Insol­venz­ver­schlep­pung durch Archi­tek­ten

Die Ver­ur­tei­lung eines Archi­tek­ten wegen Insol­venz­ver­schlep­pung – bezo­gen auf sei­ne Eigen­schaft als Geschäfts­füh­rer und Liqui­da­tor einer GmbH – recht­fer­tigt nach dem Ham­bur­gi­schen Archi­tek­ten­ge­setz nicht ohne wei­te­res die Annah­me, dass er zur Erfül­lung der Berufs­auf­ga­ben eines Archi­tek­ten unge­eig­net ist.

Insol­venz­ver­schlep­pung durch Archi­tek­ten

Der Tat­be­stand des § 6 Abs. 1 Nr. 3 HmbArchtG (rechts­kräf­ti­ge Ver­ur­tei­lung zu einer Stra­fe wegen eines Ver­bre­chens oder Ver­ge­hens) kann auch dann ver­wirk­licht sein, wenn die Ver­ur­tei­lung auf einem Straf­be­fehl beruht. Die in einem Straf­be­fehl ent­hal­te­nen Anga­ben zum Sach­ver­halt und Tat­vor­wurf ent­fal­ten kei­ne Bin­dungs­wir­kung für das berufs­recht­li­che Ver­fah­ren. Das gilt auch bei einem Urteil, das auf einen auf das Straf­maß beschränk­ten Ein­spruch gegen den Straf­be­fehl hin ergeht.

Im Anfech­tungs­pro­zess gegen die Löschung aus der Archi­tek­ten­lis­te sind außer den Grün­den, auf die das zustän­di­ge Organ der Archi­tek­ten­kam­mer die Löschung gestützt hat, auch ande­re zwin­gen­de Löschungs­grün­de zu prü­fen.

Gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 3 HmbArchtG ist (zwin­gend) die Ein­tra­gung in die Archi­tek­ten­lis­te zu löschen, wenn nach der Ein­tra­gung Tat­sa­chen ein­tre­ten oder bekannt wer­den, die (eben­falls zwin­gend) zu einer Ver­sa­gung der Ein­tra­gung geführt hät­ten. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 HmbArchtG ist die Ein­tra­gung einer Per­son zu ver­sa­gen, wenn sie wegen eines Ver­bre­chens oder Ver­ge­hens rechts­kräf­tig zu einer Stra­fe ver­ur­teilt wor­den ist und sich aus dem der Ver­ur­tei­lung zugrun­de lie­gen­den Sach­ver­halt ergibt, dass sie zur Erfül­lung ihrer Berufs­auf­ga­ben nach § 1 unge­eig­net ist.

Im hier ent­schie­de­nen Fall ist der Klä­ger rechts­kräf­tig wegen eines Ver­ge­hens zu einer Stra­fe – hier Geld­stra­fe von 90 Tages­sät­zen – ver­ur­teilt wor­den. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Schuld­spruch gegen den Klä­ger "nur" auf einem Straf­be­fehl beruht.

Das Urteil des Amts­ge­richts Ham­burg-Har­burg vom 07.08.2007 ist infol­ge der Beschrän­kung des gegen den Straf­be­fehl vom 28.10.2005 ein­ge­leg­ten Ein­spruchs nur hin­sicht­lich des Rechts­fol­gen­aus­spruchs ein "ech­tes" Urteil. Bei der Beschrän­kung des Ein­spruchs gegen einen Straf­be­fehl auf das Straf­maß hat der Straf­rich­ter den Tenor des Straf­be­fehls für sein Urteil vor­aus­zu­set­zen [1]. Die Straf­tat­be­stands­merk­ma­le und die recht­li­che Bewer­tung sind somit nur im inso­weit bin­den­den Straf­be­fehl ent­hal­ten (§ 411 Abs. 4, § 409 Abs. 1 Nr. 3 und 4 StPO). § 6 Abs. 1 Nr. 3 HmbArchtG for­dert aber nicht, dass der Archi­tekt "im ordent­li­chen Straf­ver­fah­ren durch das Urteil eines deut­schen Gerichts" ver­ur­teilt wur­de (so die For­mu­lie­rung z.B. in § 41 Abs. 1 Satz 1 BBG, § 24 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG); die­se Erfor­der­nis­se wür­de ein Straf­be­fehl nicht erfül­len [2]. Der Straf­be­fehl hat aber, soweit er nicht (mehr) ange­foch­ten wur­de, nicht nur die Wir­kung eines rechts­kräf­ti­gen Urteils, son­dern steht die­sem gleich (§ 410 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 StPO [3]). Auch fal­len rechts­kräf­ti­ge Straf­be­feh­le unter die Ent­schei­dun­gen, die gemäß § 4 Nr. 1 BZRG in das Bun­des­zen­tral­re­gis­ter ein­zu­tra­gen sind.

Aus dem der Ver­ur­tei­lung zugrun­de­lie­gen­den Sach­ver­halt ergibt sich aber nicht, dass der Klä­ger zur Erfül­lung der Berufs­auf­ga­ben nach § 1 HmbArchtG unge­eig­net ist. Die­ses Tat­be­stands­merk­mal ist eng aus­zu­le­gen. Das ergibt sich aus der inne­ren Sys­te­ma­tik des Geset­zes, wie sie sich nach dem Neu­er­lass des Ham­bur­gi­schen Archi­tek­ten­ge­set­zes dar­stellt.

Das Ham­bur­gi­sche Archi­tek­ten­ge­setz vom 11.04.2006 [4] bestimmt nicht ein­deu­tig, in wel­chem Ver­hält­nis die Ver­ur­tei­lung wegen einer Straf­tat (§ 6 Abs. 1 Nr. 3 HmbArchtG) zur fach­li­chen Eig­nung und zur Zuver­läs­sig­keit (§ 6 Abs. 1 Nr. 5 HmbArchtG) steht.

