Auf­klä­rungs­pflich­ten der Bank bei der Anla­ge­be­ra­tung – die Leh­man-Zer­ti­fi­ka­te

Die bera­ten­de Bank ist zu einer anle­ger- und objekt­ge­rech­ten Bera­tung ver­pflich­tet 1. Inhalt und Umfang der Bera­tungs­pflich­ten hän­gen dabei von den Umstän­den des Ein­zel­falls ab.

Auf­klä­rungs­pflich­ten der Bank bei der Anla­ge­be­ra­tung – die Leh­man-Zer­ti­fi­ka­te

Maß­geb­lich sind einer­seits der Wis­sens­stand, die Risi­ko­be­reit­schaft und das Anla­ge­ziel des Kun­den und ande­rer­seits die all­ge­mei­nen Risi­ken, wie etwa die Kon­junk­tur­la­ge und die Ent­wick­lung des Kapi­tal­mark­tes, sowie die spe­zi­el­len Risi­ken, die sich aus den Beson­der­hei­ten des Anla­ge­ob­jekts erge­ben. In Bezug auf das Anla­ge­ob­jekt hat sich die Bera­tung auf die­je­ni­gen Eigen­schaf­ten und Risi­ken zu bezie­hen, die für die jewei­li­ge Anla­ge­ent­schei­dung wesent­li­che Bedeu­tung haben oder haben kön­nen. Wäh­rend die Bank über die­se Umstän­de rich­tig, sorg­fäl­tig, zeit­nah, voll­stän­dig und für den Kun­den ver­ständ­lich zu unter­rich­ten hat, muss die Bewer­tung und Emp­feh­lung des Anla­ge­ob­jekts unter Berück­sich­ti­gung der genann­ten Gege­ben­hei­ten ledig­lich ex ante betrach­tet ver­tret­bar sein. Das Risi­ko, dass eine auf­grund anle­ger- und objekt­ge­rech­ter Bera­tung getrof­fe­ne Anla­ge­ent­schei­dung sich im Nach­hin­ein als falsch erweist, trägt der Anle­ger 2.

Hier­von aus­ge­hend bestand im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall eines Bank­kun­den, der von sei­ner Bank Leh­man-Zer­ti­fi­ka­te erwor­ben hat­te, kei­ne Auf­klä­rungs­pflicht der beklag­ten Bank über ihr mit dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Wert­pa­pier­ge­schäft ver­bun­de­nes Gewinn­in­ter­es­se.

