Anga­ben zur Eigen­ka­pi­tal­ver­mitt­lungs­pro­vi­sio­nen im Emis­si­ons­pro­spekt

In einem Emis­si­ons­pro­spekt muss die Höhe der Eigen­ka­pi­tal­ver­mitt­lungs­pro­vi­sio­nen ab einer gewis­sen Grö­ßen­ord­nung geson­dert aus­ge­wie­sen wer­den.

Anga­ben zur Eigen­ka­pi­tal­ver­mitt­lungs­pro­vi­sio­nen im Emis­si­ons­pro­spekt

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs hat die Treu­hand­ge­sell­schaf­te­rin die Pflicht, die künf­ti­gen Treu­ge­ber (Anle­ger) über alle wesent­li­chen Punk­te auf­zu­klä­ren, die für die zu über­neh­men­de mit­tel­ba­re Betei­li­gung von Bedeu­tung sind, ins­be­son­de­re über regel­wid­ri­ge Auf­fäl­lig­kei­ten zu infor­mie­ren 1.

In der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist wei­ter aner­kannt, dass es als Mit­tel der Auf­klä­rung genü­gen kann, wenn dem Inter­es­sen­ten statt einer münd­li­chen Auf­klä­rung ein Pro­spekt über die Kapi­tal­an­la­ge über­reicht wird, sofern die­ser nach Form und Inhalt geeig­net ist, die nöti­gen Infor­ma­tio­nen wahr­heits­ge­mäß und ver­ständ­lich zu ver­mit­teln 2.

Bei Anwen­dung der vor­ste­hen­den Grund­sät­ze ist der Emit­ten­tin (hier: der per­sön­lich haf­ten­den Gesell­schaf­te­rin eines geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­fonds) im Hin­blick auf die Pro­vi­sio­nen die Ver­let­zung einer ihr gegen­über den Anle­gern oblie­gen­den Auf­klä­rungs­pflicht nicht vor­zu­wer­fen. Denn die ent­spre­chen­den, aus Sicht der Anle­ger als künf­ti­ge Treu­ge­ber wesent­li­chen Infor­ma­tio­nen erga­ben sich bereits in hin­rei­chen­der Deut­lich­keit und Klar­heit aus dem Anla­ge­pro­spekt, so dass eine wei­ter­ge­hen­de Auf­klä­rungs­pflicht nicht bestand.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs besteht eine Pflicht zur Aus­wei­sung von Innen­pro­vi­sio­nen beim Ver­trieb von Kapi­tal­an­la­gen ab einer gewis­sen Grö­ßen­ord­nung der­ar­ti­ger Pro­vi­sio­nen, weil sich dar­aus für die Anla­ge­ent­schei­dung bedeut­sa­me Rück­schlüs­se auf die gerin­ge­re Wert­hal­tig­keit des Objekts und die Ren­ta­bi­li­tät der Anla­ge erge­ben 3. Sind die ent­spre­chen­den Pro­spekt­an­ga­ben unvoll­stän­dig, unrich­tig oder irre­füh­rend, kommt eine dies­be­züg­li­che Auf­klä­rungs­pflicht des Anla­ge­be­ra­ters, ver­mitt­lers und auch eines Treu­hand­kom­man­di­tis­ten in Betracht 4. Aus­gangs­punkt der Pflicht zur Aus­wei­sung der Pro­vi­sio­nen im Pro­spekt bezie­hungs­wei­se der Auf­klä­rungs­pflicht des Treu­hand­ge­sell­schaf­ters ist damit die Wert­hal­tig­keit des Anla­ge­ob­jekts. Sie kann im Fall einer höhe­ren Pro­vi­si­on maß­geb­lich nach­tei­lig beein­flusst sein, weil das für die (hohe) Pro­vi­si­on benö­tig­te Eigen­ka­pi­tal als Bestand­teil der "Weich­kos­ten" nicht für die eigent­li­che Kapi­tal­an­la­ge und deren Wert­hal­tig­keit zur Ver­fü­gung steht. Ent­hält der Pro­spekt kei­ne oder unzu­tref­fen­de Anga­ben zu einer sol­chen (hohen) Pro­vi­si­on, ist der Anle­ger über die Pro­vi­si­on auf­zu­klä­ren 5. Sind die "Weich­kos­ten" ein­schließ­lich der Pro­vi­sio­nen in dem Pro­spekt und dem dort wie­der­ge­ge­be­nen Inves­ti­ti­ons­plan in einer sehr aus­dif­fe­ren­zier­ten Wei­se dar­ge­stellt, wird aber den­noch mit den ent­spre­chen­den Bud­gets belie­big ver­fah­ren, so ist dies irre­füh­rend und eben­falls auf­klä­rungs­pflich­tig 6.