Nach der Vor­gän­ger­re­ge­lung, dem Ham­bur­gi­schen Archi­tek­ten­ge­setz vom 26.11.1965 [5], war die Ein­tra­gung – soweit hier ein­schlä­gig – zu ver­sa­gen bzw. zu löschen, wenn der Bewer­ber bzw. der ein­ge­tra­ge­ne Archi­tekt wegen eines Ver­bre­chens oder Ver­ge­hens rechts­kräf­tig zu einer Stra­fe ver­ur­teilt wor­den war und sich aus dem der Ver­ur­tei­lung zugrun­de lie­gen­den Sach­ver­halt ergab, dass er zur Erfül­lung der Berufs­auf­ga­ben nach § 1 unge­eig­net war (§ 6 Abs. 1 Buchst. c HmbArchtG), oder wenn Tat­sa­chen vor­la­gen, aus denen sich ergab, dass er die fach­li­che Eig­nung zur Aus­übung des Archi­tek­ten­be­rufs nicht besaß (Buchst. e). Hier­an änder­te sich bei der Neu­be­kannt­ma­chung des Geset­zes [6] inhalt­lich nichts (§ 6 Abs. 1 Buch­sta­ben b und d). Mög­li­cher­wei­se soll­te hier­nach der Ver­ur­tei­lungs­tat­be­stand ein Fall feh­len­der Zuver­läs­sig­keit sein. Beim Neu­er­lass des Ham­bur­gi­schen Archi­tek­ten­ge­set­zes im Jahr 2006 wur­den die beson­de­ren Ver­sa­gungs- und die Löschungs­grün­de im wesent­li­chen bei­be­hal­ten [7]. Aller­dings wur­den in § 6 Abs. 1 Nr. 5 (bis­her Buch­sta­be d) die Wör­ter "oder die Zuver­läs­sig­keit" ein­ge­fügt, so dass nun die Ein­tra­gung zu ver­sa­gen (bzw. zu löschen) ist, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, aus denen sich ergibt, dass die Per­son die fach­li­che Eig­nung oder die Zuver­läs­sig­keit zur Aus­übung des Archi­tek­ten­be­ru­fes nicht besitzt. Die Geset­zes­be­grün­dung erwähnt hier­zu nur, dass die genann­ten Wör­ter ein­ge­fügt wer­den, ohne dies näher zu begrün­den.

Im Grun­de hät­te nun­mehr das Ein­tra­gungs­hin­der­nis "Ver­ur­tei­lung wegen einer Straf­tat" ent­fal­len kön­nen, da sich aus einer sol­chen Ver­ur­tei­lung im Ein­zel­fall die Unzu­ver­läs­sig­keit für den Beruf erge­ben kann. Alter­na­tiv hät­te § 6 Abs. 1 Nr. 5 HmbArchtG als Auf­fang­tat­be­stand for­mu­liert wer­den kön­nen, etwa in der Wei­se: "wenn sons­ti­ge Tat­sa­chen vor­lie­gen, aus denen sich ergibt, …". Da dies nicht gesche­hen ist, spricht die Geset­zes­aus­le­gung anhand des Wort­lauts und der Sys­te­ma­tik dafür, den in Nr. 3 nor­mier­ten Fall (Ver­ur­tei­lung wegen Straf­tat) eng aus­zu­le­gen, dem­zu­fol­ge nur den der Ver­ur­tei­lung zugrun­de lie­gen­den Sach­ver­halt zu wür­di­gen und in die­sem Zusam­men­hang kei­ne umfas­sen­de Zuver­läs­sig­keits­prü­fung anzu­stel­len. Eine in die­sem Sinn enge Prü­fung hat dann aber auch etwai­ge posi­ti­ve Aspek­te außer­halb des der Ver­ur­tei­lung zugrun­de lie­gen­den Sach­ver­halts aus­zu­blen­den. Um einen sich hier­aus erge­ben­den Wer­tungs­wi­der­spruch zu Nr. 5 zu ver­mei­den, ist die For­mu­lie­rung "zur Erfül­lung der Berufs­auf­ga­ben nach § 1 unge­eig­net" in Nr. 3 rela­tiv eng aus­zu­le­gen.

Dem Klä­ger wur­de im Straf­ver­fah­ren zur Last gelegt, er habe zu spät einen Insol­venz­an­trag gestellt. Hier­aus lässt sich im kon­kre­ten Fall nicht auf die feh­len­de Eig­nung des Klä­gers zur Erfül­lung der Berufs­auf­ga­ben nach § 1 HmbArchtG schlie­ßen.

Sinn und Zweck der Insol­venz­an­trags­pflicht bei Zah­lungs­un­fä­hig­keit oder Über­schul­dung der juris­ti­schen Per­son lie­gen im Schutz sowohl der Alt­gläu­bi­ger vor wei­te­rer Ver­rin­ge­rung der Haf­tungs­mas­se als auch der Neugläu­bi­ger vor einem Ver­trags­ab­schluss mit not­lei­den­den Gesell­schaf­ten. Die Gesell­schafts­gläu­bi­ger sol­len letzt­lich davor geschützt wer­den, dass das Gesell­schafts­ver­mö­gen weg­ge­ge­ben und so die den Gläu­bi­gern zur Ver­fü­gung ste­hen­de Mas­se geschmä­lert wird [8]. Die Insol­venz­an­trags­pflicht ent­steht im Fall der Zah­lungs­un­fä­hig­keit mit deren objek­ti­vem Ein­tritt (§ 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG a.F., jetzt § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO). Zah­lungs­un­fä­hig­keit bedeu­tet eine nicht nur vor­über­ge­hen­de Illi­qui­di­tät (vgl. jetzt § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO). Im Fall der Über­schul­dung wur­de unter Gel­tung des im Fall des Klä­gers noch maß­geb­li­chen § 64 Abs. 1 Satz 2 GmbHG a.F. von der damals herr­schen­den, wenn auch umstrit­te­nen Mei­nung auf die Kennt­nis des Geschäfts­füh­rers von der Über­schul­dungs­si­tua­ti­on abge­stellt [9]. Über­schul­dung liegt gemäß § 19 Abs. 2 InsO vor, wenn das Ver­mö­gen des Schuld­ners die bestehen­den Ver­bind­lich­kei­ten nicht mehr deckt, wobei bei der Bewer­tung die Fort­füh­rung des Unter­neh­mens zugrun­de zu legen ist, wenn die­se nach den Umstän­den über­wie­gend wahr­schein­lich ist.

