Auf­klä­rungs­pflicht der Bank übr Ver­triebs­pro­vi­sio­nen beim Wert­pa­pier­kauf

Eine bera­ten­de Bank, die als Kauf­kom­mis­sio­nä­rin dem Kun­den für die Beschaf­fung eines emp­foh­le­nen Wert­pa­piers eine Pro­vi­si­on in Rech­nung stellt, hat den Kun­den über eine Ver­triebs­ver­gü­tung von Sei­ten der Emit­ten­tin des Wert­pa­piers auf­zu­klä­ren.

Auf­klä­rungs­pflicht der Bank übr Ver­triebs­pro­vi­sio­nen beim Wert­pa­pier­kauf

Die bera­ten­de Bank ist zu einer anle­ger- und objekt­ge­rech­ten Bera­tung ver­pflich­tet 1. Inhalt und Umfang der Bera­tungs­pflich­ten hän­gen dabei von den Umstän­den des Ein­zel­falls ab. Maß­geb­lich sind einer­seits der Wis­sens­stand, die Risi­ko­be­reit­schaft und das Anla­ge­ziel des Kun­den und ande­rer­seits die all­ge­mei­nen Risi­ken, wie etwa die Kon­junk­tur­la­ge und die Ent­wick­lung des Kapi­tal­mark­tes, sowie die spe­zi­el­len Risi­ken, die sich aus den Beson­der­hei­ten des Anla­ge­ob­jekts erge­ben. In Bezug auf das Anla­ge­ob­jekt hat sich die Bera­tung auf die­je­ni­gen Eigen­schaf­ten und Risi­ken zu bezie­hen, die für die jewei­li­ge Anla­ge­ent­schei­dung wesent­li­che Bedeu­tung haben oder haben kön­nen. Wäh­rend die Bank über die­se Umstän­de rich­tig, sorg­fäl­tig, zeit­nah, voll­stän­dig und für den Kun­den ver­ständ­lich zu unter­rich­ten hat, muss die Bewer­tung und Emp­feh­lung des Anla­ge­ob­jekts unter Berück­sich­ti­gung der genann­ten Gege­ben­hei­ten ledig­lich ex ante betrach­tet ver­tret­bar sein. Das Risi­ko, dass eine auf­grund anle­ger- und objekt­ge­rech­ter Bera­tung getrof­fe­ne Anla­ge­ent­schei­dung sich im Nach­hin­ein als falsch erweist, trägt der Anle­ger 2.

Der Bun­des­ge­richts­hof bejaht nun­mehr die in den Urtei­len vom 26.06.2012 3 noch offen­ge­las­se­ne Fra­ge, ob im Fal­le der Ver­ein­ba­rung eines Kom­mis­si­ons­ge­schäfts mit dem Kun­den eine bera­tungs­ver­trag­li­che Auf­klä­rungs­pflicht der Bank über eine unmit­tel­bar vom Emit­ten­ten des Wert­pa­piers erhal­te­ne und der Bank im Zeit­punkt der Bera­tung bereits dem Grun­de nach bekann­te Pro­vi­si­on besteht, wenn der Kun­de sei­ner­seits eine Pro­vi­si­on an die Bank zahlt.

Zwar begrün­det allein das gene­rel­le, für jeden Anbie­ter wirt­schaft­li­cher Leis­tun­gen am Markt typi­sche Gewinn­erzie­lungs­in­ter­es­se einer Bank als sol­ches noch kei­ne bera­tungs­ver­trag­li­che Ver­pflich­tung zur Auf­klä­rung über die von der Emit­ten­tin an die Beklag­te gezahl­te Pro­vi­si­on. Das ändert sich jedoch durch das Hin­zu­tre­ten beson­de­rer Umstän­de, die so schwer wie­gen, dass sie dem Anle­ger zu offen­ba­ren sind. Die­se Vor­aus­set­zung kann nach der BGH-Recht­spre­chung erfüllt sein, wenn die Bank bei einer Zins­wet­te durch die Gestal­tung der Zins­for­mel einen nega­ti­ven Markt­wert ein­preist, der ihr die Erzie­lung eines Gewinns ermög­licht, mit dem der Kun­de nicht rech­nen muss 4, oder wenn – wie im Fal­le von Rück­ver­gü­tun­gen – der Anle­ger über den Inter­es­sen­kon­flikt der Bank dadurch bewusst getäuscht wird, dass sie als Emp­fän­ge­rin offen aus­ge­wie­se­ner Pro­vi­sio­nen unge­nannt bleibt 5.