Nach den Fest­stel­lun­gen erwarb die Klä­ge­rin die streit­ge­gen­ständ­li­chen Leh­man-Zer­ti­fi­ka­te im Wege eines Fest­preis­ge­schäfts von der Beklag­ten. Das Beru­fungs­ge­richt hat aus­drück­lich fest­ge­stellt, die Beklag­te habe die bei­den kla­ge­ge­gen­ständ­li­chen Kauf­or­der der Klä­ge­rin "im Wege des Fest­preis­ge­schäfts" aus­ge­führt, und ist an ande­rer Stel­le der Ent­schei­dungs­grün­de in Bezug auf die hier betrof­fe­nen Leh­man­Zer­ti­fi­ka­te davon aus­ge­gan­gen, der zugrun­de lie­gen­de Wert­pa­pier­auf­trag sei durch zwei hin­ter­ein­an­der­ge­schal­te­te Kauf­ver­trä­ge (zwi­schen der Emit­ten­tin und der Beklag­ten sowie zwi­schen den Par­tei­en) aus­ge­führt wor­den. Auch soweit das Beru­fungs­ge­richt ein eigen­stän­di­ges Bera­tungs­ver­schul­den der Beklag­ten in der "eigen­mäch­ti­gen" Aus­füh­rung des Wert­pa­pier­auf­trags der Klä­ge­rin "im Wege des Eigen­han­dels – im Fest­preis­ge­schäft " gese­hen hat, ist es aus­drück­lich von dem Zustan­de­kom­men eines sol­chen Geschäf­tes aus­ge­gan­gen. Gegen die­se Fest­stel­lun­gen sind im Revi­si­ons­ver­fah­ren Rügen nicht erho­ben wor­den. Nach der Recht­spre­chung des erken­nen­den Bun­des­ge­richts­hofs trifft die bera­ten­de Bank bei dem Ver­trieb von Zer­ti­fi­ka­ten im Wege des Fest­preis­ge­schäfts indes kei­ne Pflicht zur Auf­klä­rung über den von ihr aus die­sem Ver­äu­ße­rungs­ge­schäft erziel­ten Gewinn.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist eine Bank, die eige­ne Anla­ge­pro­duk­te emp­fiehlt, grund­sätz­lich nicht ver­pflich­tet, ihren Kun­den dar­über auf­zu­klä­ren, dass sie mit die­sen Pro­duk­ten Gewin­ne erzielt. In einem sol­chen Fall ist es näm­lich für den Kun­den bei der gebo­te­nen nor­ma­tiv­ob­jek­ti­ven Betrach­tungs­wei­se offen­sicht­lich, dass die Bank eige­ne (Gewinn) Inter­es­sen ver­folgt, so dass dar­auf nicht geson­dert hin­ge­wie­sen wer­den muss 3. Nichts ande­res gilt – wie der Bun­des­ge­richts­hof zwi­schen­zeit­lich ent­schie­den hat – dann, wenn frem­de Anla­ge­pro­duk­te im Wege des Eigen­ge­schäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) zu einem über dem Ein­kaufs­preis lie­gen­den Preis ver­äu­ßert wer­den 4. Ein Umstand, der – wie die Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht des Ver­käu­fers – für den Kun­den im Rah­men des Kauf­ver­trags offen­sicht­lich ist, lässt inner­halb des Bera­tungs­ver­trags sei­ne Schutz­wür­dig­keit ent­fal­len 5.

Dabei ist im Ergeb­nis uner­heb­lich, in wel­cher Wei­se die Bank bei einem Ver­äu­ße­rungs­ge­schäft ihr Gewinn­in­ter­es­se rea­li­siert 6. Es kann des­halb in die­sem Zusam­men­hang dahin­ste­hen, ob der beklag­ten Bank anläss­lich des Ver­triebs der Zer­ti­fi­ka­te von der Emit­ten­tin eine "Pro­vi­si­on" oder ein "Rabatt" gewährt wur­de. Offen blei­ben kann daher auch, ob zwi­schen bei­den Gestal­tun­gen über­haupt recht­lich erheb­li­che Unter­schie­de bestehen oder sich nicht viel­mehr auch die "Pro­vi­si­on" des Emit­ten­ten an die über­neh­men­de Bank als ein – ggf. nach­träg­lich – gewähr­ter "Nach­lass" auf den Emis­si­ons­preis dar­stellt 7.

Für den maß­geb­li­chen Gesichts­punkt der Offen­kun­dig­keit des Gewinn­erzie­lungs­in­ter­es­ses eines Ver­käu­fers kommt es ent­ge­gen der zwi­schen bei­den Geschäfts­ar­ten vor­ge­nom­me­nen Dif­fe­ren­zie­rung des Beru­fungs­ge­richts eben­falls nicht dar­auf an, ob auf Sei­ten der Bank ein Fall des Eigen­han­dels (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG) vor­liegt oder ein Eigen­ge­schäft, das gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG auch als Wert­pa­pier­dienst­leis­tung gilt 8. Wesent­lich ist viel­mehr die bei der Ver­äu­ße­rung von Wert­pa­pie­ren bestehen­de Ver­käu­fer­stel­lung der Bank, nicht aber der Bezug die­ser Ver­äu­ße­rung zu einem Kun­den­auf­trag, durch den allein der Eigen­han­del als "Dienst­leis­tung für ande­re" sich vom Eigen­ge­schäft, bei dem die Bank ledig­lich im Eigen­in­ter­es­se tätig wird, unter­schei­det 9.