Die im Straf­be­fehl ent­hal­te­nen (und im Straf­ur­teil ledig­lich wie­der­ge­ge­be­nen) Anga­ben zum Sach­ver­halt und Tat­vor­wurf ent­fal­ten kei­ne Bin­dungs­wir­kung für das berufs­recht­li­che Ver­fah­ren. Dabei kann dahin­ste­hen, dass das Archi­tek­ten­ge­setz im Zusam­men­hang mit dem Ein­tra­gungs- bzw. Löschungs­ver­fah­ren [10] eine sol­che Bin­dungs­wir­kung noch nicht ein­mal für den Fall eines "vol­len" Straf­ur­teils regelt. Aber auch dort, wo eine Bin­dung an die tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen eines rechts­kräf­ti­gen Straf­ur­teils gere­gelt ist [11], gilt die Bin­dung nur dann, wenn der Sach­ver­halt durch das Straf­ge­richt selbst in einem mit rechts­staat­li­chen Garan­tien aus­ge­stat­te­ten Ver­fah­ren fest­ge­stellt wur­de. Ein Straf­be­fehl hin­ge­gen ist kein Urteil im Sinn der genann­ten Bin­dungs­vor­schrif­ten und ent­hält kei­ne der Bin­dungs­wir­kung zugäng­li­chen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen, weil er nicht auf erwie­se­nen Tat­sa­chen beruht, son­dern in einem sum­ma­ri­schen Ver­fah­ren ledig­lich auf den hin­rei­chen­den Ver­dacht (vgl. § 408 Abs. 2 Satz 1 StPO) sol­cher Tat­sa­chen hin ergeht [12].

Das Beru­fungs­ge­richt hält den Tat­vor­wurf, der dem Klä­ger im Straf­be­fehl gemacht wur­de, jeden­falls nicht in vol­lem Umfang für berech­tigt, was hier aber noch nicht näher aus­ge­führt wer­den muss. Selbst dann, wenn der Tat­vor­wurf so zugrun­de gelegt wird, wie er im Straf­be­fehl auf­ge­führt ist, ergibt sich aus dem der Ver­ur­tei­lung zugrun­de lie­gen­den Sach­ver­halt nicht, dass der Klä­ger zur Erfül­lung der Berufs­auf­ga­ben nach § 1 HmbArchtG unge­eig­net ist.

Zu den Berufs­auf­ga­ben eines Archi­tek­ten gehö­ren nach § 1 HmbArchtG u.a. die wirt­schaft­li­che Pla­nung von Bau­wer­ken (in Abs. 1 Nr. 1) sowie die Bera­tung, Betreu­ung und Ver­tre­tung der Auf­trag­ge­ber in den mit der Pla­nung und Durch­füh­rung eines Vor­ha­bens zusam­men­hän­gen­den fach­li­chen Fra­gen sowie die Koor­di­na­ti­on, Steue­rung und Über­wa­chung der Pla­nung und Aus­füh­rung eines Vor­ha­bens (in Abs. 2). Mit die­sen For­mu­lie­run­gen wer­den einem Archi­tek­ten aber nicht "umfas­sen­de Sach­wal­ter­pflich­ten gegen­über sei­nem Auf­trag­ge­ber auf­er­legt (…), die ins­be­son­de­re dar­in bestehen, dass der Archi­tekt die wirt­schaft­li­chen Inter­es­sen des Bau­herrn zu beach­ten hat", wie es im Bescheid vom 15.11.2007 heißt.

Die "wirt­schaft­li­che Pla­nung von Bau­wer­ken" ist etwas ande­res als der Umgang mit Finanz­mit­teln, die der Auf­trag­ge­ber einem Archi­tek­ten zur Abwick­lung eines Bau­vor­ha­bens zur Ver­fü­gung stellt. Ein Archi­tekt kann unwirt­schaft­lich pla­nen (z.B. tech­nisch umständ­lich, zu teu­er, schlech­te Koor­di­na­ti­on der Gewer­ke), aber völ­lig kor­rekt mit den Gel­dern der Bau­herr­schaft umge­hen und Rech­nun­gen umge­hend beglei­chen.

Auch lässt sich der sorg­sa­me Umgang mit Auf­trag­ge­ber-Mit­teln nicht unter den Begriff der "mit der Pla­nung und Durch­füh­rung eines Vor­ha­bens zusam­men­hän­gen­den fach­li­chen Fra­gen" sub­su­mie­ren. Zwar brin­gen ande­re Ober­ver­wal­tungs­ge­rich­te zum Aus­druck, dass auch die Finan­zie­rung eines Bau­vor­ha­bens zu den "mit der Durch­füh­rung eines Vor­ha­bens zusam­men­hän­gen­den Fra­gen" und damit zu den Berufs­auf­ga­ben eines Archi­tek­ten gehö­re und dass der Archi­tekt bei der unab­hän­gi­gen Bera­tung und Betreu­ung sei­ner Auf­trag­ge­ber in mit der Pla­nung und Durch­füh­rung eines Vor­ha­bens zusam­men­hän­gen­den Fra­gen auch deren Ver­mö­gens­in­ter­es­sen zu beach­ten habe [13]. Hier­bei ist jedoch zu beach­ten, dass in § 1 Abs. 5 des baden-würt­tem­ber­gi­schen Archi­tek­ten­ge­set­zes und in § 1 Abs. 1 und 6 des saar­län­di­schen Archi­tek­ten­ge­set­zes das Wort "fach­li­chen" in der For­mu­lie­rung "mit der Durch­füh­rung eines Vor­ha­bens zusam­men­hän­gen­den Fra­gen" jeweils fehlt.