Ein der­art schwer­wie­gen­der und damit im Rah­men des Bera­tungs­ver­tra­ges auf­klä­rungs­be­dürf­ti­ger Inter­es­sen­kon­flikt besteht über die­se Fäl­le hin­aus auch dann, wenn die als Kauf­kom­mis­sio­nä­rin des Kun­den auf­tre­ten­de Bank von die­sem eine Pro­vi­si­on für sich ver­ein­nahmt und gleich­zei­tig von der Emit­ten­tin des emp­foh­le­nen Pro­dukts eine Ver­triebs­ver­gü­tung erhält.

Berech­net die Bank dem Kun­den in einem sol­chen Fall für die Beschaf­fung der von ihr emp­foh­le­nen Wert­pa­pie­re eine Pro­vi­si­on, geht der Anle­ger näm­lich bei der gebo­te­nen nor­ma­tiv­ob­jek­ti­ven Betrach­tungs­wei­se davon aus, das – schon von Geset­zes wegen offen­kun­di­ge (vgl. §§ 354, 396 HGB) – Gewinn­erzie­lungs­in­ter­es­se der Bank wer­de durch das von ihm geleis­te­te Ent­gelt befrie­digt. Wie das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend aus­führt, rech­net er damit, dass der Kom­mis­sio­när sei­nen gesetz­li­chen Pflich­ten nach­kommt, ins­be­son­de­re allein sei­ne Inter­es­sen als Kom­mit­tent wahr­nimmt (§ 384 Abs. 1 Halb­satz 2 HGB) und sich bei sei­nen Rat­schlä­gen aus­schließ­lich von sach­li­chen Gesichts­punk­ten lei­ten lässt 6. Bezieht jedoch die Bank vom Emit­ten­ten des emp­foh­le­nen Pro­dukts eben­falls eine Ver­triebs­ver­gü­tung, lässt sie sich also gewis­ser­ma­ßen von bei­den Sei­ten bezah­len, so befin­det sie sich hier­durch in einem von ihr geschaf­fe­nen schwer­wie­gen­den Inter­es­sen­kon­flikt. Dem Kun­den, der von der dop­pel­ten Ver­gü­tung nichts weiß, bleibt näm­lich das zusätz­li­che Umsatz­in­ter­es­se der Bank ver­bor­gen. Er kann daher als Kom­mit­tent nicht beur­tei­len, ob die Bank ihm ein bestimm­tes Papier nur des­we­gen emp­fiehlt, weil sie selbst auch noch von drit­ter Sei­te dafür ver­gü­tet wird. Es besteht die kon­kre­te Gefahr, dass die Bank Anla­ge­emp­feh­lun­gen nicht allein im Kun­den­in­ter­es­se nach den Kri­te­ri­en anle­ger- und objekt­ge­rech­ter Bera­tung abgibt, son­dern zumin­dest auch in ihrem eige­nen (Pro­vi­si­ons-) Inter­es­se 7.

Der beim Kun­den her­vor­ge­ru­fe­nen Fehl­vor­stel­lung über die Neu­tra­li­tät der Bera­tungs­leis­tung der Bank kann nur dadurch begeg­net wer­den, dass die Bank ihre Dop­pel­rol­le offen­bart und im Rah­men des Bera­tungs­ver­tra­ges sowohl über den – geplan­ten oder bereits erfolg­ten – Erhalt der Ver­triebs­pro­vi­si­on als auch über deren Höhe auf­klärt 8.