Nach den im Wesent­li­chen von allen Kre­dit­in­sti­tu­ten ver­wen­de­ten 10 Son­der­be­din­gun­gen für Wert­pa­pier­ge­schäf­te in der hier maß­geb­li­chen Fas­sung 2003 (nach­fol­gend: SoBedWP aF) führt die Bank Kun­den­auf­trä­ge zum Kauf oder Ver­kauf von Wert­pa­pie­ren ent­we­der als Kom­mis­sio­nä­rin aus (Regel­fall) oder sie tätigt mit dem Kun­den Fest­preis­ge­schäf­te.

Ein Fest­preis­ge­schäft kommt dabei zwi­schen der Bank und dem Kun­den gemäß Nr. 9 SoBedWP aF (ent­spricht Nr. 1 Abs. 3 der Son­der­be­din­gun­gen für Wert­pa­pier­ge­schäf­te in der seit dem 1.11.2007 gel­ten­den Fas­sung) nur dann zustan­de, wenn für das ein­zel­ne Geschäft aus­drück­lich ein fes­ter Preis ver­ein­bart wur­de. Dem­entspre­chend über­nimmt die Bank dann vom Kun­den die Wert­pa­pie­re als Käu­fe­rin oder lie­fert sie an ihn als Ver­käu­fe­rin und berech­net den ver­ein­bar­ten Preis. Im Unter­schied zum Kom­mis­si­ons­ge­schäft wird die Bank nicht für frem­de, son­dern regel­mä­ßig für eige­ne Rech­nung tätig 11. Der Kun­de hat nur den zuvor ver­ein­bar­ten Fest­preis ohne geson­der­te Berech­nung von Pro­vi­si­on, Cour­ta­ge oder Spe­sen zu zah­len 12.

Im Fal­le der Ver­ein­ba­rung eines Fest­preis­ge­schäfts ist – unab­hän­gig davon, ob es um die Ver­äu­ße­rung eige­ner Pro­duk­te der bera­ten­den Bank oder frem­der Anla­ge­pro­duk­te geht – die Ver­fol­gung eige­ner Gewinn­in­ter­es­sen der Bank für den Anle­ger offen­kun­dig. Dabei ist die Art und Wei­se des von der Bank getä­tig­ten Deckungs­ge­schäfts, d.h. die von der Bank im Ver­hält­nis zum Emit­ten­ten gewähl­te recht­li­che Gestal­tung, mit der sie ihre im Kauf­ver­trag gegen­über dem Anle­ger über­nom­me­ne Lie­fer­ver­pflich­tung sicher­stel­len will, für die Anla­ge­ent­schei­dung des Kun­den regel­mä­ßig unmaß­geb­lich. Denk­bar ist inso­weit zum einen, dass die Bank die emp­foh­le­nen Pro­duk­te bereits zu einem gerin­ge­ren Ein­kaufs­preis in ihren Eigen­be­stand über­nom­men hat oder davon aus­geht, sie sich nach dem Geschäfts­ab­schluss mit dem Kun­den im Rah­men des Deckungs­ge­schäfts güns­ti­ger beschaf­fen zu kön­nen 13. Zum ande­ren kommt auch ein Tätig­wer­den der Bank im Auf­trag des Emit­ten­ten der Wert­pa­pie­re in Fra­ge (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG), wel­ches die­ser im Regel­fall mit einer eben­falls nicht zu offen­ba­ren­den Ver­triebs­pro­vi­si­on ver­gü­tet 14. Han­delt die Bank schließ­lich als Ver­kaufs­kom­mis­sio­nä­rin, schei­det eine Offen­le­gungs­pflicht hin­sicht­lich der in die­sem Fal­le vom Emit­ten­ten gezahl­ten Kom­mis­si­ons­ge­bühr schon wegen der Offen­kun­dig­keit der Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht der Bank (vgl. §§ 354, 396 HGB) aus.