Das Wort "fach­li­chen" war auch in § 1 Abs. 1 Buchst. b des Ham­bur­gi­schen Archi­tek­ten­ge­set­zes vom 26.11.1965 [5] und in § 1 Abs. 5 des Geset­zes in der Fas­sung vom 26.05.1991 [14] nicht ent­hal­ten. Die Geset­zes­be­grün­dung zur Neu­fas­sung des Geset­zes [15] erwähnt die Ein­fü­gung des Wor­tes "fach­li­chen" nicht. Bei der Inter­pre­ta­ti­on des jetzt gel­ten­den Geset­zes kann aber die Ein­fü­gung die­ses Wor­tes, das nach Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts gegen­über der bis­he­ri­gen Geset­zes­fas­sung eine gewis­se Ein­schrän­kung der Umschrei­bung der Berufs­auf­ga­ben mit sich bringt, nicht ein­fach aus­ge­blen­det wer­den.

Die Eigen­schaft des Archi­tek­ten als "umfas­sen­der Sach­wal­ter frem­der Ver­mö­gens­in­ter­es­sen", wie sie das Ver­wal­tungs­ge­richt aus § 1 HmbArchtG ablei­tet, lässt sich schließ­lich auch nicht aus der Auf­ga­be der Koor­di­nie­rung, Steue­rung und Über­wa­chung der Pla­nung und Aus­füh­rung eines Vor­ha­bens (§ 1 Abs. 2 am Ende HmbArchtG) her­lei­ten. Dies wür­de eine treu­hän­de­ri­sche Ver­mö­gens­ver­wal­tung impli­zie­ren, die aber jeden­falls bei einem bau­ge­werb­lich täti­gen Archi­tek­ten wie dem Klä­ger, des­sen von ihm geführ­te Gesell­schaft Geschäf­te nach § 34c GewO – jeden­falls nach dem ins Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­ge­nen Geschäfts­ge­gen­stand – stets aus­ge­schlos­sen hat, nicht gege­ben ist [16]. In die­sem Zusam­men­hang kann auch auf die Begrün­dung zum Gesetz zur Ände­rung des Ham­bur­gi­schen Archi­tek­ten­ge­set­zes [17] ver­wie­sen wer­den, wo im Zusam­men­hang mit der Rege­lung von Berufs­pflich­ten frei­schaf­fen­der Archi­tek­ten aus­ge­führt wur­de:

"Die Pflicht für Frei­schaf­fen­de Berufs­an­ge­hö­ri­ge, sich jeg­li­cher gewerb­li­cher Tätig­keit bzw. Wahr­neh­mung gewerb­li­cher Inter­es­sen zu ent­hal­ten, ist begrün­det aus dem Inter­es­se der Öffent­lich­keit. Der Frei­schaf­fen­de Berufs­an­ge­hö­ri­ge hat aus­schließ­lich das Wohl sei­nes Auf­trag­ge­bers im Auge. Für sei­ne Tätig­keit erhält er nur die nach der Hono­rar­ord­nung zu berech­nen­de Ver­gü­tung. Die Tätig­keit des bau­ge­werb­li­chen Archi­tek­ten ist dem­ge­gen­über durch eige­nes Vor­teils­den­ken bestimmt, das über blo­ße Hono­rar­er­zie­lung hin­aus­geht; jede mit eige­nem Vor­teils­den­ken ver­knüpf­te gewerb­li­che Tätig­keit eines Archi­tek­ten kann ihn in einen Kon­flikt mit den Inter­es­sen des Auf­trag­ge­bers brin­gen."

Zu beach­ten ist auch, dass das Archi­tek­ten­ge­setz zwi­schen Berufs­auf­ga­ben (§ 1 HmbArchtG) und Berufs­pflich­ten (§ 19 HmbArchtG) unter­schei­det. Nicht jeder Ver­stoß gegen Berufs­pflich­ten lässt den Archi­tek­ten bereits unge­eig­net zur Erfül­lung sei­ner Berufs­auf­ga­ben erschei­nen. Die schuld­haf­te Ver­let­zung von Berufs­pflich­ten gemäß § 19 wird zudem grund­sätz­lich in einem förm­li­chen Ehren­ver­fah­ren – ver­gleich­bar einem Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren – geahn­det (§ 21 Abs. 1 Satz 1 HmbArchtG), das im Extrem­fall wie­der­um zur Löschung des Archi­tek­ten aus der Archi­tek­ten­lis­te füh­ren kann (§ 22 Abs. 1 Nr. 6, § 7 Abs. 1 Nr. 4 HmbArchtG).

Die­se Aus­le­gung der gesetz­li­chen Bestim­mun­gen fin­det eine wei­te­re Bestä­ti­gung in dem Umstand, dass die wegen der Gefähr­dung der Inter­es­sen poten­ti­el­ler Geschäfts­part­ner bedeut­sa­men Fäl­le des Ver­mö­gens­ver­falls einer Per­son, die in die Archi­tek­ten­lis­te ein­ge­tra­gen wer­den will oder ein­ge­tra­gen ist – Abga­be der eides­statt­li­chen Ver­si­che­rung nach § 807 ZPO, Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über das eige­ne Ver­mö­gen oder Ableh­nung der Eröff­nung man­gels Mas­se – nach § 6 Abs. 2 Nr. 1 bzw. § 7 Abs. 2 HmbArchtG nicht zur zwin­gen­den Ver­sa­gung der Ein­tra­gung in die Archi­tek­ten­lis­te bzw. Löschung aus der Lis­te füh­ren, son­dern nur zu einer Ermes­sens­ent­schei­dung hier­über.