Dem kann nicht mit Erfolg ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, hier­bei wer­de die zeit­li­che Abfol­ge der Geschäf­te – zunächst Abschluss des Bera­tungs­ver­trags und zu einem spä­te­ren Zeit­punkt Wert­pa­pie­rer­werb im Wege der Kom­mis­si­on – nicht in den Blick genom­men 9. Zum einen fal­len die Bera­tung und der Abschluss des Kom­mis­si­ons­ver­tra­ges nicht sel­ten prak­tisch der­ge­stalt zusam­men, dass es letzt­lich auf die künst­li­che Auf­spal­tung eines nach dem tat­säch­li­chen Ablauf ein­heit­li­chen Lebens­sach­ver­halts hin­aus lie­fe, woll­te man bei der recht­li­chen Wür­di­gung ent­schei­dend auf das Vor­lie­gen zwei­er unter­schied­li­cher Ver­trags­ver­hält­nis­se abstel­len. Zum ande­ren weiß die bera­ten­de Bank jeden­falls im Zeit­punkt der Bera­tung in der Regel, dass und in wel­chem Umfang sie bei dem emp­foh­le­nen Pro­dukt Ver­triebs­pro­vi­sio­nen erhält und in wel­cher Form sie das Erwerbs­ge­schäft (Fest­preis­ge­schäft oder Kom­mis­si­on) voll­zie­hen will. Daher besteht die Offen­ba­rungs­pflicht auch schon dann, wenn das Pro­vi­si­ons­an­ge­bot der Emit­ten­tin noch nicht ange­nom­men wur­de 10.

Eben­falls fehl geht der Hin­weis, die Ver­let­zung etwai­ger kom­mis­si­ons­recht­li­cher Her­aus­ga­be- oder Rechen­schafts­pflich­ten hän­ge nicht davon ab, ob die Bank vom Anle­ger eine Gebühr für ihre Tätig­keit ver­lan­ge. Denn dabei wird ver­kannt, dass allein eine etwai­ge auf­trags- bzw. kom­mis­si­ons­recht­li­che Her­aus­ga­be- und Rechen­schafts­pflicht der Bank hin­sicht­lich einer unmit­tel­bar vom Emit­ten­ten des Wert­pa­piers erhal­te­nen Ver­triebs­pro­vi­si­on als sol­che nicht die Annah­me einer Ver­let­zung des Anla­ge­be­ra­tungs­ver­tra­ges durch das Kre­dit­in­sti­tut recht­fer­tigt, wenn es den Anle­ger über Erhalt und Höhe die­ser Pro­vi­si­on nicht auf­klärt 11. Grund der Auf­klä­rungs­pflicht beim ent­gelt­li­chen Kom­mis­si­ons­ge­schäft ist viel­mehr, dass dem Kun­den, der von der dop­pel­ten Ver­gü­tung nichts weiß, das zusätz­li­che Umsatz­in­ter­es­se der Bank ver­bor­gen bleibt. Er kann daher als Kom­mit­tent nicht beur­tei­len, ob die Bank ihm ein bestimm­tes Papier nur des­we­gen emp­fiehlt, weil sie selbst auch noch von drit­ter Sei­te dafür ver­gü­tet wird.

