Eine beratende Bank, die als Kaufkommissionärin dem Kunden für die Beschaffung eines empfohlenen Wertpapiers eine Provision in Rechnung stellt, hat den Kunden über eine Vertriebsvergütung von Seiten der Emittentin des Wertpapiers aufzuklären.
Die beratende Bank ist zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet1. Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger2.
Der Bundesgerichtshof bejaht nunmehr die in den Urteilen vom 26.06.20123 noch offengelassene Frage, ob im Falle der Vereinbarung eines Kommissionsgeschäfts mit dem Kunden eine beratungsvertragliche Aufklärungspflicht der Bank über eine unmittelbar vom Emittenten des Wertpapiers erhaltene und der Bank im Zeitpunkt der Beratung bereits dem Grunde nach bekannte Provision besteht, wenn der Kunde seinerseits eine Provision an die Bank zahlt.
Zwar begründet allein das generelle, für jeden Anbieter wirtschaftlicher Leistungen am Markt typische Gewinnerzielungsinteresse einer Bank als solches noch keine beratungsvertragliche Verpflichtung zur Aufklärung über die von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Provision. Das ändert sich jedoch durch das Hinzutreten besonderer Umstände, die so schwer wiegen, dass sie dem Anleger zu offenbaren sind. Diese Voraussetzung kann nach der BGH-Rechtsprechung erfüllt sein, wenn die Bank bei einer Zinswette durch die Gestaltung der Zinsformel einen negativen Marktwert einpreist, der ihr die Erzielung eines Gewinns ermöglicht, mit dem der Kunde nicht rechnen muss4, oder wenn – wie im Falle von Rückvergütungen – der Anleger über den Interessenkonflikt der Bank dadurch bewusst getäuscht wird, dass sie als Empfängerin offen ausgewiesener Provisionen ungenannt bleibt5.
Ein derart schwerwiegender und damit im Rahmen des Beratungsvertrages aufklärungsbedürftiger Interessenkonflikt besteht über diese Fälle hinaus auch dann, wenn die als Kaufkommissionärin des Kunden auftretende Bank von diesem eine Provision für sich vereinnahmt und gleichzeitig von der Emittentin des empfohlenen Produkts eine Vertriebsvergütung erhält.
Berechnet die Bank dem Kunden in einem solchen Fall für die Beschaffung der von ihr empfohlenen Wertpapiere eine Provision, geht der Anleger nämlich bei der gebotenen normativobjektiven Betrachtungsweise davon aus, das – schon von Gesetzes wegen offenkundige (vgl. §§ 354, 396 HGB) – Gewinnerzielungsinteresse der Bank werde durch das von ihm geleistete Entgelt befriedigt. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, rechnet er damit, dass der Kommissionär seinen gesetzlichen Pflichten nachkommt, insbesondere allein seine Interessen als Kommittent wahrnimmt (§ 384 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB) und sich bei seinen Ratschlägen ausschließlich von sachlichen Gesichtspunkten leiten lässt6. Bezieht jedoch die Bank vom Emittenten des empfohlenen Produkts ebenfalls eine Vertriebsvergütung, lässt sie sich also gewissermaßen von beiden Seiten bezahlen, so befindet sie sich hierdurch in einem von ihr geschaffenen schwerwiegenden Interessenkonflikt. Dem Kunden, der von der doppelten Vergütung nichts weiß, bleibt nämlich das zusätzliche Umsatzinteresse der Bank verborgen. Er kann daher als Kommittent nicht beurteilen, ob die Bank ihm ein bestimmtes Papier nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst auch noch von dritter Seite dafür vergütet wird. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen (Provisions-) Interesse7.
Der beim Kunden hervorgerufenen Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank kann nur dadurch begegnet werden, dass die Bank ihre Doppelrolle offenbart und im Rahmen des Beratungsvertrages sowohl über den – geplanten oder bereits erfolgten – Erhalt der Vertriebsprovision als auch über deren Höhe aufklärt8.
Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, hierbei werde die zeitliche Abfolge der Geschäfte – zunächst Abschluss des Beratungsvertrags und zu einem späteren Zeitpunkt Wertpapiererwerb im Wege der Kommission – nicht in den Blick genommen9. Zum einen fallen die Beratung und der Abschluss des Kommissionsvertrages nicht selten praktisch dergestalt zusammen, dass es letztlich auf die künstliche Aufspaltung eines nach dem tatsächlichen Ablauf einheitlichen Lebenssachverhalts hinaus liefe, wollte man bei der rechtlichen Würdigung entscheidend auf das Vorliegen zweier unterschiedlicher Vertragsverhältnisse abstellen. Zum anderen weiß die beratende Bank jedenfalls im Zeitpunkt der Beratung in der Regel, dass und in welchem Umfang sie bei dem empfohlenen Produkt Vertriebsprovisionen erhält und in welcher Form sie das Erwerbsgeschäft (Festpreisgeschäft oder Kommission) vollziehen will. Daher besteht die Offenbarungspflicht auch schon dann, wenn das Provisionsangebot der Emittentin noch nicht angenommen wurde10.