Die Löschung des Klä­gers aus der Archi­tek­ten­lis­te ist auch nicht aus ande­ren Grün­den gerecht­fer­tigt. Bei der Prü­fung der ange­foch­te­nen Löschungs­ent­schei­dung sind Grün­de, die im Ham­bur­gi­schen Archi­tek­ten­ge­setz als zwin­gen­de Löschungs­tat­be­stän­de aus­ge­stal­tet sind, vom Gericht unab­hän­gig davon zu beach­ten, auf wel­che Grün­de die Beklag­te bis­her ihre Ent­schei­dung zur Löschung des Klä­gers aus der Archi­tek­ten­lis­te gestützt hat (vgl. auch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 30.07.2009, 9 S 1008/​08)).

Als etwai­ger wei­te­rer Löschungs­grund kommt im Fall des Klä­gers nur § 7 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 5 HmbArchtG in Betracht. Hier­nach ist die Ein­tra­gung zu löschen, wenn Tat­sa­chen ein­tre­ten oder bekannt wer­den, aus denen sich ergibt, dass die ein­ge­tra­ge­ne Per­son die fach­li­che Eig­nung oder die Zuver­läs­sig­keit zur Aus­übung des Archi­tek­ten­be­rufs nicht besitzt. Die Ein­engung der Reich­wei­te von § 6 Abs. 1 Nr. 3 HmbArchtG, die sich durch die Ein­fü­gung des Wor­tes "fach­li­chen" in § 1 Abs. 2 HmbArchtG erge­ben hat, wird somit durch die gleich­zei­ti­ge Ein­fü­gung der Wör­ter "oder die Zuver­läs­sig­keit" in § 6 Abs. 1 Nr. 5 HmbArchtG kom­pen­siert.

Der Begriff der (Un-)Zuverlässigkeit kommt aus dem Gewer­be­recht. Dort wird ein Gewer­be­trei­ben­der dann als unzu­ver­läs­sig ange­se­hen, wenn er nach dem Gesamt­ein­druck sei­nes Ver­hal­tens nicht die Gewähr dafür bie­tet, dass er sein Gewer­be zukünf­tig ord­nungs­ge­mäß betrei­ben wird [18]. Im zitier­ten Urteil führt das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt auch aus:

"Im Inter­es­se eines ord­nungs­ge­mä­ßen und red­li­chen Wirt­schafts­ver­kehrs muß von einem Gewer­be­trei­ben­den erwar­tet wer­den, daß er zur Ver­mei­dung der Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung bei anhal­ten­der wirt­schaft­li­cher Leis­tungs­un­fä­hig­keit sei­nen Gewer­be­be­trieb auf­gibt. Auf den Grund für die Ent­ste­hung der Schul­den und für die Unfä­hig­keit zur Erfül­lung der Zah­lungs­pflicht kommt es nicht an. Ent­schei­dend ist, daß ein ver­nünf­tig urtei­len­der und um eine ord­nungs­ge­mä­ße Betriebs­füh­rung bemüh­ter Gewer­be­trei­ben­der in der Situa­ti­on des Klä­gers den Gewer­be­be­trieb nicht fort­füh­ren wür­de."

Bei der Prü­fung, ob die Pro­gno­se berech­tigt ist, der Klä­ger bie­te nach dem Gesamt­ein­druck sei­nes Ver­hal­tens nicht die Gewähr dafür, den Archi­tek­ten­be­ruf zukünf­tig ord­nungs­ge­mäß aus­zu­üben, ist auf die Ver­hält­nis­se bei Erlass der Ver­wal­tungs­ent­schei­dung abzu­stel­len [19].

Aus den Vor­gän­gen, die aus den Sach- und den Straf­ver­fah­rens­ak­ten ersicht­lich sind – ande­re Erkennt­nis­mög­lich­kei­ten lie­gen dem Beru­fungs­ge­richt nicht vor und wer­den von der Beklag­ten auch nicht bezeich­net –, ergibt sich nicht, dass der Klä­ger die zur Aus­übung des Archi­tek­ten­be­rufs erfor­der­li­che Zuver­läs­sig­keit nicht besitzt.

Der Umstand, dass über das Ver­mö­gen der H. S. GmbH, zuletzt E. GmbH, deren Allein­ge­sell­schaf­ter und Geschäfts­füh­rer der Klä­ger war, das Insol­venz­ver­fah­ren man­gels Mas­se nicht eröff­net wur­de, kann nicht im Rah­men der Prü­fung der Zuver­läs­sig­keit des Klä­gers berück­sich­tigt wer­den, da dies mit den dif­fe­ren­zier­ten gesetz­li­chen Rege­lun­gen nicht in Ein­klang stün­de. § 7 Abs. 2 i.V.m. § 6 Abs. 2 HmbArchtG ermög­licht die Löschung eines Archi­tek­ten aus der Archi­tek­ten­lis­te, wenn über sein Ver­mö­gen das Insol­venz­ver­fah­ren eröff­net oder man­gels Mas­se nicht eröff­net wird. Hier bezog sich der Insol­venz­an­trag aber nicht auf das Pri­vat­ver­mö­gen des Klä­gers, son­dern auf das Ver­mö­gen der H. S. GmbH /​E. GmbH. Die­se im Gesetz ent­hal­te­ne Unter­schei­dung ist auch vor dem Hin­ter­grund des § 10 Abs. 5 Nr. 4 HmbArchtG zu beach­ten, der die Löschung einer Gesell­schaft im Fall ihres Ver­mö­gens­ver­falls vor­sieht [20]. Im übri­gen stellt § 7 Abs. 2 i.V.m. § 6 Abs. 2 HmbArchtG die Löschung wegen eines Insol­venz­ver­fah­rens ins Ermes­sen der Beklag­ten, das hier aber nicht aus­ge­übt wur­de.

