richt­li­nie 2000/​78/​EG noch aus dem vom Euro­päi­schen Gerichts­hof als all­ge­mei­ner Grund­satz des Uni­ons­rechts bezeich­ne­ten Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters 35. Die Richt­li­nie 2000/​78/​EG wur­de durch das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz umge­setzt, sodass für eine unmit­tel­ba­re Anwen­dung ihres Art. 6, dem § 10 Satz 1 und 2 AGG ent­spricht, oder ande­rer ein­schlä­gi­ger Vor­schrif­ten zuguns­ten des Klä­gers kein Raum bleibt. Der all­ge­mei­ne Grund­satz des Ver­bo­tes der Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters wie­der­um wird durch die Richt­li­nie 2000/​78/​EG kon­kre­ti­siert 36. Damit sind wei­ter­ge­hen­de, unmit­tel­bar auf das pri­mä­re Uni­ons­recht gestütz­te Ansprü­che aus­ge­schlos­sen.

Die Höchst­al­ters­gren­ze stellt auch kei­ne unzu­läs­si­ge Beein­träch­ti­gung der Berufs­frei­heit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG dar. Die Rege­lung des § 22 SVO fin­det ihre Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge in § 36 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 Nr. 1 GewO. Aus den Geset­zes­ma­te­ria­li­en ergibt sich, dass die Vor­schrift zur Fest­set­zung von Höchst­al­ters­gren­zen ermäch­ti­gen soll­te 37. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts 38 dient die Fest­set­zung von Höchst­al­ters­gren­zen dem Gemein­wohl. Nach all­ge­mei­ner Erfah­rung lässt das kör­per­li­che und geis­ti­ge Leis­tungs­ver­mö­gen des Men­schen mit zuneh­men­dem Lebens­al­ter nach 39. Die gut­ach­ter­li­che Tätig­keit eines öffent­lich bestell­ten und ver­ei­dig­ten Sach­ver­stän­di­gen, der nicht mehr über eine hin­rei­chen­de Leis­tungs­fä­hig­keit ver­fügt, stellt das Ver­trau­en des Rechts­ver­kehrs in die beson­de­re Qua­li­fi­ka­ti­on die­ser Sach­ver­stän­di­gen in Fra­ge und kann erheb­li­che Gefah­ren für Auf­trag­ge­ber und All­ge­mein­heit begrün­den. Die Fest­set­zung einer Alters­gren­ze bei Voll­endung des 68. Lebens­jah­res mit der Mög­lich­keit einer ein­ma­li­gen Ver­län­ge­rung der Bestel­lung ist zur Errei­chung die­ses Ziels geeig­net und erfor­der­lich. Die Been­di­gung der Tätig­keit als öffent­lich bestell­ter und ver­ei­dig­ter Sach­ver­stän­di­ger ist auch zumut­bar, weil der Sach­ver­stän­di­ge ohne öffent­li­che Bestel­lung wei­ter­hin als sol­cher tätig sein kann.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 26. Janu­ar 2011 – 8 C 45.09

  1. stRspr; vgl. u.a. BVerwG, Urtei­le vom 12.11.1993 – 7 C 23.93, Buch­holz 160 Wahl­recht Nr. 38 S. 21, 23 f. = BVerw­GE 94, 288; und vom 09.12.2009 – 8 C 17.08, Buch­holz 415.1 Allg­Kom­mu­nalR Nr. 173[]
  2. vom 14.08.2006, BGBl I S. 1897, zuletzt geän­dert durch Gesetz vom 05.02.2009 – BGBl I S. 160[]
  3. ABl EG Nr. L 303 S. 16 – im Fol­gen­den: Richt­li­nie 2000/​78/​EG[]
  4. ABl EG Nr. L 255 S. 22[]
  5. ABl EG Nr. L 376 S. 36[]