Rechts­feh­ler­haft ist für den Bun­des­ge­richts­hof des Wei­te­ren die Annah­me, die beklag­te Bank sei nach den Recht­spre­chungs­grund­sät­zen zu Rück­ver­gü­tun­gen, die hier zwar nicht unmit­tel­bar, aber doch sinn­ge­mäß anzu­wen­den sei­en, ver­pflich­tet gewe­sen, die Klä­ge­rin über Grund und Höhe des ihr von der Emit­ten­tin gewähr­ten Rabatts bzw. der gezahl­ten Pro­vi­si­on auf­zu­klä­ren.

Nach der gefes­tig­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist eine Bank aus dem Anla­ge­be­ra­tungs­ver­trag ver­pflich­tet, über von ihr ver­ein­nahm­te Rück­ver­gü­tun­gen aus offen aus­ge­wie­se­nen Ver­triebs­pro­vi­sio­nen auf­zu­klä­ren 15. Auf­klä­rungs­pflich­ti­ge Rück­ver­gü­tun­gen sind – regel­mä­ßig umsatz­ab­hän­gi­ge – Pro­vi­sio­nen, die im Gegen­satz zu ver­steck­ten Innen­pro­vi­sio­nen nicht aus dem Anla­ge­ver­mö­gen, son­dern aus offen aus­ge­wie­se­nen Pro­vi­sio­nen wie zum Bei­spiel Aus­ga­be­auf­schlä­gen oder Ver­wal­tungs­ge­büh­ren gezahlt wer­den, deren Rück­fluss an die bera­ten­de Bank aber nicht offen­bart wird, son­dern hin­ter dem Rücken des Anle­gers erfolgt. Hier­durch kann beim Anle­ger zwar kei­ne Fehl­vor­stel­lung über die Wert­hal­tig­keit der Anla­ge ent­ste­hen, er kann jedoch das beson­de­re Inter­es­se der bera­ten­den Bank an der Emp­feh­lung gera­de die­ses Pro­dukts nicht erken­nen 16.

Eine auf­klä­rungs­pflich­ti­ge Rück­ver­gü­tung in die­sem Sin­ne liegt hier nicht vor. Die Wert­pa­pier­ab­rech­nung vom 06.02.2007 weist neben dem an die Beklag­te zu zah­len­den Preis von 1.000 € pro Zer­ti­fi­kat kei­ne von der Klä­ge­rin an die Emit­ten­tin zu ent­rich­ten­den und hin­ter dem Rücken der Klä­ge­rin an die Beklag­te zurück­flie­ßen­den Pos­ten aus. Damit fehlt es schon im Aus­gangs­punkt an dem Rück­ver­gü­tun­gen kenn­zeich­nen­den Umstand, dass dem Kun­den der tat­säch­li­che Emp­fän­ger einer von ihm zu erbrin­gen­den Zah­lung nicht offen­bart wird. Für die vom Beru­fungs­ge­richt für gebo­ten erach­te­te sinn­ge­mä­ße Anwen­dung der Recht­spre­chungs­grund­sät­ze zu Rück­ver­gü­tun­gen ist daher bereits aus die­sem Grun­de kein Raum 17.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts kann im Streit­fall eine Pflicht der Beklag­ten zur Offen­le­gung der in Rede ste­hen­den Pro­vi­si­on bzw. des Rabatts fer­ner nicht aus die Aus­kunfts­pflicht des Geschäfts­be­sor­gers sowie des Kom­mis­sio­närs betref­fen­den Vor­schrif­ten her­ge­lei­tet wer­den.

Nach den revi­si­ons­recht­lich bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts ist der streit­ge­gen­ständ­li­che Wert­pa­pie­rer­werb – wie dar­ge­legt – nicht im Wege des Kom­mis­si­ons­ge­schäfts, son­dern des Fest­preis­ge­schäfts (Kauf­ver­trag) durch­ge­führt wor­den. Für die Anwen­dung der §§ 383 ff. HGB im Ver­hält­nis der Par­tei­en zuein­an­der fehlt daher von vor­ne­her­ein die Grund­la­ge.