Die Ver­le­gung des Sit­zes der H. S. GmbH nach Leip­zig unter gleich­zei­ti­ger Umbe­nen­nung in E. GmbH geschah zur Über­zeu­gung des Beru­fungs­ge­richts nicht zum Zweck der Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung, son­dern hat­te plau­si­ble geschäft­li­che Grün­de. Dar­an ändert der Umstand nichts, dass der Geschäfts­be­trieb der GmbH schon kurz dar­auf been­det wur­de.

Der Klä­ger hat dem Beru­fungs­ge­richt sei­ne Plä­ne für Leip­zig nach­voll­zieh­bar erläu­tert. Er hat die Patent­schrift für das von ihm ent­wi­ckel­te 3‑D-Modul-Bau­sys­tem ein­ge­reicht, für das ihm im Novem­ber 2002 ein Patent erteilt wor­den war. Er hat fer­ner den Geschäfts­part­ner mit Namen und Anschrift benannt, mit dem zusam­men er unter Nut­zung der bestehen­den und in E. GmbH umbe­nann­ten GmbH das neue Geschäfts­mo­dell im Raum Leip­zig ver­wirk­li­chen woll­te, da dort auch die Hoff­nung auf För­der­gel­der bestan­den habe. Der Geschäfts­part­ner zog sich indes nach der glaub­haf­ten Anga­be des Klä­gers als­bald aus der gemein­sa­men Pla­nung zurück, nach­dem am 27.01.2004 ein Zah­lungs­ur­teil des Land­ge­richts Ham­burg gegen die GmbH über mehr als 33.000 € ergan­gen war und der Klä­ger ein­räu­men muss­te, dass noch wei­te­re Pro­zes­se mit For­de­run­gen in ins­ge­samt noch grö­ße­rer Höhe gegen die GmbH anhän­gig waren. Vor die­sem Hin­ter­grund ist es für das Beru­fungs­ge­richt nach­voll­zieh­bar, dass die E. GmbH mit Gesell­schaf­ter­be­schluss vom 11.02.2004 mit Wir­kung von die­sem Tag auf­ge­löst wur­de, da nun nicht mehr damit zu rech­nen war, dass die GmbH noch ein­mal wirt­schaft­lich "auf die Bei­ne kom­men" wür­de.

Auch aus dem W.-Geschäft, ins­be­son­de­re aus der Über­tra­gung des Neu­bau­auf­trags für das Grund­stück W. 7a auf die am 04.11.2003 gegrün­de­te und von der Ehe­frau des Klä­gers als Geschäfts­füh­re­rin geführ­ten P. GmbH, lässt sich ein Unzu­ver­läs­sig­keits­ur­teil gegen den Klä­ger nicht ablei­ten.

Neugläu­bi­ger wur­den durch das Geschäft nicht geschä­digt. Die H. S. GmbH kauf­te das Grund­stück W. 7b in Ham­burg-… im Mai 2003. Für den Kauf­preis gewähr­te die A‑Bank G. einen zweck­ge­bun­de­nen Kre­dit, der nach den Kre­dit­ver­ein­ba­run­gen bis zum 15.12. 2003 in vol­ler Höhe zurück­zu­zah­len war. Da sich die Hoff­nung des Klä­gers, die­ses Grund­stück mit einem schlüs­sel­fer­tig zu errich­ten­den Haus ver­kau­fen zu kön­nen, bis zu die­sem Zeit­punkt nicht rea­li­sie­ren ließ, ver­kauf­te die GmbH das Grund­stück W. 7b am 09.12. 2003 wei­ter. Mit dem hier­durch erziel­ten Kauf­preis, der letzt­lich an die A‑Bank G. floss, wur­de die in Abtei­lung III des Grund­buchs ein­ge­tra­ge­ne Grund­schuld abge­löst. Vor­her war auf Ver­an­las­sung der H. S. GmbH ein altes Dop­pel­haus, das auf den Grund­stü­cken W. 7a und 7b gestan­den hat­te, von einer Bau­fir­ma abge­bro­chen wor­den. Die Abbruch­ar­bei­ten wur­den von der H. S. GmbH bezahlt; die Mit­tel hier­für und für wei­te­re Pla­nungs­ak­ti­vi­tä­ten stamm­ten von den Eigen­tü­mern des Grund­stücks W. 7a.

Der von den Käu­fern des Grund­stücks W. 7a der H. S. GmbH erteil­te Auf­trag zur Errich­tung einer frei­ste­hen­den Vil­la wur­de am 13.11.2003 auf die von der Ehe­frau des Klä­gers als Geschäfts­füh­re­rin geführ­ten P. GmbH über­tra­gen und von die­ser GmbH aus­ge­führt. Hier­zu sah sich der Klä­ger auf­grund von § 4 der Mak­ler- und Bau­trä­ger­ver­ord­nung ver­an­lasst, wonach ein Gewer­be­trei­ben­der Ver­mö­gens­wer­te des Auf­trag­ge­bers, die er erhal­ten hat, nur für das Bau­vor­ha­ben ver­wen­den darf, auf das sich der Auf­trag bezieht. Ob die­se Bestim­mung, die auf § 34c GewO Bezug nimmt, hier ein­schlä­gig war – die vom Klä­ger geführ­te GmbH hat­te in der Beschrei­bung ihres Unter­neh­mens­ge­gen­stan­des Geschäf­te nach § 34c GewO stets aus­ge­schlos­sen –, kann hier dahin­ste­hen. Jeden­falls ist die Über­le­gung des Klä­gers, die für das Vor­ha­ben W. 7a erhal­te­nen Mit­tel nicht dem etwai­gen Zugriff von GmbH-Alt­gläu­bi­gern aus­zu­set­zen, nicht schon ein Zei­chen einer Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gungs­ab­sicht. Ein ande­res Ver­hal­ten hät­te eher die Auf­trag­ge­ber des Vor­ha­bens W. 7a geschä­digt. Der Klä­ger (oder sei­ne Ehe­frau) wäre zudem nicht gehin­dert gewe­sen, schon im Som­mer 2003 eine neue Gesell­schaft zur Rea­li­sie­rung des W.-Vorhabens zu grün­den.

