Auf­klä­rung über Ver­mitt­lungs­pro­vi­sio­nen bei der Lebens­ver­si­che­rung

Eine Bank muss einen Anle­ger bei Ver­mitt­lung einer Lebens­ver­si­che­rung als Kapi­tal­an­la­ge inner­halb eines Bera­tungs­ver­tra­ges ent­spre­chend der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zu sog. Rück­ver­gü­tun­gen (Kick-Backs) über die aus den von der Ver­si­che­rungs­ge­sell­schaft dekla­rier­ten Kos­ten gezahl­ten Ver­mitt­lungs­po­vi­sio­nen auf­klä­ren.

Auf­klä­rung über Ver­mitt­lungs­pro­vi­sio­nen bei der Lebens­ver­si­che­rung

Geschieht dies nicht, ver­letzt die Bank ihre Pflicht zur ord­nungs­ge­mä­ßen Auf­klä­rung des Kun­den aus dem kon­klu­dent geschlos­se­nen Bera­tungs­ver­trag.

Die Pflicht zur Auf­klä­rung über die hier gezahl­te Pro­vi­si­on oder Ver­gü­tung folgt aus einer ent­spre­chen­den Anwen­dung der sog. „Kick Back“-Rechtsprechung des Bun­des­ge­richts­hofs zur Auf­klä­rungs­pflicht der Bank über Rück­ver­gü­tun­gen an die Bank beim Ver­trieb von Fonds­an­tei­len aus dem Aus­ga­be­auf­schlag oder ande­ren Tei­len des vom Anle­ger zu zah­len­den Betrags.

Nach die­ser vom Bun­des­ge­richts­hof in drei Ent­schei­dun­gen ent­wi­ckel­ten Recht­spre­chung 1 besteht eine Pflicht der Bank zur Offen­le­gung von ver­deck­ten Rück­ver­gü­tun­gen aus den Aus­ga­be­auf­schlä­gen und jähr­li­chen Ver­wal­tungs­ge­büh­ren (sog. „Kick Backs“). Nach die­ser Recht­spre­chung ist die Auf­klä­rung über die Rück­ver­gü­tung not­wen­dig, um dem Kun­den einen inso­fern bestehen­den Inter­es­sen­kon­flikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen­zu­le­gen. Erst durch die Auf­klä­rung wer­de der Kun­de in die Lage ver­setzt, das Umsatz­in­ter­es­se der Bank selbst ein­zu­schät­zen und zu beur­tei­len, ob die Bank ihm einen bestimm­ten Titel nur des­we­gen emp­fiehlt, weil sie selbst dar­an ver­dient. Wenn eine Bank einem Kun­den ohne Zwi­schen­schal­tung eines Ver­mö­gens­ver­wal­ters berät, Anla­ge­emp­feh­lun­gen abgibt und dabei an den emp­foh­le­nen Fonds durch Rück­ver­gü­tun­gen ver­dient, sei­en die Kun­den­in­ter­es­sen durch die von der Bank erhal­te­nen Rück­ver­gü­tun­gen gefähr­det. Es bestehe die kon­kre­te Gefahr, dass die Bank Anla­ge­emp­feh­lun­gen nicht allein im Kun­den­in­ter­es­se nach den Kri­te­ri­en anle­ger- und objekt­ge­rech­ter Bera­tung abgibt, son­dern zumin­dest auch in ihrem eige­nen Inter­es­se, mög­lichst hohe Rück­ver­gü­tun­gen zu erhal­ten (BGH, NJW 2007, 1876 [1878]). Bei der Offen­le­gung von Rück­ver­gü­tun­gen gehe es um die Fra­ge, ob eine Gefähr­dungs­si­tua­ti­on für den Kun­den geschaf­fen wer­de. Des­halb sei es gebo­ten, den Kun­den über etwai­ge Rück­ver­gü­tun­gen auf­zu­klä­ren und zwar unab­hän­gig von der Rück­ver­gü­tungs­hö­he 2.