Soweit die Gegen­an­sicht in die­sem Zusam­men­hang bezüg­lich des Eigen­händ­lers ins­be­son­de­re die Vor­schrift des § 406 Abs. 1 Satz 2 HGB ange­führt hat, ist dar­über hin­aus der Hin­weis ver­an­lasst, dass das Fest­preis­ge­schäft auch dann nicht in den Anwen­dungs­be­reich die­ser Vor­schrift fällt, wenn es im Wege des Eigen­han­dels (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG) aus­ge­führt wird. § 406 Abs. 1 Satz 2 HGB erwei­tert ledig­lich den Anwen­dungs­be­reich der §§ 383 ff. BGB in per­sön­li­cher Hin­sicht auf den Kauf­mann, der die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen des § 383 Abs. 1 HGB man­gels Gewerbs­mä­ßig­keit nicht erfüllt (sog. Gele­gen­heits­kom­mis­sio­när), setzt aber in sach­li­cher Hin­sicht ein Kom­mis­si­ons­ge­schäft vor­aus 18.

Für die Anwen­dung der §§ 675, 666, 667 BGB ist vor­lie­gend eben­falls kein Raum. Abge­se­hen davon, dass nicht nur für das Eigen­ge­schäft, son­dern auch im Fal­le des Eigen­han­dels die Annah­me eines neben den Kauf­ver­trag tre­ten­den Geschäfts­be­sor­gungs­ver­hält­nis­ses zumin­dest ganz über­wie­gend abge­lehnt wird 19, hat das Beru­fungs­ge­richt im Streit­fall das Zustan­de­kom­men eines Geschäfts­be­sor­gungs­ver­trags nicht fest­ge­stellt.

Zudem recht­fer­tigt allein eine etwai­ge auf­trags- oder kom­mis­si­ons­recht­li­che Her­aus­ga­be- und Rechen­schafts­pflicht der Bank hin­sicht­lich einer unmit­tel­bar vom Emit­ten­ten des Wert­pa­piers erhal­te­nen (Vertriebs-)Provision als sol­che ohne­hin nicht die Annah­me einer Ver­let­zung des Anla­ge­be­ra­tungs­ver­tra­ges durch das Geld­in­sti­tut, wenn es den Anle­ger über Erhalt und Höhe die­ser Pro­vi­si­on nicht auf­klärt 20.

Hat näm­lich ein Anle­ger – wie vor­lie­gend die Klä­ge­rin – neben dem dem Nenn­wert ent­spre­chen­den Preis der Wert­pa­pie­re für deren Beschaf­fung weder eine Kom­mis­si­ons­ge­bühr noch eine sons­ti­ge Ver­gü­tung an die Bank zu ent­rich­ten, stellt sich die Abwick­lung des Effek­ten­ge­schäfts aus sei­ner Sicht in wirt­schaft­li­cher Hin­sicht nicht anders als bei einem Eigen­ge­schäft der Bank dar, so dass es bei der gebo­te­nen wer­ten­den Betrach­tungs­wei­se in Bezug auf den Bera­tungs­ver­trag eben­so wie die­ses zu behan­deln ist 21.

Eine Auf­klä­rungs­pflicht der beklag­ten Bank lässt sich des Wei­te­ren nicht auf § 31 WpHG aF i.V.m. Teil B. Ziff. 1.2 Abs. 3 der Richt­li­nie des Bun­des­auf­sichts­am­tes für den Wert­pa­pier­han­del vom 23.08.2001 22 stüt­zen.