Alt­gläu­bi­ger der GmbH hät­ten zudem kei­nen Vor­teil gehabt, wenn der Klä­ger nach dem Kauf des Grund­stücks W. 7b Insol­venz­an­trag für die H. S. GmbH gestellt hät­te, da der A‑Bank G. wegen des der GmbH für den Kauf gewähr­ten Dar­le­hens eine Grund­schuld am Grund­stück W. 7b ein­ge­räumt wor­den war und sie daher im Insol­venz­ver­fah­ren ein Abson­de­rungs­recht gehabt hät­te (§ 49 InsO); das Grund­stück hät­te den Alt­gläu­bi­gern daher nicht zur Ver­fü­gung gestan­den.

Schließ­lich recht­fer­ti­gen die Umstän­de, dass der Klä­ger aus sei­nen pri­va­ten Mit­teln nicht alle Ver­bind­lich­kei­ten der GmbH getilgt und erst am 01.09. 2004 den Antrag auf Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über das Ver­mö­gen "sei­ner" GmbH gestellt hat, nicht die Annah­me der Unzu­ver­läs­sig­keit des Klä­gers.

Die GmbH arbei­te­te seit etli­chen Jah­ren mit Hil­fe von Kre­di­ten, die ihr die A‑Bank G. zur Ver­fü­gung stell­te. Die Dar­le­hen, die der Klä­ger der GmbH am 28.11.2003 bzw. am 18.06.2004 zur Ver­fü­gung stell­te, dien­ten zur Beglei­chung der Dar­le­hens-Schul­den der GmbH bei der Bank. Die Bank hat im Straf­er­mitt­lungs­ver­fah­ren ange­ge­ben, die Geschäfts­ver­bin­dung mit der GmbH habe seit 1998 bis zur Kon­to­auf­lö­sung am 29.06.2004 bestan­den; eine Kre­dit­kün­di­gung sei nicht aus­ge­spro­chen wor­den. Bei der Bewer­tung der Ent­schei­dung des Klä­gers, die Dar­le­hens­schul­den "sei­ner" GmbH mit erheb­li­chen Mit­teln aus pri­va­tem Ver­mö­gen aus­zu­glei­chen – er nahm hier­für Pri­vat­kre­di­te bei der A‑Bank G. auf, die über Grund­ei­gen­tum sei­ner Ehe­frau abge­si­chert wur­den –, ist zu beach­ten, dass er zu einer auch nur teil­wei­sen Ent­schul­dung der GmbH gesell­schafts­recht­lich nicht ver­pflich­tet war. Es ist zudem nach­voll­zieh­bar, dass der Klä­ger sich die Mög­lich­keit erhal­ten woll­te, auch künf­tig aus geschäft­li­chen Grün­den bei Ban­ken Kre­di­te auf­zu­neh­men, was auf erheb­li­che Schwie­rig­kei­ten sto­ßen wür­de, wenn die Bank bei einer Insol­venz mit gro­ßen Beträ­gen aus­ge­fal­len wäre. Die Ver­pflich­tun­gen der GmbH gegen­über den letzt­lich mit ihren For­de­run­gen aus­ge­fal­le­nen Gläu­bi­gern hat­ten ihre Grund­la­ge zudem in einer Zeit, zu der die GmbH unter Inan­spruch­nah­me der Ban­ken­kre­di­te noch hand­lungs­fä­hig war. Bei einem güns­ti­ge­ren Ergeb­nis des erst sehr spät gelun­ge­nen Ver­kaufs der letz­ten Woh­nung im Objekt XX Chaus­see .. wären auch die Mit­tel zur Beglei­chung die­ser For­de­run­gen vor­han­den gewe­sen.

Ohne eine abschlie­ßen­de Beur­tei­lung dar­über abge­ben zu müs­sen, wann genau der Klä­ger gemäß § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG a.F. bzw. jetzt § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO den Insol­venz­an­trag hät­te stel­len müs­sen, spricht vie­les dafür, dass die­se Pflicht nicht vor Ende 2003 /​Anfang 2004 ein­trat. Wie sich den von der A‑Bank G. im Straf­er­mitt­lungs­ver­fah­ren über­sand­ten Kon­to­un­ter­la­gen ent­neh­men lässt, war das Geschäfts­kon­to der GmbH, über das den Unter­la­gen zufol­ge die meis­ten Zah­lun­gen getä­tigt wur­den, im Sep­tem­ber 2003 zwar bei einem Minus von über 167.000 € ange­langt, doch lag der Geschäfts­kre­dit-Rah­men seit Ende Novem­ber 2002 bei 180.000 €. Am 30.09. 2003 ging der Kauf­preis für die letz­te ver­kauf­te Woh­nung in der XX Chaus­see ein und wur­de teil­wei­se auf ver­schie­de­ne ande­re Kon­ten der GmbH bei der A‑Bank G. intern umge­bucht – die­se wur­den sodann auf­ge­löst –, so dass ab Okto­ber 2003 die Zah­lungs­ge­schäf­te nur noch über ein Kon­to abge­wi­ckelt wur­den. Im Okto­ber 2003 gin­gen auf die­sem Kon­to noch Gut­schrif­ten von über 16.000 € ein, im Novem­ber 2003 diver­se Gut­schrif­ten in Höhe von ins­ge­samt über 25.000 € und im Dezem­ber 2003 noch Gut­schrif­ten in Höhe von über 04.200 €, so dass das Kon­to bis kurz vor dem Jah­res­en­de 2003 häu­fig sogar einen posi­ti­ven Sal­do auf­wies. Jeden­falls eine Zah­lungs­un­fä­hig­keit der GmbH dürf­te bis zu die­sem Zeit­punkt noch nicht bestan­den haben, auch wenn eini­ge For­de­run­gen tat­säch­lich nicht begli­chen wur­den.