Nach den vor­ste­hen­den Grund­sät­zen ist für die Anla­ge­ent­schei­dung von wesent­li­cher Bedeu­tung und damit auf­klä­rungs­pflich­tig, in wel­cher Höhe der Anla­ge­be­trag nicht dem Kapi­tal­stock der Anla­ge zufließt oder – wie hier – nicht in den Gegen­wert an Immo­bi­li­en inves­tiert wird. Vor­lie­gend kann offen blei­ben, ob und inwie­weit zur ent­spre­chen­den Infor­ma­ti­on des Anle­gers die Posi­tio­nen der für das eigent­li­che Anla­ge­ob­jekt und des­sen Wert­hal­tig­keit nicht zur Ver­fü­gung ste­hen­den "Weich­kos­ten" im Ein­zel­nen getrennt dar­zu­stel­len sind. Ein sepa­ra­ter Aus­weis der Pro­vi­sio­nen und ihrer Höhe war inso­weit jeden­falls nicht erfor­der­lich. Viel­mehr genüg­te die Dar­stel­lung der Pro­vi­sio­nen gemein­sam mit den ande­ren, eben­falls den Ver­trieb im wei­te­ren Sin­ne betref­fen­den Weich­kos­ten­po­si­tio­nen "Ver­triebs­vor­be­rei­tung", "Pla­zie­rungs­ga­ran­tie" und "Pro­spekt­her­stel­lung" dem Infor­ma­ti­ons­in­ter­es­se der Anle­ger, sofern sie zutref­fend und nicht irre­füh­rend war.

Die Anle­ger konn­ten im vor­lie­gen­den Fall in Anbe­tracht des aus dem Inves­ti­ti­ons­plan für die Posi­ti­on "Eigen­ka­pi­tal­ver­mitt­lung, Ver­triebs­vor­be­rei­tung, Pla­zie­rungs­ga­ran­tie, Pro­spekt­her­stel­lung" ersicht­li­chen Betrags von 5.746.000 DM mit­tels eines ein­fa­chen Rechen­schritts fest­stel­len, dass die vor­ge­nann­te Weich­kos­ten­po­si­ti­on einen Anteil von 26 % des auf der­sel­ben Sei­te des Pro­spekts aus­ge­wie­se­nen Eigen­ka­pi­tals von 22.100.000 DM bil­det. Damit war für sie hin­rei­chend deut­lich, dass Beträ­ge in die­ser Grö­ßen­ord­nung nicht in den Gegen­wert an Immo­bi­li­en inves­tiert wer­den. Die­se Infor­ma­ti­on war zur Ein­schät­zung der Anle­ger betref­fend die Wert­hal­tig­keit des Anla­ge­ob­jekts aus­rei­chend. Wel­chen Anteil an der Gesamt­po­si­ti­on die – aus­drück­lich benann­te – Unter­po­si­ti­on "Eigen­ka­pi­tal­ver­mitt­lung" aus­mach­te, war für sie und ihre Anla­ge­ent­schei­dung dage­gen nicht von wesent­li­cher Bedeu­tung und daher nicht auf­klä­rungs­pflich­tig. War ent­ge­gen die­ser typi­sie­ren­den Betrach­tungs­wei­se im Ein­zel­fall für den künf­ti­gen Treu­ge­ber den­noch die genaue Höhe der Pro­vi­si­on von Inter­es­se, so stand es ihm frei, ent­spre­chend dem im text­li­chen Zusam­men­hang ste­hen­den Ange­bot Erläu­te­run­gen "zur Zusam­men­set­zung der Ein­zel­po­si­tio­nen" schrift­lich anzu­fra­gen. Ein über die Dar­stel­lung der Pro­vi­si­on im Pro­spekt und das Ange­bot einer wei­te­ren Auf­schlüs­se­lung hin­aus­ge­hen­des, erkenn­ba­res Infor­ma­ti­ons­in­ter­es­se der Anle­ger bestand nicht.