Dar­über hin­aus ist auch die Auf­fas­sung unzu­tref­fend, aus der Sicht des Anle­gers stel­le sich die Abwick­lung des ver­gü­te­ten Kom­mis­si­ons­ge­schäfts in wirt­schaft­li­cher Hin­sicht nicht anders als bei einem Eigen­ge­schäft der Bank dar, bei dem die­se neben dem Nenn­be­trag des Zer­ti­fi­kats eine Pro­vi­si­on (§§ 354, 396 HGB) für die Abwick­lung des Geschäfts ver­lan­ge. Zwar lässt das, was für den Kun­den im Rah­men des Kauf­ver­trags offen­sicht­lich ist, sei­ne Schutz­wür­dig­keit auch inner­halb des Bera­tungs­ver­tra­ges ent­fal­len 12. Der Anle­ger, der bei der Abwick­lung eines Kom­mis­si­ons­ge­schäf­tes neben dem Nenn­wert des Zer­ti­fi­kats eine Pro­vi­si­on zu ent­rich­ten hat, kann bei der gebo­te­nen nor­ma­tiv­ob­jek­ti­ven Betrach­tungs­wei­se aber gera­de nicht erken­nen, dass das für ihn dem Grun­de nach offen­sicht­li­che Gewinn­in­ter­es­se der ihn bera­ten­den Bank der Höhe nach über das von ihm zu leis­ten­de Ent­gelt hin­aus geht. Dar­über und über des­sen Höhe ist er daher auf­zu­klä­ren.

Für das erfor­der­li­che Ver­schul­den der Bank ist mit Rück­sicht auf die Beweis­last­re­gel des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB und die BGH-Recht­spre­chung 13 aus­rei­chend, dass die Bank einen auf ihrer Sei­te vor­lie­gen­den, den Vor­satz aus­schlie­ßen­den Rechts­irr­tum nicht dar­ge­legt und bewie­sen hat. Ins­be­son­de­re reicht die Behaup­tung der Bank, weder sie noch der kon­kret täti­ge Kun­den­be­ra­ter sei­en zum Zeit­punkt des Kaufs der Wert­pa­pie­re der Ansicht gewe­sen, es hät­te eine Auf­klä­rungs­pflicht bestan­den, nicht aus.

Dar­über hin­aus konn­te der ver­öf­fent­lich­ten Recht­spre­chung zum Zeit­punkt der strei­ti­gen Anla­ge­be­ra­tung ent­nom­men wer­den, dass auch bei Kon­stel­la­tio­nen wie der hier vor­lie­gen­den die von drit­ter Sei­te gezahl­ten Pro­vi­sio­nen des­we­gen zu offen­ba­ren waren, weil die begrün­de­te Gefahr bestand, dass Anla­ge­emp­feh­lun­gen nicht wie vor­aus­ge­setzt allein an den Inter­es­sen des Zeden­ten aus­ge­rich­tet, also nicht unvor­ein­ge­nom­men sein könn­ten 14. Damit schei­det auch ein Fahr­läs­sig­keit aus­schlie­ßen­der unver­meid­ba­rer Rechts­irr­tum von vorn­her­ein aus.

Nach stän­di­ger BGH-Recht­spre­chung greift die kur­ze Ver­jäh­rungs­re­ge­lung des § 37a WpHG aF nicht bei vor­sätz­li­chen Bera­tungs­pflicht­ver­let­zun­gen 15. Damit unter­liegt nicht nur eine vor­sätz­li­che delik­ti­sche Haf­tung wei­ter der Regel­ver­jäh­rung der §§ 195, 199 BGB. Auch auf ver­trag­li­che Ansprü­che aus vor­sätz­li­chen Pflicht­ver­let­zun­gen fin­det § 37a WpHG aF kei­ne Anwen­dung. Denn es ist kein nach­voll­zieh­ba­rer Grund ersicht­lich, den vor­sätz­lich han­deln­den Bera­ter im Rah­men sei­ner ver­trag­li­chen Haf­tung zu pri­vi­le­gie­ren (vgl. z.B. auch § 438 Abs. 3 Satz 1, § 634a Abs. 3 Satz 1 BGB). Dies wider­sprä­che viel­mehr dem gesetz­ge­be­ri­schen Anlie­gen 16.