Die­se Recht­spre­chung ist auf den vor­lie­gen­den Fall zu über­tra­gen. Zwar geht es vor­lie­gend nicht um die Zah­lung einer Rück­ver­gü­tung im Sin­ne der Recht­spre­chung des BGH. Sinn und Zweck der BGH-Recht­spre­chung gebie­ten jedoch eine Aus­deh­nung der „Kick Back“-Rechtsprechung auf die Auf­klä­rungs­pflicht einer Bank in Bezug auf eine ver­deck­te Pro­vi­si­ons­zah­lung beim Ver­trieb von Kapi­tal­an­la­ge­pro­duk­ten 3.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs soll der Anle­ger über ein mög­li­ches wirt­schaft­li­ches Eigen­in­ter­es­se sei­nes Bera­ters auf­ge­klärt wer­den, um beur­tei­len zu kön­nen, ob die Bera­tung aus­schließ­lich im Kun­den­in­ter­es­se erfolg­te oder ob eige­ne Inter­es­sen des Bera­ters oder der Bank im Hin­blick auf das Umsatz­in­ter­es­se eben­falls eine Rol­le gespielt haben. Die­ser Gedan­ke passt auf die Auf­klä­rungs­pflicht über die Höhe einer Pro­vi­si­on in glei­cher Wei­se wie hin­sicht­lich der Zah­lung von Rück­ver­gü­tun­gen.

Der Bun­des­ge­richts­hof lei­tet die von ihm sta­tu­ier­te all­ge­mei­ne Pflicht zur Offen­le­gung von Inter­es­sen­kol­li­sio­nen augen­schein­lich aus den Rege­lun­gen zu den Aus­kunfts- und Her­aus­ga­be­pflich­ten des Geschäfts­be­sor­gers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kom­mis­särs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB ab 4. Dass die­se Pflich­ten ledig­lich für so genann­te Rück­ver­gü­tun­gen gel­ten sol­len, ist jeden­falls dem Gesetz nicht zu ent­neh­men.

§ 32d WpHG steht einer Über­tra­gung der „Kick Back“-Rechtsprechung auf die Pro­vi­si­on nicht ent­ge­gen. Er war im Okto­ber 2007 noch nicht in Kraft getre­ten. Im Bereich von Ver­si­che­rungs­pro­duk­ten kann die Norm auch kei­ne Anwen­dung fin­den. Zwar ist eine der­ar­ti­ge Auf­klä­rungs­pflicht auf­sichts­recht­lich nicht gere­gelt. Dar­aus kann jedoch nicht der Umkehr­schluss gezo­gen wer­den, dass des­halb auch zivil­recht­lich eine ent­spre­chen­de Pflicht nicht besteht. Inso­weit gilt nach der Recht­spre­chung des BGH unab­hän­gig vom Auf­sichts­recht eine all­ge­mein aner­kann­te zivil­recht­li­che Pflicht zur Ver­mei­dung von Inter­es­sen­kon­flik­ten 5.

Auch ein etwai­ges Geheim­hal­tungs­in­ter­es­se der Bank an der erhal­te­nen Pro­vi­si­on steht einer Auf­klä­rungs­pflicht gegen­über dem Kun­den nicht ent­ge­gen. Zwar ist der Bank durch­aus zuzu­ge­ben, dass Pro­vi­si­ons­hö­hen grund­sätz­lich zu den schutz­wür­di­gen Geschäfts­ge­heim­nis­sen von Wirt­schafts­un­ter­neh­men gehö­ren kön­nen. Das kann für Ban­ken jedoch nicht unein­ge­schränkt gel­ten. Inso­weit ist zu dif­fe­ren­zie­ren. Hat das Kun­den­ge­spräch ein­deu­ti­gen Ver­kaufs­cha­rak­ter, so dürf­te kei­ne Auf­klä­rungs­pflicht bestehen, da die Bank inso­weit ein berech­tig­tes Geheim­hal­tungs­in­ter­es­se in Bezug auf ihre Kal­ku­la­ti­on wie jedes ande­re Unter­neh­men für sich rekla­mie­ren kann. Hat das Gespräch dage­gen rechts­ver­bind­li­chen Bera­tungs­cha­rak­ter, ist die Bank zur Aus­kunft über ihr Pro­vi­si­ons­in­ter­es­se im Rah­men des Bera­tungs­ver­trags ver­pflich­tet, da der Kun­de im Bera­tungs­ge­spräch – anders als beim Ver­kaufs­ge­spräch – zu Recht eine an sei­nen objek­ti­ven Inter­es­sen ori­en­tier­te Bera­tung erwar­tet und des­halb wis­sen muss, wenn für bestimm­te Emp­feh­lun­gen ein wirt­schaft­li­ches Eigen­in­ter­es­se der Bank maß­geb­lich war. Da hier zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en ein Bera­tungs­ver­trag bestand, ste­hen die Geheim­hal­tungs­in­ter­es­sen der Beklag­ten einer Auf­klä­rungs­pflicht über die gezahl­te Pro­vi­si­on nicht ent­ge­gen.