Es ist aber nicht zu erken­nen, wel­chen Vor­teil es den Alt­gläu­bi­gern gebracht hät­te, wenn der Klä­ger schon Anfang 2004 anstatt erst am 01.09.2004 einen Insol­venz­an­trag für "sei­ne" GmbH gestellt hät­te. Auch dann wäre ein Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen der GmbH wohl man­gels Mas­se abge­lehnt wor­den. Liqui­de Mit­tel, auf die die Gläu­bi­ger hät­ten zugrei­fen kön­nen, waren erkenn­bar kaum noch vor­han­den. Zudem wur­de mit Wir­kung vom 11.02.2004 die Gesell­schaft auf­ge­löst, so dass auch kei­ne Gefahr für Neugläu­bi­ger mehr bestand.

Schließ­lich ist hin­sicht­lich der Bewer­tung des (abs­trak­ten) Gewichts der Straf­tat Insol­venz­ver­schlep­pung auch zu beach­ten, dass sowohl zur Tat­zeit als auch bei Erlass des ange­grif­fe­nen Beschei­des eine Ver­ur­tei­lung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG a.F. die ver­ur­teil­te Per­son nicht kraft Geset­zes von der Mög­lich­keit aus­schloss, (erneut) Geschäfts­füh­rer einer GmbH zu sein (§ 6 Abs. 2 GmbHG a.F.). Erst das Gesetz zur Moder­ni­sie­rung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräu­chen [21] schließt auch eine Per­son, die wegen Insol­venz­ver­schlep­pung ver­ur­teilt wor­den ist, hier­von aus (§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a GmbHG). Dabei bestimmt § 3 Abs. 2 EGGmbHG, dass die­se Vor­schrift nicht anzu­wen­den ist auf Per­so­nen, die vor Inkraft­tre­ten der Ände­rung (1. Noevem­ber 2008)) zum Geschäfts­füh­rer bestellt wor­den sind, wenn die Ver­ur­tei­lung vor dem 01. Novem­ber 2008 rechts­kräf­tig gewor­den ist.

Ham­bur­gi­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt 5. Senat, Urteil vom 08.06.2011, 5 Bf 67/​09

  1. vgl. Begrün­dung des StVÄG 1984 in BT-Drs. 10/​1313, S. 38[]
  2. BVerwG, Urteil vom 08.06.2000, NJW 2000, 3297[]
  3. auf die­se Umfor­mu­lie­rung weist die Geset­zes­be­grün­dung in BT-Drs. 10/​1313, S. 38 aus­drück­lich hin[]
  4. HmbGVBl. S. 157[]
  5. HmbGVBl. S. 205[][]
  6. Fas­sung vom 26.03.1991, HmbGVBl. S. 85[]
  7. so auch die Geset­zes­be­grün­dung, vgl. Bü-Drs. 18/​3681, S. 13 zu § 6 und § 7[]
  8. vgl. Begrün­dung des Geset­zes zur Moder­ni­sie­rung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräu­chen – MoMiGBT-Drs. 16/​6140, S. 55[]
  9. Nach­wei­se bei Kars­ten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, Anh. § 64 Rn. 33[]
  10. anders gemäß § 21 Abs. 4 HmbArchtG für das Ehren­ver­fah­ren[]
  11. z.B. im Dis­zi­pli­nar­recht: § 15 Abs. 1 HmbDG; § 23 Abs. 1 BDG[]
  12. BVerwG, Urteil vom 16.06.1992, BVerw­GE 93, 255, 259; Urteil vom08.06.2000, NJW 2000, 3297[]
  13. vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 30.07.2009, 9 S 1008/​08; OVG Saar­lou­is, Beschluss vom 28.11.2007, 1 A 177/​07[]
  14. HmbGVBl. S. 85[]
  15. Bü-Drs. 18/​3681, S. 11[]
  16. vgl. auch VG Frankfurt/​Main, Urteil vom 20.06.1990, NVwZ-RR 1991, 240, 241[]
  17. Bü-Drs. 13/​4851 vom 28.11.1989, S. 10[]
  18. vgl. BVerwG, Urteil vom02.02.1982, BVerwG 1 C 52.78, Buch­holz 451.20 § 35 GewO Nr. 36[]
  19. vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 30.07.2009, 9 S 1008/​08; OVG Saar­lou­is, Beschluss vom 28.11.2007, 1 A 177/​07; OVG Lüne­burg, Beschluss vom 28.01.1995, NVwZ-RR 1996, 261, 262; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 30.09.2005, BVerwG 6 B 51.05[]
  20. vgl. zum damals inso­weit inhalts­glei­chen saar­län­di­schen Recht: OVG Saar­land, Urteil vom08.09.1994, 1 R 30/​94, NJW-RR 1995, 505 f.[]
  21. MoMiG vom 23.10.2008, BGBl. I S. 2026[]