Die Bank trägt die Dar­le­gungs- und Beweis­last für ihre Behaup­tung, der Kun­de hät­te die Zer­ti­fi­ka­te auch bei gehö­ri­ger Auf­klä­rung über die Ver­triebs­ver­gü­tung erwor­ben. Denn nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs 17 ist der­je­ni­ge, der ver­trag­li­che oder vor­ver­trag­li­che Auf­klä­rungs­pflich­ten ver­letzt hat, beweis­pflich­tig dafür, dass der Scha­den auch ein­ge­tre­ten wäre, wenn er sich pflicht­ge­mäß ver­hal­ten hät­te, der Geschä­dig­te den Rat oder Hin­weis also unbe­ach­tet gelas­sen hät­te. Die­se soge­nann­te "Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens" gilt für alle Auf­klä­rungs- und Bera­tungs­feh­ler eines Anla­ge­be­ra­ters. Hier­bei han­delt es sich nicht ledig­lich um eine Beweis­erleich­te­rung im Sin­ne eines Anscheins­be­wei­ses, son­dern um eine zur Beweis­last­um­kehr füh­ren­de wider­leg­li­che Ver­mu­tung.

Recht­lich nicht halt­bar ist indes für den Bun­des­ge­richts­hof die Ansicht, wenn sich ein Anle­ger in der Ver­gan­gen­heit trotz Kennt­nis von einer kon­kre­ten Rück­ver­gü­tung nicht von dem Erwerb einer Betei­li­gung habe abhal­ten las­sen, stel­le dies kei­ne trag­fä­hi­ge Grund­la­ge für die Schluss­fol­ge­rung dar, die­ser Umstand habe für ihn auch bei allen wei­te­ren Anla­ge­ent­schei­dun­gen, bei denen eine Auf­klä­rung unter­blie­ben sei, kei­ne Bedeu­tung gehabt und dies müs­se erst recht gel­ten, wenn der Geschäfts­füh­rer der Zeden­tin von den tat­säch­lich geflos­se­nen Rück­ver­gü­tun­gen erst spä­ter bei künf­ti­gen Kapi­tal­an­la­gen erfah­ren habe. Wie der Bun­des­ge­richts­hof nach Erlass des Beru­fungs­ur­teils ent­schie­den hat, kön­nen sich rele­van­te Indi­zi­en für die feh­len­de Kau­sa­li­tät sowohl aus dem vor­an­ge­gan­ge­nen als auch aus dem nach­fol­gen­den Anla­ge­ver­hal­ten des Anle­gers erge­ben. Ins­be­son­de­re die Kennt­nis des Anle­gers von Pro­vi­sio­nen oder Rück­ver­gü­tun­gen, die die bera­ten­de Bank bei ver­gleich­ba­ren frü­he­ren Anla­ge­ge­schäf­ten erhal­ten hat, kann ein Indiz dafür sein, dass der Anle­ger die emp­foh­le­ne Kapi­tal­an­la­ge auch in Kennt­nis der Rück­ver­gü­tung erwor­ben hät­te 18.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 24. Sep­tem­ber 2013 – XI ZR 204/​12