Soweit der Bun­des­ge­richts­hof in der genann­ten Recht­spre­chung dar­auf abhebt, dass die Rück­ver­gü­tun­gen „hin­ter dem Rücken“ des Anle­gers gezahlt wer­den, geht es nach zutref­fen­dem Ver­ständ­nis nicht um eine irgend­wie arg­lis­ti­ge Geheim­hal­tung durch die Bank, son­dern allein dar­um, dass dies ohne Kennt­nis des Anle­gers geschieht.

Es kann auch nicht danach dif­fe­ren­ziert wer­den, ob ein Aus­ga­be­auf­schlag oder ein Agio vom Anle­ger gezahlt wur­den und damit eine Art still­schwei­gen­de Täu­schung über das Anfal­len von wei­chen Kos­ten vor­liegt. Jeden­falls wur­de im vor­lie­gen­den Fall gera­de auch ein Kos­ten­an­teil von 5% aus­ge­wie­sen, ohne dass für den Kun­den erkenn­bar wäre, dass die Bank hier­aus etwas erlan­gen wür­de, sodass der Fall auch in die­ser Hin­sicht mit den vom BGH ent­schie­de­nen Fäl­len beim Ver­trieb von Immo­bi­li­en- oder Medi­en­fonds-Antei­len ver­gleich­bar ist 6.

Die Argu­men­te der Gegen­an­sicht 7 tra­gen nach Auf­fas­sung das Land­ge­richts Hei­del­berg nicht.

Dass der Bank­kun­de im Fest­preis­ge­schäft immer damit rech­ne, dass die Bank nicht umsonst tätig wer­de und er daher davon aus­ge­hen müs­se, dass sie eine Gewinn­mar­ge ein­kal­ku­liert habe, da sie das Pro­dukt sonst augen­schein­lich nicht anbie­ten wür­de, lässt sich nicht in Ein­klang mit der BGH-Recht­spre­chung zu den Rück­ver­gü­tun­gen brin­gen. Der Kun­de könn­te bei der Bera­tung zum Erwerb von Fonds­an­tei­len von Dritt­an­bie­tern eben­so gut davon aus­ge­hen, dass die Bank dies nicht als kos­ten­lo­sen Ser­vice anbie­tet und aus dem Anla­ge­be­trag oder den Aus­ga­be­auf­schlä­gen etc. etwas erhält. Hier müss­te noch eher ange­nom­men wer­den, dass der Kun­de wis­sen müss­te, die Bank wer­de die­se Ver­mitt­lung von Fremd­pro­duk­ten nur gegen Ver­gü­tung machen. Außer­dem ist für den Kun­den in Fäl­len, in denen ein Aus­ga­be­auf­schlag erho­ben wird, nicht trans­pa­rent, dass die Bank hier­aus etwas erhält, wie dies auch bei den meis­ten Fonds­pro­duk­ten der Fall war.

Hier liegt gera­de kein Eigen­ge­schäft der Bank vor, bei dem die­se das Pro­dukt selbst ver­kauft oder auf­legt, wobei in die­sem Zusam­men­hang die Fra­ge der Offen­le­gung von Gewinn­mar­gen auch dis­ku­tiert wird.