Die vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen gel­ten ent­spre­chend, soweit aus über­durch­schnitt­lich hohen Pro­vi­sio­nen nicht nur Schlüs­se auf die Wert­hal­tig­keit des Anla­ge­ob­jekts, son­dern auch auf das Eigen­in­ter­es­se des Anla­ge­ver­mitt­lers gezo­gen wer­den kön­nen. Ange­sichts der im Inves­ti­ti­ons­plan offen aus­ge­wie­se­nen Posi­ti­on "Eigen­ka­pi­tal­ver­mitt­lung, Ver­triebs­vor­be­rei­tung, Pla­zie­rungs­ga­ran­tie und Pro­spekt­her­stel­lung" und ihrer ein­fach erre­chen­ba­ren Höhe von 26 % des Eigen­ka­pi­tals war für die Anle­ger durch­aus erkenn­bar, dass dar­in eine Pro­vi­si­on in einer durch die­sen Pro­zent­satz abge­deck­ten Höhe, das heißt von 15 % und mehr 7 ent­hal­ten sein konn­te 8. Woll­ten sie inso­fern Gewiss­heit haben, stand ihnen – wie aus­ge­führt – die Mög­lich­keit der wei­te­ren Auf­schlüs­se­lung auf schrift­li­che Anfra­ge hin offen.

Vor­lie­gend bestand ein Auf­klä­rungs­be­darf der künf­ti­gen Treu­ge­ber hin­sicht­lich der genau­en Höhe der Pro­vi­sio­nen auch nicht des­halb, weil ihnen andern­falls das Ver­lust­ri­si­ko ver­bor­gen blieb, das im Fall des Feh­lens der Frei­ga­be­vor­aus­set­zun­gen gemäß des Treu­hand­ver­trags für Eigen­ka­pi­tal­ein­zah­lun­gen in Höhe der Pro­vi­sio­nen bestand. Aus dem Treu­hand­ver­trag ist hin­rei­chend erkenn­bar, dass Eigen­ka­pi­tal schon vor Vor­lie­gen der Frei­ga­be­vor­aus­set­zun­gen für Kos­ten der Eigen­ka­pi­tal­ver­mitt­lung an die Fonds­ge­sell­schaft abge­führt wer­den darf und in die­ser Höhe daher nicht von der Rück­zah­lungs­ver­pflich­tung der Eigen­ka­pi­tal­treu­hän­de­rin umfasst wird. Zugleich war aus dem Inves­ti­ti­ons­plan und der dor­ti­gen Posi­ti­on "Eigen­ka­pi­tal­ver­mitt­lung, Ver­triebs­vor­be­rei­tung, Pla­zie­rungs­ga­ran­tie und Pro­spekt­her­stel­lung" – wie aus­ge­führt – ersicht­lich, dass Pro­vi­sio­nen in erheb­li­cher Höhe anfal­len und damit nicht der Rück­zah­lungs­ver­pflich­tung der Eigen­ka­pi­tal­treu­hän­de­rin unter­lie­gen konn­ten. Ande­rer­seits ver­bürg­ten sich die Initia­to­ren hin­sicht­lich der Rück­zah­lung auch des die Pro­vi­sio­nen abde­cken­den Eigen­ka­pi­tals selbst­schuld­ne­risch. Vor dem Hin­ter­grund die­ser aus der Lek­tü­re des Pro­spekts für den Anle­ger aus­rei­chend erkenn­ba­ren Zusam­men­hän­ge bestand kein wei­te­rer Auf­klä­rungs­be­darf in Bezug auf die genaue Höhe der von der Rück­zah­lungs­ver­pflich­tung der Eigen­ka­pi­tal­treu­hän­de­rin nicht umfass­ten Pro­vi­sio­nen. Woll­ten die Anle­ger hier­zu im Ein­zel­fall, etwa weil sie im Hin­blick auf den Grad der Sicher­heit der Initia­to­ren­bürg­schaft Zwei­fel heg­ten, den­noch näher infor­miert wer­den, stand ihnen auch inso­fern die Mög­lich­keit der schrift­li­chen Anfra­ge zur Pro­vi­si­ons­hö­he offen.

Eine Auf­klä­rungs­pflicht der Emit­ten­tin im Hin­blick auf die Höhe der Pro­vi­sio­nen bestand auch nicht des­halb, weil die Pro­spekt­an­ga­ben zu der Weich­kos­ten­po­si­ti­on "Eigen­ka­pi­tal­ver­mitt­lung, Ver­triebs­vor­be­rei­tung, Pla­zie­rungs­ga­ran­tie und Pro­spekt­her­stel­lung" unrich­tig waren. Ins­be­son­de­re ist nicht fest­ge­stellt, dass wegen der Pro­vi­sio­nen in Höhe von 25 % des Eigen­ka­pi­tals die Deckung der ande­ren genann­ten Teil­po­si­tio­nen und die Wahr­neh­mung der ent­spre­chen­den Auf­ga­ben mit­tels des pro­spek­tier­ten Betrags von 5.746.000 DM nicht gesi­chert waren.