Eine Pflicht zur Auf­klä­rung über die Gewinn­mar­ge ist die­ser Richt­li­nie nicht zu ent­neh­men 23. Etwas ande­res ergibt sich auch nicht aus dem BGH-Beschluss vom 29.06.2010 24. Der Bun­des­ge­richts­hof hat in die­ser Ent­schei­dung ledig­lich zu Ziff. 2.2 Abs. 2 der frü­he­ren Wert­pa­pier­han­dels­richt­li­nie vom 26.05.1997 25 aus­ge­führt, dass dort eine zivil­recht­li­che Auf­klä­rungs­pflicht über die kom­mis­si­ons­recht­li­che Ver­pflich­tung zur Her­aus­ga­be von Rück­ver­gü­tun­gen vor­aus­ge­setzt wird 26. Dass die Richt­li­nie ihrer­seits selbst zivil­recht­li­che Pflich­ten, ins­be­son­de­re Auf­klä­rungs­pflich­ten über die Gewinn­mar­ge bei Fest­preis­ge­schäf­ten begrün­det, ergibt sich dar­aus – zumal für die hier in Rede ste­hen­de nach­fol­gen­de Fas­sung vom 23.08.2001 – nicht.

Gemein­schafts­recht­li­che Vor­ga­ben aus Art.19 der Finanz­markt­richt­li­nie 2004/​39/​EG 27 sowie Art. 26 der hier­zu ergan­ge­nen Durch­füh­rungs­richt­li­nie 2006/​73/​EG 28 gebie­ten eben­falls kei­ne ande­re Betrach­tungs­wei­se 29.

Schließ­lich ver­mag auch die unter­blie­be­ne Auf­klä­rung der Klä­ge­rin dar­über, dass der Erwerb der streit­be­fan­ge­nen Zer­ti­fi­ka­te im Wege eines Fest­preis­ge­schäfts erfolg­te, den gel­tend gemach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch nicht zu begrün­den.

Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits ent­schie­den hat 30, ist die bera­ten­de Bank auf­grund des Bera­tungs­ver­trags mit ihrem Kun­den bei der gebo­te­nen typi­sie­ren­den Betrach­tungs­wei­se nicht ver­pflich­tet, die­sen dar­über zu infor­mie­ren, dass der Zer­ti­fi­ka­ter­werb im Wege des Eigen­ge­schäfts erfolgt. Eine sol­che Auf­klä­rungs­pflicht lie­fe jeden­falls des­halb leer, weil sie nicht dazu führt, dass dem Anle­ger die für ihn wesent­li­chen Infor­ma­tio­nen bezüg­lich eines auf Sei­ten der Bank bestehen­den Inter­es­sen­kon­flikts erteilt wer­den. Für die ent­spre­chen­de Auf­klä­rungs­pflicht spre­chen zudem auch nicht die zu berück­sich­ti­gen­den Kun­den­in­ter­es­sen.

An die­ser Recht­spre­chung hat der Bun­des­ge­richts­hof auch unter Berück­sich­ti­gung ableh­nen­der Stel­lung­nah­men mit sei­nen Urtei­len vom 26.06.2012 31 fest­ge­hal­ten.