  6. vgl. Art. 1 und 2 Richt­li­nie 2005/​36/​EG bzw. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1, Art. 4 Nr. 10 der Richt­li­nie 2006/​123/​EG[]
  7. vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.03.1992 – 1 BvR 298/​86, BVerfGE 86, 28, 38[]
  8. vgl. dazu u.a. Meinel/​Heyn/​Herms, All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz, 2. Aufl. 2010, § 2 Rn. 9 ff. m.w.N. und § 6 Rn. 24 ff.[]
  9. EuGH, Urteil vom 12.01.2010 – C‑341/​08, Dom­ni­ca Peter­sen[]
  10. vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.03.1992 a.a.O.[]
  11. vgl. EuGH, Urteil vom 12.01.2010 – Dom­ni­ca Peter­sen, a.a.O.[]
  12. vgl. BVerfG, Urteil vom 23.03.1960 – 1 BvR 216/​51, BVerfGE 11, 30, 41[]
  13. vgl. BAG, Urteil vom 25.02.2010 – 6 AZR 911/​08, DB 2010, 960 ff., m.w.N.[]
  14. vgl. EuGH, Urtei­le vom 16.10.2007 – C‑411/​05, Pala­ci­os de la Vil­la, Slg. 2007, I‑08531; und vom 12.01.2010, Dom­ni­ca Peter­sen, a.a.O.[]
  15. vgl. BTDrucks 10/​3290, S. 16[]
  16. vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.03.1992 a.a.O., 42[]
  17. BVerwG, Urteil vom 19.02.2009 – 2 C 18.07, BVerw­GE 133, 143 Rn. 16[]
  18. BAG, Beschluss vom 17.06.2009 – 7 AZR 112/​08[]
  19. BAG, Beschluss vom 17.06.2009 a.a.O.[]
  20. EuGH, Urteil vom 22.11.2005 – C‑144/​04, Man­gold – Slg. 2005, I‑09981[]
  21. EuGH, a.a.O. Rn. 60[]
  22. EuGH, Urteil vom 16.10.2007 – C‑411/​05, Pala­ci­os de la Vil­la, Slg. 2007, I‑08531 Rn. 64[]
  23. EuGH, Urteil vom 05.03.2009 – C‑388/​07, Age Con­cern Eng­land, Slg. 2009, I‑1569[]
  24. EuGH, Urteil vom 18.06.2009 – C‑88/​08, Hüt­ter, Slg. 2009, I‑5325[]
  25. EuGH, Urteil vom 12.01.2010, Dom­ni­ca Peter­sen – a.a.O.[]
  26. EuGH, Urteil vom 19.01.2010 – C‑555/​07, Kücük­de­veci, NJW 2010, 427, 428, Rn. 33[]
  27. EuGH, Urteil vom 12.10.2010 – C‑499/​08, Ander­sen[]
  28. EuGH, Urteil vom 12.10.2010 – C‑45/​09, Rosen­bladt[]
  29. EuGH, Urteil vom 18.11.2010 – C‑250/​09 und 268/​09, Geor­gi­ev[]
  30. vgl. EuGH, z.B. Urtei­le vom 22.11.2005, Man­gold – a.a.O. Rn. 61; und vom 16.10.2007, Pala­ci­os de la Vil­la – a.a.O. Rn. 66[]
  31. vgl. EuGH, Urtei­le vom 22.11.2005, Man­gold – a.a.O. Rn. 63; und vom 16.10.2007, Pala­ci­os de la Vil­la – a.a.O. Rn. 68[]
  32. EuGH, Urteil vom 16.10.2007, Pala­ci­os de la Vil­la – a.a.O. Rn. 71[]
  33. vgl. EuGH, Urteil vom 12.01.2010, Dom­ni­ca Peter­sen – a.a.O. Rn. 53[]
  34. vgl. EuGH, Urtei­le vom 12.01.2010, Dom­ni­ca Peter­sen – a.a.O. Rn. 52; und vom 18.11.2010, Geor­gi­ev – a.a.O. Rn. 54[]
  35. vgl. EuGH, Urteil vom 22.11.2005, Man­gold – a.a.O. Rn. 75[]
  36. EuGH, Urteil vom 19.01.2010 – Rs. C‑555/​07, Kücük­de­veci, NJW 2010, 427 Rn. 21[]
  37. vgl. BT-Drucks 10/​3290, S. 16[]
  38. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 16.11.1990 – 1 BvR 1280/​90, GewArch 1991, 103 f.[]
  39. vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.05.1983 – 1 BvL 46/​80, 1 BvL 47/​80, Prüf­in­ge­nieurBVerfGE 64, 72, 82[]