Die Pro­spekt­an­ga­ben zur Höhe der Pro­vi­si­on waren schließ­lich – ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on – auch nicht irre­füh­rend. Ins­be­son­de­re wur­de mit den Dar­le­gun­gen im Pro­spekt zur steu­er­li­chen Abzugs­fä­hig­keit dem Anle­ger nicht sug­ge­riert, dass die Pro­vi­sio­nen die steu­er­lich aner­kann­te Wert­gren­ze von 6 % des ver­mit­tel­ten Eigen­ka­pi­tals allen­falls gering­fü­gig über­schrit­ten. Die Revi­si­ons­er­wi­de­rung weist inso­fern zutref­fend dar­auf hin, dass der an der Höhe der Pro­vi­sio­nen inter­es­sier­te Anle­ger Anga­ben hier­zu nicht in dem Abschnitt über die steu­er­li­chen Grund­la­gen des Fonds­pro­jekts sucht, son­dern in den Dar­stel­lun­gen über die geplan­ten Inves­ti­tio­nen und die mit ihnen ver­bun­de­nen Kos­ten. Aus der dort zu fin­den­den Posi­ti­on "Eigen­ka­pi­tal­ver­mitt­lung, Ver­triebs­vor­be­rei­tung, Pla­zie­rungs­ga­ran­tie und Pro­spekt­her­stel­lung" und ihrer Höhe von 26 % des Eigen­ka­pi­tals war – wie aus­ge­führt – zu erken­nen, dass die Pro­vi­sio­nen durch­aus eine 6 % des Eigen­ka­pi­tals weit über­stei­gen­de Grö­ßen­ord­nung errei­chen konn­ten. Dage­gen gab die vor­ge­nann­te Pas­sa­ge zur steu­er­li­chen Abzugs­fä­hig­keit kei­nen Grund zu der Annah­me, dass die Pro­vi­sio­nen eine Höhe von 6 % des Eigen­ka­pi­tals nur mode­rat über­schrei­ten wür­den. Ihr ist eine Aus­sa­ge zur Höhe der Pro­vi­sio­nen viel­mehr über­haupt nicht zu ent­neh­men 9.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 12. Dezem­ber 2013 – III ZR 404/​12

  1. BGH, Urtei­le vom 29.05.2008 – III ZR 59/​07, NJW-RR 2008, 1129 Rn. 8; vom 06.11.2008 – III ZR 231/​07, WM 2008, 2355 Rn. 4; vom 12.02.2009 – III ZR 90/​08, NJW-RR 2009, 613 Rn. 8; vom 22.04.2010 – III ZR 318/​08, WM 2010, 1017 Rn. 7 f und vom 15.07.2010 – III ZR 321/​08, WM 2010, 1537 Rn. 9[]
  2. BGH, Urteil vom 05.03.2009 – III ZR 17/​08, WM 2009, 739 Rn. 12 mwN[]
  3. BGH, Urtei­le vom 12.02.2004 – III ZR 359/​02, BGHZ 158, 110, 118, 121; vom 09.02.2006 – III ZR 20/​05, NJW-RR 2006, 685 Rn. 5; vom 29.05.2008 aaO Rn. 21 und vom 06.11.2008 aaO Rn. 9 ff[]
  4. BGH, Urtei­le vom 12.02.2004 aaO S. 116, 122; vom 09.02.2006 aaO Rn. 4 f; vom 29.05.2008 aaO Rn. 22 ff; vom 06.11.2008 aaO und vom 12.02.2009 aaO Rn. 8 f, 12 f; vgl. auch BGH, Urteil vom 06.02.2006 – II ZR 329/​04, NJW 2006, 2042 Rn. 7 ff zur Haf­tung der Pro­spekt­ver­ant­wort­li­chen bei unrich­ti­gen oder unvoll­stän­di­gen Pro­spekt­an­ga­ben[]
  5. BGH, Urteil vom 09.02.2006 aaO Rn. 4 f[]
  6. BGH, Urtei­le vom 12.02.2004 aaO S. 121 f; vom 29.05.2008 aaO; vom 06.11.2008 aaO und vom 12.02.2009 aaO[]
  7. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 09.02.2006 aaO Rn. 5[]
  8. vgl. für eine par­al­le­le Fall­kon­stel­la­ti­on OLG Köln, Urteil vom 10.01.2012 – I‑24 U 104/​10[]
  9. vgl. für einen Par­al­lel­fall OLG Köln, Urteil vom 10.01.2012 aaO[]