Aufklärung über Vermittlungsprovisionen bei der Lebensversicherung

Eine Bank muss einen Anleger bei Vermittlung einer Lebensversicherung als Kapitalanlage innerhalb eines Beratungsvertrages entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu sog. Rückvergütungen (Kick-Backs) über die aus den von der Versicherungsgesellschaft deklarierten Kosten gezahlten Vermittlungspovisionen aufklären.

Aufklärung über Vermittlungsprovisionen bei der Lebensversicherung

Geschieht dies nicht, verletzt die Bank ihre Pflicht zur ordnungsgemäßen Aufklärung des Kunden aus dem konkludent geschlossenen Beratungsvertrag.

Die Pflicht zur Aufklärung über die hier gezahlte Provision oder Vergütung folgt aus einer entsprechenden Anwendung der sog. „Kick Back“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht der Bank über Rückvergütungen an die Bank beim Vertrieb von Fondsanteilen aus dem Ausgabeaufschlag oder anderen Teilen des vom Anleger zu zahlenden Betrags.

Nach dieser vom Bundesgerichtshof in drei Entscheidungen entwickelten Rechtsprechung1 besteht eine Pflicht der Bank zur Offenlegung von verdeckten Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und jährlichen Verwaltungsgebühren (sog. „Kick Backs“). Nach dieser Rechtsprechung ist die Aufklärung über die Rückvergütung notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offenzulegen. Erst durch die Aufklärung werde der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Wenn eine Bank einem Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, seien die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es bestehe die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten (BGH, NJW 2007, 1876 [1878]). Bei der Offenlegung von Rückvergütungen gehe es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen werde. Deshalb sei es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe2.

Diese Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Zwar geht es vorliegend nicht um die Zahlung einer Rückvergütung im Sinne der Rechtsprechung des BGH. Sinn und Zweck der BGH-Rechtsprechung gebieten jedoch eine Ausdehnung der „Kick Back“-Rechtsprechung auf die Aufklärungspflicht einer Bank in Bezug auf eine verdeckte Provisionszahlung beim Vertrieb von Kapitalanlageprodukten3.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs soll der Anleger über ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse seines Beraters aufgeklärt werden, um beurteilen zu können, ob die Beratung ausschließlich im Kundeninteresse erfolgte oder ob eigene Interessen des Beraters oder der Bank im Hinblick auf das Umsatzinteresse ebenfalls eine Rolle gespielt haben. Dieser Gedanke passt auf die Aufklärungspflicht über die Höhe einer Provision in gleicher Weise wie hinsichtlich der Zahlung von Rückvergütungen.

Der Bundesgerichtshof leitet die von ihm statuierte allgemeine Pflicht zur Offenlegung von Interessenkollisionen augenscheinlich aus den Regelungen zu den Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB ab4. Dass diese Pflichten lediglich für so genannte Rückvergütungen gelten sollen, ist jedenfalls dem Gesetz nicht zu entnehmen.

§ 32d WpHG steht einer Übertragung der „Kick Back“-Rechtsprechung auf die Provision nicht entgegen. Er war im Oktober 2007 noch nicht in Kraft getreten. Im Bereich von Versicherungsprodukten kann die Norm auch keine Anwendung finden. Zwar ist eine derartige Aufklärungspflicht aufsichtsrechtlich nicht geregelt. Daraus kann jedoch nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass deshalb auch zivilrechtlich eine entsprechende Pflicht nicht besteht. Insoweit gilt nach der Rechtsprechung des BGH unabhängig vom Aufsichtsrecht eine allgemein anerkannte zivilrechtliche Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten5.

