Irreführende Werbung – Darlegungslast und der erforderliche Betriebsversuch

Der primär darlegungsbelastete Kläger muss greifbare Anhaltspunkte für eine behauptete Irreführung nicht nur behaupten, sondern gegebenenfalls sowohl die Tatsachen, denen Indizwirkung zukommen soll, als auch die Indizwirkung selbst beweisen.

Irreführende Werbung – Darlegungslast und der erforderliche Betriebsversuch

Ist im Rahmen der Beweisaufnahme ein Betriebsversuch beim Beklagten erforderlich und widerspricht der Beklagte zum Schutz von Betriebsgeheimnissen der Anwesenheit des Klägers, so kann sich dieser beim Betriebsversuch durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen vertreten lassen, der vom Gericht ausdrücklich zur Verschwiegenheit auch gegenüber der eigenen Partei verpflichtet worden ist.

Die Klägerin hat die für eine Wettbewerbswidrigkeit sprechenden Tatsachen darzutun und unter Beweis zu stellen. Soweit sie keinen Einblick in die innerbetrieblichen Vorgänge der Beklagten hat, ist ihr ein weitergehender tatsächlicher Vortrag nicht zumutbar. Vielmehr ist hinsichtlich derjenigen tatsächlichen Umstände, deren Aufklärung nach Sachlage von der Klägerin billigerweise nicht erwartet werden kann, eine prozessuale (sekundäre) Erklärungspflicht der Beklagten anzunehmen1.

Der Grundsatz der vollen Darlegungslast des Klägers bedarf insbesondere dann einer Einschränkung, wenn der Kläger außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs steht und den Sachverhalt von sich aus nicht ermitteln kann, während dem Beklagten die erforderliche tatsächliche Aufklärung ohne weiteres möglich und auch zuzumuten ist. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass im Streitfall eine solche Konstellation vorlag, weil die Klägerin keine Kenntnis von den konkreten Rohmaterialien haben konnte, aus denen die Produkte der Beklagten hergestellt wurden, und ihr zudem das Herstellungsverfahren unbekannt war. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lässt eine Analyse der beanstandeten Kunststofftragetaschen durch die Klägerin keine eindeutige Bestimmung des bei ihrer Herstellung verwendeten Kunststoffrezyklatanteils zu.

Um ihre primäre Darlegungslast zu erfüllen, musste die Klägerin greifbare Anhaltspunkte für die geltend gemachte Irreführung allerdings nicht nur behaupten, sondern diese bei Bestreiten durch die Beklagten auch beweisen2. Das gilt sowohl für die Tatsachen, denen Indizwirkung zukommen soll, als auch für die Indizwirkung selbst.

Sollte das Gericht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Klägerin ihre primäre Darlegungspflicht erfüllt hat und auch die Beklagten ihrer sekundären Darlegungslast genügt haben, wird es zu prüfen haben, ob und gegebenenfalls mit welchen Folgen die Grundsätze der Beweisvereitelung zulasten der Beklagten Anwendung finden, weil sie den vom Sachverständigen angeregten; und vom Landgericht angeordneten Betriebsversuch abgesagt haben.

Der Sachverständige wollte mit dem Betriebsversuch feststellen, ob die Beklagte technisch in der Lage ist, mit den von ihr verwendeten Altfolien Tragetaschen mit den qualitativen Eigenschaften der an G. gelieferten Taschen und einem Altrezyklatanteil von 80% herzustellen. Nach den mündlichen Ausführungen des Sachverständigen vor dem Berufungsgericht sind – und waren schon 2007 – allerdings beide Parteien in der Lage, den beanstandeten Taschen vergleichbare, hochwertige Rezyklatware herzustellen, wenn sie hochwertige Rezyklate einsetzen und diese entsprechend aufbereiten. Die Beklagten machen geltend, solches Ausgangsmaterial zu verwenden. Unter diesen Umständen ist der Betriebsversuch nur dann erforderlich, wenn die Klägerin behauptet, Tragetaschen entsprechender Qualität hätten sich – jedenfalls im Jahr 2007 – nicht mit den Anlagen der Beklagten produzieren lassen. Ein solcher Vortrag der Klägerin ist bislang nicht festgestellt.

Sollte sich die Erforderlichkeit des Betriebsversuchs bestätigen, dürfte es den Beklagten allerdings oblegen haben, ihn zu dulden.

Die Beklagten haben geltend gemacht, die Anwesenheit eines Parteisachverständigen der Klägerin beim Betriebsversuch könne ihnen nicht zugemutet werden, weil dadurch ihre Betriebsgeheimnisse gefährdet würden. Das Landgericht hatte aber eine Vertretung der Klägerin bei der Beweisaufnahme nur durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen zugelassen, dem es untersagt hatte, beim Betriebsversuch offenbar werdende Betriebsgeheimnisse der Beklagten an die Klägerin weiterzugeben.

Auf der Grundlage dieses vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts wäre die Weigerung der Beklagten, den Betriebsversuch durchzuführen, gegebenenfalls als Beweisvereitelung anzusehen. Ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger, der vom Gericht ausdrücklich zur Verschwiegenheit auch gegenüber der eigenen Partei verpflichtet wird, handelt grob pflichtwidrig, wenn er seiner Partei dennoch Betriebsgeheimnisse des Prozessgegners mitteilt. Ein derart grob pflichtwidriges Verhalten eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen kann nicht unterstellt werden. Der Sachverständige befindet sich auch nicht in einem Konflikt zwischen gerichtlicher Anordnung und seinen Vertragspflichten gegenüber dem Auftraggeber, weil ihm der Auftrag von vornherein nur beschränkt durch die gerichtliche Anordnung erteilt werden kann. Es hätte im Übrigen auch nicht ausgereicht, im vorliegenden Fall die Durchführung des Betriebsversuchs allein durch den gerichtlichen Sachverständigen ohne Beteiligung von Sachverständigen der Parteien anzuordnen. Bei einem Betriebsversuch haben die Parteien ein berechtigtes Interesse daran, den Versuchsaufbau und die Durchführung des Versuchs durch den gerichtlichen Sachverständigen von Personen ihres Vertrauens beobachten und gegebenenfalls kritisch hinterfragen zu lassen. Ein für sie in keiner Weise überprüfbarer „Geheimversuch“ kommt daher nicht in Betracht.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 19. Februar 2014 – I ZR 230/12

  1. vgl. BGH, Urteil vom 19.09.1996 – I ZR 124/94, GRUR 1997, 229, 230 = WRP 1997, 183 Beratungskompetenz; Urteil vom 17.02.2000 – I ZR 239/97, GRUR 2000, 820, 822 = WRP 2000, 724 Space Fidelity Peep-Show; Urteil vom 27.11.2003 – I ZR 94/01, GRUR 2004, 246, 247 = WRP 2004, 343 Mondpreise?; Urteil vom 04.12 2008 – I ZR 3/06, GRUR 2009, 871 Rn. 27 = WRP 2009, 967 Ohrclips[]
  2. vgl. BGH, GRUR 1997, 229, 230 – Beratungskompetenz; GRUR 2000, 820, 822 Space Fidelity Peep-Show[]