Es liegt wie auch bei den Rück­ver­gü­tun­gen ein Drei­ecks­ver­hält­nis zwi­schen Kun­de, Bank und Emit­tent bzw. Ver­si­che­rer vor, bei dem aus dekla­rier­ten Kos­ten hin­ter dem Rücken des Kun­den Beträ­ge an die Bank flie­ßen.

Anders als das OLG Cel­le andeu­tet, geht es bei die­ser Fra­ge auch nicht dar­um, ob der Wert des erwor­be­nen Papiers dadurch gerin­ger sein könn­te, als dem Kun­den sug­ge­riert wird. Aus­gangs­punkt ist die Kennt­nis des Bera­tungs­kun­den vom Umsatz­in­ter­es­se der Bank, die nach dem Bera­tungs­ver­trag zur neu­tra­len inter­es­sen­ge­rech­ten Bera­tung des Kun­den ver­pflich­tet ist, und die in die­sem Pflich­ten­kreis durch eige­ne erheb­li­che mone­tä­re Inter­es­sen beein­flusst sein kann.

Auch die sach­li­che Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Rück­ver­gü­tun­gen und Innen­pro­vi­sio­nen bzw. Ver­triebs­pro­vi­sio­nen, wonach ers­te oft schmier­geld­ähn­li­che Funk­ti­on haben und letz­te kei­ner­lei anrü­chi­gen oder schmier­geld­ähn­li­chen Cha­rak­ter hät­ten, über­zeugt nicht 8.

So hat der Bun­des­ge­richts­hof in der Ver­gan­gen­heit gera­de auch im Zusam­men­hang mit unzu­läs­si­gen „Kick-Back“-Vereinbarungen aus­rei­chen las­sen, dass eine Rück­ver­gü­tung aus Pro­vi­sio­nen gezahlt wird, die gera­de nicht aus Aus­ga­be­auf­schlä­gen o.ä. gezahlt waren 9. Die­se Recht­spre­chung hat der Bun­des­ge­richts­hof gera­de noch­mals ohne Abstri­che bestä­tigt (BGH, Urteil vom 29.06.2010 – XI ZR 308/​09)).

Dass empi­risch beleg­bar eine Dif­fe­ren­zie­rung, zumal eher mora­li­scher Art, zwi­schen „Kick-Backs“ aus Pro­vi­sio­nen oder Aus­ga­be­auf­schlä­gen etc. mög­lich und berech­tigt sei, ist nicht ersicht­lich. In bei­den Fäl­len soll jeden­falls gege­be­nen­falls das Ver­kaufs­in­ter­es­se der bera­ten­den Bank nach­hal­tig geför­dert wer­den. Gera­de dies aber muss der Kun­de im Rah­men eines Bera­tungs­ver­hält­nis­ses mit der Bank sei­nes Ver­trau­ens selbst beur­tei­len kön­nen.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hof ist der Anle­ger, der auf Grund einer feh­ler­haf­ten Emp­feh­lung eine für ihn nach­tei­li­ge Kapi­tal­an­la­ge erwor­ben hat, bereits durch deren Erwerb geschä­digt 10. Wer durch ein haf­tungs­be­grün­den­des Ver­hal­ten zum Abschluss eines Ver­trags ver­lei­tet wird, kann sogar bei objek­ti­ver Wert­hal­tig­keit von Leis­tung und Gegen­leis­tung einen Ver­mö­gens­scha­den (§ 249 BGB) dadurch erlei­den, dass die Leis­tung für sei­ne Zwe­cke nicht voll brauch­bar ist 11. Der Anle­ger ist bei der gebo­te­nen wer­ten­den Betrach­tung vom Zeit­punkt des Erwerbs eines Wert­pa­piers an, das mit den von ihm ver­folg­ten Anla­ge­zie­len nicht in Ein­klang steht, nicht nur einem erhöh­ten Risi­ko aus­ge­setzt, son­dern bereits geschä­digt 11. Aus die­sem Grund kommt es noch nicht ein­mal dar­auf an, wel­chen Wert das Ver­si­che­rungs­ka­pi­tal der­zeit hat. Der Klä­ger hat damit unab­hän­gig von der Wert­ent­wick­lung bis zum Ablauf der Ver­si­che­rung einen Scha­den in Höhe der gezahl­ten Prä­mi­en erlit­ten.