Allein das gene­rel­le, für jeden Anbie­ter wirt­schaft­li­cher Leis­tun­gen am Markt typi­sche Gewinn­erzie­lungs­in­ter­es­se einer Bank als sol­ches begrün­det für sich genom­men noch kei­ne bera­tungs­ver­trag­li­che Ver­pflich­tung zur Auf­klä­rung über die von der Emit­ten­tin an die Beklag­te gezahl­te Pro­vi­si­on. Das ändert sich viel­mehr erst durch das Hin­zu­tre­ten beson­de­rer Umstän­de, die so schwer wie­gen, dass sie dem Anle­ger zu offen­ba­ren sind. Die­se Vor­aus­set­zung kann nach der BGH-Recht­spre­chung dann erfüllt sein, wenn die Bank bei einer Zins­wet­te durch die Gestal­tung der Zins­for­mel einen nega­ti­ven Markt­wert ein­preist, der ihr die Erzie­lung eines Gewinns ermög­licht, mit dem der Kun­de nicht rech­nen muss 32 oder wenn – wie im Fal­le von Rück­ver­gü­tun­gen – der Anle­ger über den Inter­es­sen­kon­flikt der Bank dadurch bewusst getäuscht wird, dass sie als Emp­fän­ge­rin offen aus­ge­wie­se­ner Pro­vi­sio­nen unge­nannt bleibt 33. Ein damit ver­gleich­ba­rer Sach­ver­halt ist vor­lie­gend nicht fest­ge­stellt 34.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs 35 muss unter bestimm­ten Umstän­den über Exis­tenz und Höhe von Innen­pro­vi­sio­nen auf­ge­klärt wer­den, weil sie Ein­fluss auf die Wert­hal­tig­keit der vom Anle­ger erwor­be­nen Anla­ge haben und des­we­gen bei ihm inso­weit eine Fehl­vor­stel­lung her­vor­ru­fen kön­nen. Unter Innen­pro­vi­sio­nen sind danach nicht aus­ge­wie­se­ne Ver­triebs­pro­vi­sio­nen zu ver­ste­hen, die in Anschaf­fungs- oder Her­stel­lungs­kos­ten eines Kauf­ob­jekts – ver­steckt – ent­hal­ten sind 36.

Eine vor­lie­gend von der Emit­ten­tin an die Beklag­te gezahl­te (Vertriebs-)Provision in Höhe von 3,5% berühr­te indes den Wert der von der Klä­ge­rin erwor­be­nen Zer­ti­fi­ka­te nicht 37. Die Rück­zah­lung der Zer­ti­fi­ka­te rich­te­te sich – je nach der Wert­ent­wick­lung der drei zugrun­de lie­gen­den Akti­en­in­di­zes – nach dem Nomi­nal­be­trag der Papie­re bzw. gege­be­nen­falls nach der Wert­ent­wick­lung die­ser Indi­zes. Die (Vertriebs-)Provision war hier­für uner­heb­lich. Für etwa von der Emit­ten­tin gewähr­te (Einkaufs-)Rabatte gilt in der Sache nichts ande­res 38.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 16. Okto­ber 2012 – XI ZR 367/​11

