Hol­land-Prei­se – Rabatt- und Bonus­sys­te­men von EU-Ver­sand­apo­the­ken

EU-Ver­sand­apo­the­ken unter­lie­gen bei der Abga­be ver­schrei­bungs­pflich­ti­ger Arz­nei­mit­tel eben­so der deut­schen Arz­nei­mit­tel­preis­bin­dung wie deut­sche Apo­the­ken.

Hol­land-Prei­se – Rabatt- und Bonus­sys­te­men von EU-Ver­sand­apo­the­ken

Im Hin­blick auf den Zweck des Arz­nei­mit­tel- und Apo­the­ken­rechts, die Wir­kung von Arz­nei­mit­teln zu ermög­li­chen und vor den mit ihrer Anwen­dung ver­bun­de­nen Risi­ken zu schüt­zen, liegt eine Abga­be im Sin­ne des § 78 AMG dann vor, wenn durch einen auf ein Arz­nei­mit­tel bezo­ge­nen Vor­gang bewusst und gewollt die Mög­lich­keit einer eige­nen Ver­wen­dung in Form der Anwen­dung oder Wei­ter­ga­be des Mit­tels durch einen ande­ren als den bis­he­ri­gen Inha­ber der Ver­fü­gungs­ge­walt geschaf­fen wird. Bei "Abhol­mo­del­len" liegt der Ort der Abga­be daher zwar grund­sätz­lich dort, wo die vom Emp­fän­ger mit der Abho­lung beauf­trag­te Per­son das Mit­tel abholt; es ist jedoch jeweils zu prü­fen, ob tat­säch­lich eine dem unmit­tel­ba­ren Besitz ver­gleich­ba­re Zugriffs­mög­lich­keit besteht und ob die Rege­lung nicht allein der Umge­hung zwin­gen­der apo­the­ken­recht­li­cher oder arz­nei­mit­tel­recht­li­cher Vor­schrif­ten dient. Dies ist dann der Fall, wenn eine hin­sicht­lich des Erfül­lungs­orts getrof­fe­ne Rege­lung ersicht­lich der Umge­hung des deut­schen Arz­nei­mit­tel­preis­rechts dient 1.

Der Gemein­sa­me Bun­des­ge­richts­hof der obers­ten Gerichts­hö­fe des Bun­des hat die ihm vom Bun­des­ge­richts­hof 2 vor­ge­leg­te Fra­ge bejaht, ob die deut­schen Vor­schrif­ten für den Apo­the­ken­ab­ga­be­preis auch für ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel gel­ten, die Apo­the­ken mit Sitz in einem ande­ren Mit­glied­staat der Euro­päi­schen Uni­on im Wege des Ver­sand­han­dels nach Deutsch­land an End­ver­brau­cher abge­ben 3. In Über­ein­stim­mung damit hat der Gesetz­ge­ber durch die mit Wir­kung vom 26.10.2012 in Kraft getre­te­ne Rege­lung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG zusätz­lich klar­ge­stellt, dass die auf der Grund­la­ge des § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG erlas­se­ne Arz­nei­mit­tel­preis­ver­ord­nung auch für gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG in den Gel­tungs­be­reich die­ses Geset­zes ver­brach­te Arz­nei­mit­tel gilt.

Bei der Wer­bung und beim Ver­sand von Arz­nei­mit­teln aus dem EU-Aus­land an End­ver­brau­cher in Deutsch­land liegt auch der Markt­ort im Inland, da hier die von die­sen aus­ge­hen­den Wir­kun­gen auf­tre­ten 4. Nach dem sol­chen­falls anzu­wen­den­den deut­schen Recht 5 beim Ver­sand­han­del mit Ver­brau­chern ist die Vor­schrift des § 447 Abs. 1 BGB gemäß § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht anwend­bar, wenn es sich wie beim Ver­sand­han­del mit Arz­nei­mit­teln um einen Ver­brauchs­gü­ter­kauf han­delt, und dass der Erfül­lungs­ort für die Ver­pflich­tung des Ver­käu­fers in einem sol­chen Fall daher der Wohn­sitz des Käu­fers ist, wes­halb den Ver­käu­fer inso­weit eine Bring­schuld trifft 6.

Damit wider­spricht der Bun­des­ge­richts­hof der Ansicht, im vor­lie­gen­den Fal­le einer nie­der­län­di­schen Ver­sand­apo­the­ke lie­ge kei­ne Bring­schuld, son­dern eine Hol­schuld vor, weil nach § 7 (Satz 1) der auf der Rück­sei­te des Bestell­for­mu­lars abge­druck­ten All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen der nie­der­län­di­schen M. Apo­the­ke, deren Kennt­nis­nah­me der Kun- de auf der Vor­der­sei­te des For­mu­lars schrift­lich zu bestä­ti­gen hat­te, Erfül­lungs­ort der Geschäfts­sitz des Ver­käu­fers war, so dass Markt­ort daher der Sitz der nie­der­län­di­schen Apo­the­ke sei, weil die von deren Han­del aus­ge­hen­den Wir­kun­gen grund­sätz­lich dort auf­trä­ten; dass die Kun­den bei Inan­spruch­nah­me des ange­bo­te­nen Trans­port­ser­vices die von ihnen bestell­ten Medi­ka­men­te in einer der teil­neh­men­den Apo­the­ken in Deutsch­land abzu­ho­len hät­ten, ste­he dem nicht ent­ge­gen.