Steht wie im vor­lie­gen­den Fall eine Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung fest, strei­tet für den Anle­ger die Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens, das heißt, dass der Auf­klä­rungs­pflich­ti­ge bewei­sen muss, dass der Anle­ger die Kapi­tal­an­la­ge auch bei rich­ti­ger Auf­klä­rung erwor­ben hät­te, er also den unter­las­se­nen Hin­weis unbe­ach­tet gelas­sen hät­te. Die­se Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens gilt grund­sätz­lich für alle Auf­klä­rungs­feh­ler eines Anla­ge­be­ra­ters, also auch für die unter­las­se­ne Auf­klä­rung bezüg­lich der feh­len­den Ein­la­gen­si­che­rung und die feh­len­de Auf­klä­rung über Rück­ver­gü­tun­gen 12.

Die­se neu­es­te Recht­spre­chung zur Kau­sa­li­tät beim Ver­schwei­gen von Rück­ver­gü­tun­gen ist auch auf den Fall der pflicht­wid­ri­gen Nicht­auf­klä­rung über eine Gewinn­mar­ge zu über­tra­gen 13; denn in Bezug auf das Ver­hält­nis zwi­schen Bank und Bank­kun­de liegt inso­weit eine iden­ti­sche Inter­es­sen­la­ge vor.

Zum Zweck einer Auf­klä­rungs­pflicht gehört unter ande­rem, dem Berech­tig­ten von vorn­her­ein die Mög­lich­keit zu geben, sich auf­grund der Auf­klä­rung ent­schei­den zu kön­nen, und ihm damit eine spä­ter auf­tre­ten­de Beweis­not, wie er sich bei gehö­ri­ger Auf­klä­rung ver­hal­ten hät­te, zu erspa­ren. Dem Ersatz­be­rech­tig­ten wäre wenig damit gedient, wenn er sei­nen Ver­trags­part­ner zwar an sich aus schuld­haf­ter Ver­let­zung einer sol­chen Hin­weis­pflicht in Anspruch neh­men könn­te, er aber regel­mä­ßig dar­an schei­tern wür­de, dass er den meist schwer zu füh­ren­den Beweis nicht erbrin­gen könn­te, wie er auf den Hin­weis reagiert hät­te, wenn er gege­ben wor­den wäre. Der Auf­klä­rungs­pflich­ti­ge dage­gen hät­te nicht viel zu befürch­ten, wenn er bei Ver­let­zung sei­ner Hin­weis­pflicht sich dar­auf zurück­zie­hen dürf­te, dass kaum zu bewei­sen sei, was der ande­re Teil auf den Hin­weis getan hät­te. Damit wür­de der mit der Auf­klä­rungs­pflicht ver­folg­te Schutz­zweck ver­fehlt 14.

