Irre­füh­ren­de Wer­bung – Dar­le­gungs­last und der erfor­der­li­che Betriebs­ver­such

Der pri­mär dar­le­gungs­be­las­te­te Klä­ger muss greif­ba­re Anhalts­punk­te für eine behaup­te­te Irre­füh­rung nicht nur behaup­ten, son­dern gege­be­nen­falls sowohl die Tat­sa­chen, denen Indi­zwir­kung zukom­men soll, als auch die Indi­zwir­kung selbst bewei­sen.

Irre­füh­ren­de Wer­bung – Dar­le­gungs­last und der erfor­der­li­che Betriebs­ver­such

Ist im Rah­men der Beweis­auf­nah­me ein Betriebs­ver­such beim Beklag­ten erfor­der­lich und wider­spricht der Beklag­te zum Schutz von Betriebs­ge­heim­nis­sen der Anwe­sen­heit des Klä­gers, so kann sich die­ser beim Betriebs­ver­such durch einen öffent­lich bestell­ten und ver­ei­dig­ten Sach­ver­stän­di­gen ver­tre­ten las­sen, der vom Gericht aus­drück­lich zur Ver­schwie­gen­heit auch gegen­über der eige­nen Par­tei ver­pflich­tet wor­den ist.

Die Klä­ge­rin hat die für eine Wett­be­werbs­wid­rig­keit spre­chen­den Tat­sa­chen dar­zu­tun und unter Beweis zu stel­len. Soweit sie kei­nen Ein­blick in die inner­be­trieb­li­chen Vor­gän­ge der Beklag­ten hat, ist ihr ein wei­ter­ge­hen­der tat­säch­li­cher Vor­trag nicht zumut­bar. Viel­mehr ist hin­sicht­lich der­je­ni­gen tat­säch­li­chen Umstän­de, deren Auf­klä­rung nach Sach­la­ge von der Klä­ge­rin bil­li­ger­wei­se nicht erwar­tet wer­den kann, eine pro­zes­sua­le (sekun­dä­re) Erklä­rungs­pflicht der Beklag­ten anzu­neh­men 1.

Der Grund­satz der vol­len Dar­le­gungs­last des Klä­gers bedarf ins­be­son­de­re dann einer Ein­schrän­kung, wenn der Klä­ger außer­halb des maß­geb­li­chen Gesche­hens­ab­laufs steht und den Sach­ver­halt von sich aus nicht ermit­teln kann, wäh­rend dem Beklag­ten die erfor­der­li­che tat­säch­li­che Auf­klä­rung ohne wei­te­res mög­lich und auch zuzu­mu­ten ist. Das Beru­fungs­ge­richt ist zu Recht davon aus­ge­gan­gen, dass im Streit­fall eine sol­che Kon­stel­la­ti­on vor­lag, weil die Klä­ge­rin kei­ne Kennt­nis von den kon­kre­ten Roh­ma­te­ria­li­en haben konn­te, aus denen die Pro­duk­te der Beklag­ten her­ge­stellt wur­den, und ihr zudem das Her­stel­lungs­ver­fah­ren unbe­kannt war. Nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts lässt eine Ana­ly­se der bean­stan­de­ten Kunst­stoff­tra­ge­ta­schen durch die Klä­ge­rin kei­ne ein­deu­ti­ge Bestim­mung des bei ihrer Her­stel­lung ver­wen­de­ten Kunst­stoff­re­zy­klat­an­teils zu.

Um ihre pri­mä­re Dar­le­gungs­last zu erfül­len, muss­te die Klä­ge­rin greif­ba­re Anhalts­punk­te für die gel­tend gemach­te Irre­füh­rung aller­dings nicht nur behaup­ten, son­dern die­se bei Bestrei­ten durch die Beklag­ten auch bewei­sen 2. Das gilt sowohl für die Tat­sa­chen, denen Indi­zwir­kung zukom­men soll, als auch für die Indi­zwir­kung selbst.

Soll­te das Gericht zu dem Ergeb­nis gelan­gen, dass die Klä­ge­rin ihre pri­mä­re Dar­le­gungs­pflicht erfüllt hat und auch die Beklag­ten ihrer sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last genügt haben, wird es zu prü­fen haben, ob und gege­be­nen­falls mit wel­chen Fol­gen die Grund­sät­ze der Beweis­ver­ei­te­lung zulas­ten der Beklag­ten Anwen­dung fin­den, weil sie den vom Sach­ver­stän­di­gen ange­reg­ten; und vom Land­ge­richt ange­ord­ne­ten Betriebs­ver­such abge­sagt haben.