Auch ein etwaiges Geheimhaltungsinteresse der Bank an der erhaltenen Provision steht einer Aufklärungspflicht gegenüber dem Kunden nicht entgegen. Zwar ist der Bank durchaus zuzugeben, dass Provisionshöhen grundsätzlich zu den schutzwürdigen Geschäftsgeheimnissen von Wirtschaftsunternehmen gehören können. Das kann für Banken jedoch nicht uneingeschränkt gelten. Insoweit ist zu differenzieren. Hat das Kundengespräch eindeutigen Verkaufscharakter, so dürfte keine Aufklärungspflicht bestehen, da die Bank insoweit ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse in Bezug auf ihre Kalkulation wie jedes andere Unternehmen für sich reklamieren kann. Hat das Gespräch dagegen rechtsverbindlichen Beratungscharakter, ist die Bank zur Auskunft über ihr Provisionsinteresse im Rahmen des Beratungsvertrags verpflichtet, da der Kunde im Beratungsgespräch – anders als beim Verkaufsgespräch – zu Recht eine an seinen objektiven Interessen orientierte Beratung erwartet und deshalb wissen muss, wenn für bestimmte Empfehlungen ein wirtschaftliches Eigeninteresse der Bank maßgeblich war. Da hier zwischen den Vertragsparteien ein Beratungsvertrag bestand, stehen die Geheimhaltungsinteressen der Beklagten einer Aufklärungspflicht über die gezahlte Provision nicht entgegen.

Soweit der Bundesgerichtshof in der genannten Rechtsprechung darauf abhebt, dass die Rückvergütungen „hinter dem Rücken“ des Anlegers gezahlt werden, geht es nach zutreffendem Verständnis nicht um eine irgendwie arglistige Geheimhaltung durch die Bank, sondern allein darum, dass dies ohne Kenntnis des Anlegers geschieht.

Es kann auch nicht danach differenziert werden, ob ein Ausgabeaufschlag oder ein Agio vom Anleger gezahlt wurden und damit eine Art stillschweigende Täuschung über das Anfallen von weichen Kosten vorliegt. Jedenfalls wurde im vorliegenden Fall gerade auch ein Kostenanteil von 5% ausgewiesen, ohne dass für den Kunden erkennbar wäre, dass die Bank hieraus etwas erlangen würde, sodass der Fall auch in dieser Hinsicht mit den vom BGH entschiedenen Fällen beim Vertrieb von Immobilien- oder Medienfonds-Anteilen vergleichbar ist6.

Die Argumente der Gegenansicht7 tragen nach Auffassung das Landgerichts Heidelberg nicht.

Dass der Bankkunde im Festpreisgeschäft immer damit rechne, dass die Bank nicht umsonst tätig werde und er daher davon ausgehen müsse, dass sie eine Gewinnmarge einkalkuliert habe, da sie das Produkt sonst augenscheinlich nicht anbieten würde, lässt sich nicht in Einklang mit der BGH-Rechtsprechung zu den Rückvergütungen bringen. Der Kunde könnte bei der Beratung zum Erwerb von Fondsanteilen von Drittanbietern ebenso gut davon ausgehen, dass die Bank dies nicht als kostenlosen Service anbietet und aus dem Anlagebetrag oder den Ausgabeaufschlägen etc. etwas erhält. Hier müsste noch eher angenommen werden, dass der Kunde wissen müsste, die Bank werde diese Vermittlung von Fremdprodukten nur gegen Vergütung machen. Außerdem ist für den Kunden in Fällen, in denen ein Ausgabeaufschlag erhoben wird, nicht transparent, dass die Bank hieraus etwas erhält, wie dies auch bei den meisten Fondsprodukten der Fall war.

Hier liegt gerade kein Eigengeschäft der Bank vor, bei dem diese das Produkt selbst verkauft oder auflegt, wobei in diesem Zusammenhang die Frage der Offenlegung von Gewinnmargen auch diskutiert wird.

Es liegt wie auch bei den Rückvergütungen ein Dreiecksverhältnis zwischen Kunde, Bank und Emittent bzw. Versicherer vor, bei dem aus deklarierten Kosten hinter dem Rücken des Kunden Beträge an die Bank fließen.

Anders als das OLG Celle andeutet, geht es bei dieser Frage auch nicht darum, ob der Wert des erworbenen Papiers dadurch geringer sein könnte, als dem Kunden suggeriert wird. Ausgangspunkt ist die Kenntnis des Beratungskunden vom Umsatzinteresse der Bank, die nach dem Beratungsvertrag zur neutralen interessengerechten Beratung des Kunden verpflichtet ist, und die in diesem Pflichtenkreis durch eigene erhebliche monetäre Interessen beeinflusst sein kann.