Ebenfalls fehl geht der Hinweis, die Verletzung etwaiger kommissionsrechtlicher Herausgabe- oder Rechenschaftspflichten hänge nicht davon ab, ob die Bank vom Anleger eine Gebühr für ihre Tätigkeit verlange. Denn dabei wird verkannt, dass allein eine etwaige auftrags- bzw. kommissionsrechtliche Herausgabe- und Rechenschaftspflicht der Bank hinsichtlich einer unmittelbar vom Emittenten des Wertpapiers erhaltenen Vertriebsprovision als solche nicht die Annahme einer Verletzung des Anlageberatungsvertrages durch das Kreditinstitut rechtfertigt, wenn es den Anleger über Erhalt und Höhe dieser Provision nicht aufklärt11. Grund der Aufklärungspflicht beim entgeltlichen Kommissionsgeschäft ist vielmehr, dass dem Kunden, der von der doppelten Vergütung nichts weiß, das zusätzliche Umsatzinteresse der Bank verborgen bleibt. Er kann daher als Kommittent nicht beurteilen, ob die Bank ihm ein bestimmtes Papier nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst auch noch von dritter Seite dafür vergütet wird.
Darüber hinaus ist auch die Auffassung unzutreffend, aus der Sicht des Anlegers stelle sich die Abwicklung des vergüteten Kommissionsgeschäfts in wirtschaftlicher Hinsicht nicht anders als bei einem Eigengeschäft der Bank dar, bei dem diese neben dem Nennbetrag des Zertifikats eine Provision (§§ 354, 396 HGB) für die Abwicklung des Geschäfts verlange. Zwar lässt das, was für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, seine Schutzwürdigkeit auch innerhalb des Beratungsvertrages entfallen12. Der Anleger, der bei der Abwicklung eines Kommissionsgeschäftes neben dem Nennwert des Zertifikats eine Provision zu entrichten hat, kann bei der gebotenen normativobjektiven Betrachtungsweise aber gerade nicht erkennen, dass das für ihn dem Grunde nach offensichtliche Gewinninteresse der ihn beratenden Bank der Höhe nach über das von ihm zu leistende Entgelt hinaus geht. Darüber und über dessen Höhe ist er daher aufzuklären.
Für das erforderliche Verschulden der Bank ist mit Rücksicht auf die Beweislastregel des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB und die BGH-Rechtsprechung13 ausreichend, dass die Bank einen auf ihrer Seite vorliegenden, den Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum nicht dargelegt und bewiesen hat. Insbesondere reicht die Behauptung der Bank, weder sie noch der konkret tätige Kundenberater seien zum Zeitpunkt des Kaufs der Wertpapiere der Ansicht gewesen, es hätte eine Aufklärungspflicht bestanden, nicht aus.
Darüber hinaus konnte der veröffentlichten Rechtsprechung zum Zeitpunkt der streitigen Anlageberatung entnommen werden, dass auch bei Konstellationen wie der hier vorliegenden die von dritter Seite gezahlten Provisionen deswegen zu offenbaren waren, weil die begründete Gefahr bestand, dass Anlageempfehlungen nicht wie vorausgesetzt allein an den Interessen des Zedenten ausgerichtet, also nicht unvoreingenommen sein könnten14. Damit scheidet auch ein Fahrlässigkeit ausschließender unvermeidbarer Rechtsirrtum von vornherein aus.
Nach ständiger BGH-Rechtsprechung greift die kurze Verjährungsregelung des § 37a WpHG aF nicht bei vorsätzlichen Beratungspflichtverletzungen15. Damit unterliegt nicht nur eine vorsätzliche deliktische Haftung weiter der Regelverjährung der §§ 195, 199 BGB. Auch auf vertragliche Ansprüche aus vorsätzlichen Pflichtverletzungen findet § 37a WpHG aF keine Anwendung. Denn es ist kein nachvollziehbarer Grund ersichtlich, den vorsätzlich handelnden Berater im Rahmen seiner vertraglichen Haftung zu privilegieren (vgl. z.B. auch § 438 Abs. 3 Satz 1, § 634a Abs. 3 Satz 1 BGB). Dies widerspräche vielmehr dem gesetzgeberischen Anliegen16.
Die Bank trägt die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung, der Kunde hätte die Zertifikate auch bei gehöriger Aufklärung über die Vertriebsvergütung erworben. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs17 ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte „Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens“ gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung.