  1. BGH, Urteil vom 06.07.1993 – XI ZR 12/​93, BGHZ 123, 126, 128 f.[]
  2. vgl. zusam­men­fas­send BGH, Urtei­le vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 22; und XI ZR 178/​10, WM 2011, 2261 Rn. 23[]
  3. BGH, Urtei­le vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, WM 2012, 1520 Rn. 45, XI ZR 356/​11, XI ZR 355/​11, BKR 2013, 17 Rn. 50; und XI ZR 259/​11[]
  4. BGH, Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/​10, BGHZ 189, 13 Rn. 36, 38; Schmie­der, WuB I G 1. Anla­ge­be­ra­tung 16.12[]
  5. BGH, Urtei­le vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, WM 2012, 1520 Rn. 46; XI ZR 356/​11; XI ZR 355/​11, BKR 2013, 17 Rn. 51; und XI ZR 259/​11, jeweils mwN[]
  6. vgl. BGH, Urtei­le vom 19.06.1985 – IV ZR 196/​83, BGHZ 95, 81, 84; vom 14.03.1991 – VII ZR 342/​89, BGHZ 114, 87, 91; und vom 20.09.2011 – II ZR 277/​09, WM 2011, 2085 Rn. 14, 16[]
  7. vgl. schon BGH, Urtei­le vom 19.12.2000 – XI ZR 349/​99, BGHZ 146, 235, 239, 241 zum Ver­mö­gens­ver­wal­ter; und vom 19.12.2006 – XI ZR 56/​05, BGHZ 170, 226 Rn. 23; ähn­lich BGH, Urteil vom 01.04.1987 – IVa ZR 211/​85, NJW-RR 1987, 1380[]
  8. vgl. BGH, Urtei­le vom 23.10.1980 – IV ZR 28/​80, BGHZ 78, 263, 268; vom 19.06.1985 – IV ZR 196/​83, BGHZ 95, 81, 84 ff. und vom 14.03.1991 – VII ZR 342/​89, BGHZ 114, 87, 91; OLG Stutt­gart, BKR 2010, 288, 291 ff.; zum Dop­pel­mak­ler BGH, Urteil vom 08.06.2000 – III ZR 186/​99, WM 2000, 1546, 1547 mwN und Loritz, WM 2000, 1831, 1835; Gal­lan­di, WM 2000, 279, 286; Knops/​Brocker, WM 2010, 1101, 1102 ff.; Schirp/​Mosgo, BKR 2002, 354, 360; im Ergeb­nis wohl auch Haber­sack, WM 2010, 1245, 1252 f.; Veil, WM 2009, 2193, 2196[]
  9. so wohl auch Buck-Heeb, BKR 2010, 1, 5; dies., DB 2011, 2825, 2828; Schä­fer, WM 2012, 197, 200[]
  10. so zum Steu­er­be­ra­ter aus­drück­lich: BGH, Urteil vom 19.06.1985 – IV ZR 196/​83, BGHZ 95, 81, 86[]
  11. BGH, Urtei­le vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, WM 2012, 1520 Rn. 43; XI ZR 356/​11; XI ZR 355/​11, BKR 2013, 17 Rn. 48; und XI ZR 259/​11[]
  12. BGH, Urtei­le vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 44; und XI ZR 178/​10, WM 2011, 2261 Rn. 47[]
  13. BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/​07, WM 2009, 1274 Rn. 16 ff., 20[]
  14. vgl. BGH, Urtei­le vom 23.10.1980 – IV ZR 28/​80, BGHZ 78, 263, 268; vom 19.06.1985 – IV ZR 196/​83, BGHZ 95, 81, 84 ff.; und vom 01.04.1987 – IVa ZR 211/​85, NJW-RR 1987, 1380 jeweils zum Steu­er­be­ra­ter; vom 14.03.1991 – VII ZR 342/​89, BGHZ 114, 87, 91 f. zum Bau­be­treu­er; vom 08.06.2000 – III ZR 186/​99, WM 2000, 1546, 1547 f. zum Mak­ler; und vom 19.12.2000 – XI ZR 349/​99, BGHZ 146, 235, 239, 241 zum Ver­mö­gens­ver­wal­ter[]
  15. BGH, Urtei­le vom 08.03.2005 – XI ZR 170/​04, BGHZ 162, 306, 312, vom 19.12.2006 – XI ZR 56/​05, BGHZ 170, 226 Rn.20 und vom 12.05.2009 – XI ZR 586/​07, WM 2009, 1274 Rn. 16 ff.[]
  16. vgl. die Geset­zes­be­grün­dung zu § 37a WpHG aF, BT-Drucks. 13/​8933, S. 97[]
  17. vgl. nur BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/​10, BGHZ 159 Rn. 28 f. mwN[]
  18. BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/​10, BGHZ 193, 159 Rn. 49 f. mwN[]