Auch die sachliche Differenzierung zwischen Rückvergütungen und Innenprovisionen bzw. Vertriebsprovisionen, wonach erste oft schmiergeldähnliche Funktion haben und letzte keinerlei anrüchigen oder schmiergeldähnlichen Charakter hätten, überzeugt nicht8.

So hat der Bundesgerichtshof in der Vergangenheit gerade auch im Zusammenhang mit unzulässigen „Kick-Back“-Vereinbarungen ausreichen lassen, dass eine Rückvergütung aus Provisionen gezahlt wird, die gerade nicht aus Ausgabeaufschlägen o.ä. gezahlt waren9. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof gerade nochmals ohne Abstriche bestätigt (BGH, Urteil vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09)).

Dass empirisch belegbar eine Differenzierung, zumal eher moralischer Art, zwischen „Kick-Backs“ aus Provisionen oder Ausgabeaufschlägen etc. möglich und berechtigt sei, ist nicht ersichtlich. In beiden Fällen soll jedenfalls gegebenenfalls das Verkaufsinteresse der beratenden Bank nachhaltig gefördert werden. Gerade dies aber muss der Kunde im Rahmen eines Beratungsverhältnisses mit der Bank seines Vertrauens selbst beurteilen können.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof ist der Anleger, der auf Grund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, bereits durch deren Erwerb geschädigt10. Wer durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrags verleitet wird, kann sogar bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Vermögensschaden (§ 249 BGB) dadurch erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist11. Der Anleger ist bei der gebotenen wertenden Betrachtung vom Zeitpunkt des Erwerbs eines Wertpapiers an, das mit den von ihm verfolgten Anlagezielen nicht in Einklang steht, nicht nur einem erhöhten Risiko ausgesetzt, sondern bereits geschädigt11. Aus diesem Grund kommt es noch nicht einmal darauf an, welchen Wert das Versicherungskapital derzeit hat. Der Kläger hat damit unabhängig von der Wertentwicklung bis zum Ablauf der Versicherung einen Schaden in Höhe der gezahlten Prämien erlitten.

Steht wie im vorliegenden Fall eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die unterlassene Aufklärung bezüglich der fehlenden Einlagensicherung und die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen12.

Diese neueste Rechtsprechung zur Kausalität beim Verschweigen von Rückvergütungen ist auch auf den Fall der pflichtwidrigen Nichtaufklärung über eine Gewinnmarge zu übertragen13; denn in Bezug auf das Verhältnis zwischen Bank und Bankkunde liegt insoweit eine identische Interessenlage vor.

Zum Zweck einer Aufklärungspflicht gehört unter anderem, dem Berechtigten von vornherein die Möglichkeit zu geben, sich aufgrund der Aufklärung entscheiden zu können, und ihm damit eine später auftretende Beweisnot, wie er sich bei gehöriger Aufklärung verhalten hätte, zu ersparen. Dem Ersatzberechtigten wäre wenig damit gedient, wenn er seinen Vertragspartner zwar an sich aus schuldhafter Verletzung einer solchen Hinweispflicht in Anspruch nehmen könnte, er aber regelmäßig daran scheitern würde, dass er den meist schwer zu führenden Beweis nicht erbringen könnte, wie er auf den Hinweis reagiert hätte, wenn er gegeben worden wäre. Der Aufklärungspflichtige dagegen hätte nicht viel zu befürchten, wenn er bei Verletzung seiner Hinweispflicht sich darauf zurückziehen dürfte, dass kaum zu beweisen sei, was der andere Teil auf den Hinweis getan hätte. Damit würde der mit der Aufklärungspflicht verfolgte Schutzzweck verfehlt14.