Die Recht­spre­chung, wonach es bei der Beweis­last für den Ersatz­be­rech­tig­ten bleibt, weil eine ord­nungs­ge­mä­ße Auf­klä­rung man­gels einer ein­zi­gen Mög­lich­keit auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens nur zu einem Ent­schei­dungs­kon­flikt für ihn geführt hät­te 15 steht dem nicht ent­ge­gen. Denn wäh­rend es in den typi­schen Rechts­an­walts- und Steu­er­be­ra­ter­haf­tungs-Fäl­len, zu denen die Recht­spre­chung die genann­te Ein­schrän­kung der grund­sätz­lich auch dort gel­ten­den Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens ent­wi­ckelt hat, regel­mä­ßig um die Fra­ge geht, ob der Ersatz­be­rech­tig­te eine bestimm­te Maß­nah­me (z.B. die Vor­nah­me einer Inves­ti­ti­on mit dem Ziel der Steu­er­erspar­nis) über­haupt ergrif­fen hät­te und die Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens des­halb nicht grei­fen kann, wenn es wegen ver­schie­de­ner sinn­vol­ler Hand­lungs­mög­lich­kei­ten ein auf­klä­rungs­rich­ti­ges Ver­hal­ten gar nicht gibt, geht es vor­lie­gend um die Fra­ge, ob ein Bank­kun­de, dem bestimm­te, von der Recht­spre­chung als für sei­ne Anla­ge­ent­schei­dung als rele­vant ange­se­he­ne Infor­ma­tio­nen nicht erteilt wur­den, von die­ser Anla­ge bei gehö­ri­ger Auf­klä­rung abge­se­hen hät­te. Auch wenn es inso­weit ver­schie­de­ne ver­nünf­ti­ge Anla­ge­al­ter­na­ti­ven gege­ben hät­te, so haben die­se doch alle gemein­sam, dass es sich hier­bei nicht um die tat­säch­lich gewähl­te, mit einem Auf­klä­rungs­man­gel behaf­te­te Anla­ge han­delt. Des­halb ist es rich­tig, zunächst eine Ver­mu­tung zu begrün­den, wonach der Ersatz­be­rech­tig­te, dem rele­van­te Infor­ma­tio­nen ver­schwie­gen wur­den, Abstand von der gewähl­ten Anla­ge genom­men hät­te und in einem zwei­ten Schritt zu prü­fen, ob die auf­klä­rungs­pflich­ti­ge Bank Umstän­de dar­le­gen kann, die es als über­wie­gend wahr­schein­lich erschei­nen las­sen, dass der Kun­de die Anla­ge gleich­wohl gewählt hät­te. Andern­falls hät­te der BGH die Ver­mu­tung auch nicht zur Anwen­dung gelan­gen las­sen dür­fen, da immer die theo­re­ti­sche Mög­lich­keit besteht, dass der Anle­ger ande­re Anla­ge­for­men gewählt hät­te.

Land­ge­richt Hei­del­berg, Urteil vom 13. Juli 2010 – 2 O 444/​09

  1. BGHZ 146, 235 = NJW 2001, 962; BGHZ 146, 235 = NJW 2001, 962 – „Kick Back I“; BGHZ 170, 226 = NJW 2007, 1876 – „Kick Back II“; BGH, NJW 2009, 1416 – „Kick Back III“[]
  2. BGH, NJW 2009, 1416 [1417][]
  3. LG Ham­burg ZIP 2009, 1311; 2009, 1948; WM 2009, 1511; vgl. LG Frankfurt/​M. WM 2008, 1061; LG Chem­nitz WM 2009, 1505[]
  4. BGH NJW 2009, 2298, 2299[]
  5. BGH, XI ZR 510/​07, ZIP 2009, 455[]
  6. so auch OLG Karls­ru­he vom 07.05.2010 – 17 U 88/​09, BB 2010, 1290[]
  7. OLG Cel­le ZIP 2009, 2091; OLG Frank­furt ZIP 2009, 1708; OLG Ham­burg WM 2009, 2036 zu GM-Anlei­hen und jüngst ZIP 2010, 973 zur Auf­klä­rung über die Gewinn­mar­ge[]
  8. so Anm. Nob­be zu OLG Dres­den WM 2009, 1689; WuB I G 1. Nr. 5.10[]
  9. BGH XI ZR 70/​88, ZIP 1989, 830;XI ZR 184/​88, NJW-RR 1990, 604[]
  10. BGH, NJW 2005, 1579, 1580[]
  11. BGH, a.a.O.[][]
  12. zu letz­tem aus­drück­lich BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/​07, DB 2009, 1529; zuvor bereits OLG Karls­ru­he, a.a.O.[]
  13. so bereits Land­ge­richt Frank­furt a.M., WM 2008, 1061, Rn. 124ff., für den Fall, dass eine Gewinn­mar­ge durch die beklag­te Bank bei SWAP-Geschäf­ten im Pro­zess nicht offen gelegt wur­de[]
  14. vgl. bereits Land­ge­richt Frank­furt a.M., a.a.O.[]
  15. in die­se Rich­tung jüngst wie­der in einem Fall zur Steu­er­be­ra­ter­haf­tung BGH, NJW 2009, 1591[]

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