Nicht abschlie­ßend ent­schie­den zu wer­den braucht in die­sem Zusam­men­hang die Fra­ge, ob die Bestim­mung des § 7 Satz 1 der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen der nie­der­län­di­schen M. Apo­the­ke wegen unan- gemes­se­ner Benach­tei­li­gung der Kun­den gemäß §§ 307, 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB unwirk­sam ist 7. Das­sel­be gilt für die Fra­ge, ob die­se Bestim­mung nach den Umstän­den so unge­wöhn­lich ist, dass die Kun­den nicht mit ihr zu rech­nen brau­chen und sie daher gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Ver­trags­be­stand­teil wird. Die dort ent­hal­te­ne Bestim­mung über den Erfül­lungs­ort steht im Gegen­satz zu dem von der Ver­sand­apoth­ke zusam­men mit dem Bestell­for­mu­lar ver­wen­de­ten Pro­spekt, in dem die Kun­den in wer­be­wirk­sa­mer Wei­se dar­über infor­miert wer­den, dass sie beim Geschäfts­mo­dell der Ver­sand­apoth­ke bei im Inland preis­ge­bun­de­nen ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Arz­nei­mit­teln 10% spa­ren, wenn sie nur – bei ansons­ten glei­chem Ser­vice – 0, 50 € pro Bestel­lung für den Trans­port der Mit­tel bezah­len und sich außer­dem dar­auf ein­las­sen, dass sie die­se erst am nächs­ten Tag in den Apo­the­ken der Ver­sand­apoth­ke abho­len kön­nen.

Unab­hän­gig von den Beden­ken, die danach aus zivil­recht­li­cher Sicht gegen das in Rede ste­hen­de Geschäfts­mo­dell spre­chen, das die dabei mit den Ver­sand­apoth­ke koope­rie­ren­de nie­der­län­di­sche M. Apo­the­ke betreibt, führt die­ses Geschäfts­mo­dell nicht aus dem Anwen­dungs­be­reich der für den hier in Rede ste­hen­den Rechts­bruch­tat­be­stand gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG maß­geb­li­chen öffent­lich­recht­li­chen Bestim­mung des § 78 AMG her­aus. Im Hin­blick auf den Zweck des Arz­nei­mit­tel- und Apo­the­ken­rechts, die Wir­kung von Arz­nei­mit­teln zu ermög­li­chen und vor den mit ihrer Anwen­dung ver­bun­de­nen Risi­ken zu schüt­zen, liegt eine Abga­be im Sin­ne die­ser Bestim­mung dann vor, wenn durch einen auf ein Arz­nei­mit­tel bezo­ge­nen Vor­gang bewusst und gewollt die Mög­lich­keit einer eige­nen Ver­wen­dung in Form der Anwen­dung oder Wei­ter­ga­be des Mit­tels durch einen ande­ren als den bis­he­ri­gen Inha­ber der Ver­fü­gungs­ge­walt geschaf­fen wird 8. Bei Abhol­mo­del­len wie dem, das die dabei mit der nie­der­län­di­schen M. Apo­the­ke zusam­men­ar­bei­ten­den Be- klag­ten prak­ti­zie­ren, liegt der Ort der Abga­be danach zwar grund­sätz­lich dort, wo die vom Emp­fän­ger mit der Abho­lung beauf­trag­te Per­son das Mit­tel abholt 9. Bei ent­spre­chen­den Gestal­tun­gen ist jedoch jeweils zu prü­fen, ob tat­säch­lich eine dem unmit­tel­ba­ren Besitz ver­gleich­ba­re Zugriffs­mög­lich­keit besteht und ob zudem kei­ne Gestal­tung vor­liegt, die allein dazu dient, zwin­gen­de apo­the­ken­recht­li­che oder arz­nei­mit­tel­recht­li­che Vor­schrif­ten zu umge­hen 10. Dies ist bei dem im Streit­fall zu beur­tei­len­den Geschäfts­mo­dell der Fall; denn die hier hin­sicht­lich des Erfül­lungs­orts getrof­fe­ne Rege­lung dient ersicht­lich allein der Umge­hung des deut­schen Arz­nei­mit­tel­preis­rechts und damit auch der Ver­ei­te­lung der mit der dor­ti­gen Rege­lung ver­folg­ten Zie­le wie ins­be­son­de­re der Siche­rung der flä­chen­de­cken­den und gleich­mä­ßi­gen Ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung mit Arz­nei­mit­teln.