Die Rechtsprechung, wonach es bei der Beweislast für den Ersatzberechtigten bleibt, weil eine ordnungsgemäße Aufklärung mangels einer einzigen Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens nur zu einem Entscheidungskonflikt für ihn geführt hätte15 steht dem nicht entgegen. Denn während es in den typischen Rechtsanwalts- und Steuerberaterhaftungs-Fällen, zu denen die Rechtsprechung die genannte Einschränkung der grundsätzlich auch dort geltenden Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens entwickelt hat, regelmäßig um die Frage geht, ob der Ersatzberechtigte eine bestimmte Maßnahme (z.B. die Vornahme einer Investition mit dem Ziel der Steuerersparnis) überhaupt ergriffen hätte und die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens deshalb nicht greifen kann, wenn es wegen verschiedener sinnvoller Handlungsmöglichkeiten ein aufklärungsrichtiges Verhalten gar nicht gibt, geht es vorliegend um die Frage, ob ein Bankkunde, dem bestimmte, von der Rechtsprechung als für seine Anlageentscheidung als relevant angesehene Informationen nicht erteilt wurden, von dieser Anlage bei gehöriger Aufklärung abgesehen hätte. Auch wenn es insoweit verschiedene vernünftige Anlagealternativen gegeben hätte, so haben diese doch alle gemeinsam, dass es sich hierbei nicht um die tatsächlich gewählte, mit einem Aufklärungsmangel behaftete Anlage handelt. Deshalb ist es richtig, zunächst eine Vermutung zu begründen, wonach der Ersatzberechtigte, dem relevante Informationen verschwiegen wurden, Abstand von der gewählten Anlage genommen hätte und in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob die aufklärungspflichtige Bank Umstände darlegen kann, die es als überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen, dass der Kunde die Anlage gleichwohl gewählt hätte. Andernfalls hätte der BGH die Vermutung auch nicht zur Anwendung gelangen lassen dürfen, da immer die theoretische Möglichkeit besteht, dass der Anleger andere Anlageformen gewählt hätte.

Landgericht Heidelberg, Urteil vom 13. Juli 2010 – 2 O 444/09

  1. BGHZ 146, 235 = NJW 2001, 962; BGHZ 146, 235 = NJW 2001, 962 – „Kick Back I“; BGHZ 170, 226 = NJW 2007, 1876 – „Kick Back II“; BGH, NJW 2009, 1416 – „Kick Back III“[↩]
  2. BGH, NJW 2009, 1416 [1417][↩]
  3. LG Hamburg ZIP 2009, 1311; 2009, 1948; WM 2009, 1511; vgl. LG Frankfurt/M. WM 2008, 1061; LG Chemnitz WM 2009, 1505[↩]
  4. BGH NJW 2009, 2298, 2299[↩]
  5. BGH, XI ZR 510/07, ZIP 2009, 455[↩]
  6. so auch OLG Karlsruhe vom 07.05.2010 – 17 U 88/09, BB 2010, 1290[↩]
  7. OLG Celle ZIP 2009, 2091; OLG Frankfurt ZIP 2009, 1708; OLG Hamburg WM 2009, 2036 zu GM-Anleihen und jüngst ZIP 2010, 973 zur Aufklärung über die Gewinnmarge[↩]
  8. so Anm. Nobbe zu OLG Dresden WM 2009, 1689; WuB I G 1. Nr. 5.10[↩]
  9. BGH XI ZR 70/88, ZIP 1989, 830;XI ZR 184/88, NJW-RR 1990, 604[↩]
  10. BGH, NJW 2005, 1579, 1580[↩]
  11. BGH, a.a.O.[↩][↩]
  12. zu letztem ausdrücklich BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, DB 2009, 1529; zuvor bereits OLG Karlsruhe, a.a.O.[↩]
  13. so bereits Landgericht Frankfurt a.M., WM 2008, 1061, Rn. 124ff., für den Fall, dass eine Gewinnmarge durch die beklagte Bank bei SWAP-Geschäften im Prozess nicht offen gelegt wurde[↩]
  14. vgl. bereits Landgericht Frankfurt a.M., a.a.O.[↩]
  15. in diese Richtung jüngst wieder in einem Fall zur Steuerberaterhaftung BGH, NJW 2009, 1591[↩]

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