Rechtlich nicht haltbar ist indes für den Bundesgerichtshof die Ansicht, wenn sich ein Anleger in der Vergangenheit trotz Kenntnis von einer konkreten Rückvergütung nicht von dem Erwerb einer Beteiligung habe abhalten lassen, stelle dies keine tragfähige Grundlage für die Schlussfolgerung dar, dieser Umstand habe für ihn auch bei allen weiteren Anlageentscheidungen, bei denen eine Aufklärung unterblieben sei, keine Bedeutung gehabt und dies müsse erst recht gelten, wenn der Geschäftsführer der Zedentin von den tatsächlich geflossenen Rückvergütungen erst später bei künftigen Kapitalanlagen erfahren habe. Wie der Bundesgerichtshof nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, können sich relevante Indizien für die fehlende Kausalität sowohl aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ergeben. Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Provisionen oder Rückvergütungen, die die beratende Bank bei vergleichbaren früheren Anlagegeschäften erhalten hat, kann ein Indiz dafür sein, dass der Anleger die empfohlene Kapitalanlage auch in Kenntnis der Rückvergütung erworben hätte18.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 24. September 2013 – XI ZR 204/12
- BGH, Urteil vom 06.07.1993 – XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.[↩]
- vgl. zusammenfassend BGH, Urteile vom 27.09.2011 – XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 22; und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 23[↩]
- BGH, Urteile vom 26.06.2012 – XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 45, XI ZR 356/11, XI ZR 355/11, BKR 2013, 17 Rn. 50; und XI ZR 259/11[↩]
- BGH, Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 36, 38; Schmieder, WuB I G 1. Anlageberatung 16.12[↩]
- BGH, Urteile vom 26.06.2012 – XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 46; XI ZR 356/11; XI ZR 355/11, BKR 2013, 17 Rn. 51; und XI ZR 259/11, jeweils mwN[↩]
- vgl. BGH, Urteile vom 19.06.1985 – IV ZR 196/83, BGHZ 95, 81, 84; vom 14.03.1991 – VII ZR 342/89, BGHZ 114, 87, 91; und vom 20.09.2011 – II ZR 277/09, WM 2011, 2085 Rn. 14, 16[↩]
- vgl. schon BGH, Urteile vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235, 239, 241 zum Vermögensverwalter; und vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 23; ähnlich BGH, Urteil vom 01.04.1987 – IVa ZR 211/85, NJW-RR 1987, 1380[↩]
- vgl. BGH, Urteile vom 23.10.1980 – IV ZR 28/80, BGHZ 78, 263, 268; vom 19.06.1985 – IV ZR 196/83, BGHZ 95, 81, 84 ff. und vom 14.03.1991 – VII ZR 342/89, BGHZ 114, 87, 91; OLG Stuttgart, BKR 2010, 288, 291 ff.; zum Doppelmakler BGH, Urteil vom 08.06.2000 – III ZR 186/99, WM 2000, 1546, 1547 mwN und Loritz, WM 2000, 1831, 1835; Gallandi, WM 2000, 279, 286; Knops/Brocker, WM 2010, 1101, 1102 ff.; Schirp/Mosgo, BKR 2002, 354, 360; im Ergebnis wohl auch Habersack, WM 2010, 1245, 1252 f.; Veil, WM 2009, 2193, 2196[↩]
- so wohl auch Buck-Heeb, BKR 2010, 1, 5; dies., DB 2011, 2825, 2828; Schäfer, WM 2012, 197, 200[↩]
- so zum Steuerberater ausdrücklich: BGH, Urteil vom 19.06.1985 – IV ZR 196/83, BGHZ 95, 81, 86[↩]
- BGH, Urteile vom 26.06.2012 – XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 43; XI ZR 356/11; XI ZR 355/11, BKR 2013, 17 Rn. 48; und XI ZR 259/11[↩]
- BGH, Urteile vom 27.09.2011 – XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 44; und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 47[↩]
- BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 16 ff., 20[↩]
- vgl. BGH, Urteile vom 23.10.1980 – IV ZR 28/80, BGHZ 78, 263, 268; vom 19.06.1985 – IV ZR 196/83, BGHZ 95, 81, 84 ff.; und vom 01.04.1987 – IVa ZR 211/85, NJW-RR 1987, 1380 jeweils zum Steuerberater; vom 14.03.1991 – VII ZR 342/89, BGHZ 114, 87, 91 f. zum Baubetreuer; vom 08.06.2000 – III ZR 186/99, WM 2000, 1546, 1547 f. zum Makler; und vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235, 239, 241 zum Vermögensverwalter[↩]
- BGH, Urteile vom 08.03.2005 – XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 312, vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn.20 und vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 16 ff.[↩]
- vgl. die Gesetzesbegründung zu § 37a WpHG aF, BT-Drucks. 13/8933, S. 97[↩]
- vgl. nur BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/10, BGHZ 159 Rn. 28 f. mwN[↩]
- BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 49 f. mwN[↩]