Der Streit­fall lässt sich in die­ser Hin­sicht nicht mit dem Fall ver­glei­chen, der der BGH-Ent­schei­dung "Euro­pa-Apo­the­ke Buda­pest" zugrun­de gele­gen hat 11. Der Bun­des­ge­richts­hof hat dort ledig­lich die allein im Blick auf nicht preis­ge­bun­de­ne Arz­nei­mit­tel gel­tend gemach­ten Ver­stö­ße gegen das Ver­brin­gungs­ver­bot des § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG und gegen berufs­recht­li­che Bestim­mun­gen ver­neint 12. Er hat dabei ins­be­son­de­re auch fest­ge­stellt, dass die von den dor­ti­gen Klä­ge­rin­nen bean­stan­de­te Ver­hal­tens­wei­se der Ver­sand­apoth­ke nament­lich nicht den Schutz­zwe­cken wider­sprach, denen die ver­meint­lich ver­letz­ten Rechts­vor­schrif­ten dien­ten 13.

Wie der Bun­des­ge­richts­hof mitt­ler­wei­le ent­schie­den hat, ist ein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen des § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV geeig­net, die Inter­es­sen von Mit­be­wer­bern und sons­ti­gen Markt­teil­neh­mern spür­bar zu beein­träch­ti­gen, wenn der Wert der für den Bezug eines Arz­nei­mit­tels gewähr­ten Wer­be­ga­be einen Euro über­steigt 14.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 26. Febru­ar 2014 – I ZR 77/​09

  1. Abgren­zung zu BGH, Urteil vom 12.01.2012 – I ZR 211/​10, GRUR 2012, 954 = WRP 2012, 1101 – Euro­pa-Apo­the­ke Buda­pest[]
  2. BGH, Beschluss vom 09.09.2010 – I ZR 72/​08, GRUR 2010, 1130, WRP 2010, 1485 – Spa­ren Sie beim Medi­ka­men­ten­ein­kauf![]
  3. GmS-OGB, Beschluss vom 22.08.2012 – GmS-OGB 1/​10, BGHZ 194, 354 Rn. 12 ff.[]
  4. vgl. GmS-OGB, BGHZ 194, 354 Rn. 15[]
  5. vgl. zur Anwen­dung des deut­schen Arz­nei­mit­tel­preis­rechts GmS-OGB, BGHZ 194, 354 Rn. 16 bis 20[]
  6. vgl. Staudinger/​Bittner, BGB [2009], § 269 Rn. 12; Münch-Komm.BGB/Krüger, 6. Aufl., § 269 Rn.20, jeweils mit wei­te­ren Nach­wei­sen; eben­so im Blick auf den – im dor­ti­gen Fall aller­dings zeit­lich noch nicht anwend­ba­ren – § 474 Abs. 2 BGB nF auch schon BGH, Urteil vom 16.07.2003 – VIII ZR 302/​02, NJW 2003, 3341 f.[]
  7. vgl. dazu FG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 14.01.2010 – 1 – V 3778/​09 A[U] 45 mwN; vgl. fer­ner zur unan­ge­mes­se­nen Benach­tei­li­gung der inlän­di­schen Kun­den einer im Aus­land ansäs­si­gen Ver­sand­apo­the­ke durch eine von die­ser ver­wen­de­te Rechts­wahl­klau­sel BGH, Urteil vom 19.07.2012 – I ZR 40/​11, GRUR 2013, 421 Rn. 30 bis 38 = WRP 2013, 479 Phar­ma­zeu­ti­sche Bera­tung über Call-Cen­ter[]
  8. vgl. Cyran/​Rotta, Apo­the­ken­be­triebs­ord­nung, 5. Aufl., Stand Sep­tem­ber 2012, § 17 Rn. 61[]
  9. vgl. Cyran/​Rotta aaO § 17 Rn. 70 f.[]
  10. vgl. Cyran/​Rotta aaO Rn. 72[]
  11. Urteil vom 12.01.2012 – I ZR 211/​10, GRUR 2012, 954 = WRP 2012, 1101[]
  12. vgl. BGH, GRUR 2012, 954 Rn. 11 bis 21 und 26 – Euro­pa-Apo­the­ke Buda­pest[]
  13. vgl. BGH, GRUR 2012, 954 Rn. 13 f., 17 f., 20 und 21 – Euro­pa-Apo­the­ke Buda­pest[]
  14. BGH, Urteil vom 08.05.2013 – I ZR 98/​12, GRUR 2013, 1264 Rn. 18 ff., 20 = WRP 2013, 1587 Rezept­Bo­nus[]