Der Sach­ver­stän­di­ge woll­te mit dem Betriebs­ver­such fest­stel­len, ob die Beklag­te tech­nisch in der Lage ist, mit den von ihr ver­wen­de­ten Alt­fo­li­en Tra­ge­ta­schen mit den qua­li­ta­ti­ven Eigen­schaf­ten der an G. gelie­fer­ten Taschen und einem Alt­re­zy­klat­an­teil von 80% her­zu­stel­len. Nach den münd­li­chen Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen vor dem Beru­fungs­ge­richt sind – und waren schon 2007 – aller­dings bei­de Par­tei­en in der Lage, den bean­stan­de­ten Taschen ver­gleich­ba­re, hoch­wer­ti­ge Rezy­klat­wa­re her­zu­stel­len, wenn sie hoch­wer­ti­ge Rezy­kla­te ein­set­zen und die­se ent­spre­chend auf­be­rei­ten. Die Beklag­ten machen gel­tend, sol­ches Aus­gangs­ma­te­ri­al zu ver­wen­den. Unter die­sen Umstän­den ist der Betriebs­ver­such nur dann erfor­der­lich, wenn die Klä­ge­rin behaup­tet, Tra­ge­ta­schen ent­spre­chen­der Qua­li­tät hät­ten sich – jeden­falls im Jahr 2007 – nicht mit den Anla­gen der Beklag­ten pro­du­zie­ren las­sen. Ein sol­cher Vor­trag der Klä­ge­rin ist bis­lang nicht fest­ge­stellt.

Soll­te sich die Erfor­der­lich­keit des Betriebs­ver­suchs bestä­ti­gen, dürf­te es den Beklag­ten aller­dings oble­gen haben, ihn zu dul­den.

Die Beklag­ten haben gel­tend gemacht, die Anwe­sen­heit eines Par­tei­sach­ver­stän­di­gen der Klä­ge­rin beim Betriebs­ver­such kön­ne ihnen nicht zuge­mu­tet wer­den, weil dadurch ihre Betriebs­ge­heim­nis­se gefähr­det wür­den. Das Land­ge­richt hat­te aber eine Ver­tre­tung der Klä­ge­rin bei der Beweis­auf­nah­me nur durch einen öffent­lich bestell­ten und ver­ei­dig­ten Sach­ver­stän­di­gen zuge­las­sen, dem es unter­sagt hat­te, beim Betriebs­ver­such offen­bar wer­den­de Betriebs­ge­heim­nis­se der Beklag­ten an die Klä­ge­rin wei­ter­zu­ge­ben.

Auf der Grund­la­ge die­ses vom Beru­fungs­ge­richt fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts wäre die Wei­ge­rung der Beklag­ten, den Betriebs­ver­such durch­zu­füh­ren, gege­be­nen­falls als Beweis­ver­ei­te­lung anzu­se­hen. Ein öffent­lich bestell­ter und ver­ei­dig­ter Sach­ver­stän­di­ger, der vom Gericht aus­drück­lich zur Ver­schwie­gen­heit auch gegen­über der eige­nen Par­tei ver­pflich­tet wird, han­delt grob pflicht­wid­rig, wenn er sei­ner Par­tei den­noch Betriebs­ge­heim­nis­se des Pro­zess­geg­ners mit­teilt. Ein der­art grob pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten eines öffent­lich bestell­ten und ver­ei­dig­ten Sach­ver­stän­di­gen kann nicht unter­stellt wer­den. Der Sach­ver­stän­di­ge befin­det sich auch nicht in einem Kon­flikt zwi­schen gericht­li­cher Anord­nung und sei­nen Ver­trags­pflich­ten gegen­über dem Auf­trag­ge­ber, weil ihm der Auf­trag von vorn­her­ein nur beschränkt durch die gericht­li­che Anord­nung erteilt wer­den kann. Es hät­te im Übri­gen auch nicht aus­ge­reicht, im vor­lie­gen­den Fall die Durch­füh­rung des Betriebs­ver­suchs allein durch den gericht­li­chen Sach­ver­stän­di­gen ohne Betei­li­gung von Sach­ver­stän­di­gen der Par­tei­en anzu­ord­nen. Bei einem Betriebs­ver­such haben die Par­tei­en ein berech­tig­tes Inter­es­se dar­an, den Ver­suchs­auf­bau und die Durch­füh­rung des Ver­suchs durch den gericht­li­chen Sach­ver­stän­di­gen von Per­so­nen ihres Ver­trau­ens beob­ach­ten und gege­be­nen­falls kri­tisch hin­ter­fra­gen zu las­sen. Ein für sie in kei­ner Wei­se über­prüf­ba­rer "Geheim­ver­such" kommt daher nicht in Betracht.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 19. Febru­ar 2014 – I ZR 230/​12

  1. vgl. BGH, Urteil vom 19.09.1996 – I ZR 124/​94, GRUR 1997, 229, 230 = WRP 1997, 183 Bera­tungs­kom­pe­tenz; Urteil vom 17.02.2000 – I ZR 239/​97, GRUR 2000, 820, 822 = WRP 2000, 724 Space Fide­li­ty Peep-Show; Urteil vom 27.11.2003 – I ZR 94/​01, GRUR 2004, 246, 247 = WRP 2004, 343 Mond­prei­se?; Urteil vom 04.12 2008 – I ZR 3/​06, GRUR 2009, 871 Rn. 27 = WRP 2009, 967 Ohr­clips[]
  2. vgl. BGH, GRUR 1997, 229, 230 – Bera­tungs­kom­pe­tenz; GRUR 2000, 820, 822 Space Fide­li­ty Peep-Show[]