  1. BGH, Urteil vom 06.07.1993 – XI ZR 12/​93, BGHZ 123, 126, 128 f.[]
  2. vgl. zusam­men­fas­send BGH, Urtei­le vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 22; und XI ZR 178/​10, WM 2011, 2261 Rn. 23, jeweils mwN[]
  3. BGH, Urtei­le vom 15.04.2010 – III ZR 196/​09, BGHZ 185, 185 Rn. 12; und vom 22.03.2011 – XI ZR 33/​10, BGHZ 189, 13 Rn. 38[]
  4. BGH, Urtei­le vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 37 und XI ZR 178/​10, WM 2011, 2261 Rn. 40 sowie vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, WM 2012, 1520 Rn.19 und XI ZR 356/​11, juris Rn. 27 f., jeweils mwN[]
  5. BGH, Urtei­le vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 44 und XI ZR 178/​10, WM 2011, 2261 Rn. 47[]
  6. BGH, Urtei­le vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, WM 2012, 1520 Rn.19 und XI ZR 356/​11[]
  7. vgl. Horn, Das Recht der inter­na­tio­na­len Anlei­hen, 113 f.[]
  8. BGH, Urtei­le vom 26.06.2012 – XI ZR 355/​11; und XI ZR 356/​11[]
  9. vgl. BT-Drucks. 16/​4028 S. 56; BVerwG, WM 2008, 1359 Rn. 59[]
  10. Bun­te, AGB-Ban­ken, 3. Aufl., SB Wert­pa­pier­ge­schäf­te Vor­be­mer­kung Rn. 21; Seiler/​Kniehase in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, Bank­rechts­Hand­buch, 4. Aufl., § 104 Rn. 94[]
  11. vgl. Seiler/​Kniehase in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, Bank­rechts­Hand­buch, 4. Aufl., § 104 Rn. 5[]
  12. Bun­te, AGB-Ban­ken, 3. Aufl., SB Wert­pa­pier­ge­schäf­te Rn. 59[]
  13. vgl. Münch­Komm-HGB/Ek­ken­ga, 2. Aufl., Bd. 5 Effek­ten­ge­schäft Rn. 532[]
  14. vgl. Han­nö­ver in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, Bank­rechts­Hand­buch, 4. Aufl., § 110 Rn. 67, 73[]
  15. vgl. BGH, Urtei­le vom 19.12.2006 – XI ZR 56/​05, BGHZ 170, 226 Rn. 22 f.; und vom 08.05.2012 – XI ZR 262/​10, WM 2012, 1337 Rn. 17; BGH, Beschlüs­se vom 20.01.2009 – XI ZR 510/​07, WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 09.03.2011 – XI ZR 191/​10, WM 2011, 925 Rn.20 ff.; die dage­gen gerich­te­te Ver­fas­sungs­be­schwer­de hat das BVerfG, WM 2012, 68 nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men[]
  16. BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/​10, WM 2012, 1337 Rn. 17; BGH, Beschlüs­se vom 20.01.2009 – XI ZR 510/​07, WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 09.03.2011 – XI ZR 191/​10, WM 2011, 925 Rn. 25[]
  17. vgl. BGH, Urtei­le vom 26.06.2012 – XI ZR 355/​11; und XI ZR 356/​11[]
  18. vgl. BGH, Urteil vom 05.05.1960 – II ZR 128/​58, NJW 1960, 1852 f.; Oetker/​Bergmann, HGB, 2. Aufl., § 406 Rn. 4; Münch­Komm-HGB/Häu­ser, 2. Aufl., § 406 Rn. 8; Krü­ger in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 2. Aufl., § 406 Rn. 1; Roth in Koller/​Roth/​Morck, HGB, 7. Aufl., § 406 Rn. 2[]
  19. BVerwG, WM 2008, 1359 Rn. 59; Münch­Komm-BGB/Heer­mann, 5. Aufl., § 675 Rn. 81; Staudinger/​Martinek, BGB, Neu­be­ar­bei­tung 2006, § 675 Rn. B 47; Roth in Assmann/​Schütze, Hand­buch des Kapi­tal­an­la­ge­rechts, 3. Aufl., § 10 Rn. 54; Schä­fer in Schwintowski/​Schäfer, Bank­recht, 2. Aufl., § 16 Rn.19; Bal­zer in Horn/​Krämer, Bank­recht 2002, 365, 370; vgl. auch BT-Drucks. 13/​7142 S. 66; a.A. Münch­Komm-HGB/Ek­ken­ga, Bd. 5, Effek­ten­ge­schäft Rn. 107, 439[]
  20. BGH, Urtei­le vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, WM 2012, 1520 Rn. 43 f. und XI ZR 356/​11, juris Rn. 47 f.[]
  21. BGH, Urtei­le vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, WM 2012, 1520 Rn. 43 f.; und XI ZR 356/​11[]
  22. BAnz.2001, S.19 217[]
  23. vgl. BGH, Urtei­le vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 49 und XI ZR 178/​10, WM 2011, 2261 Rn. 52 sowie BGH, Urtei­le vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, WM 2012, 1520 Rn. 31 und XI ZR 356/​11, juris Rn. 35, jeweils zu Teil B Nr.03.3 Abs. 5 der Richt­li­nie[]
  24. BGH, Beschluss vom 29.06.2010, XI ZR 308/​09, WM 2010, 1694[]
  25. BAnz.1997, S. 6586[]
  26. BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/​09, WM 2010, 1694 Rn. 8; eben­so BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/​07, WM 2009, 1274 Rn. 15[]
  27. Richt­li­nie 2004/​39/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 21.04.2004 über Märk­te für Finanz­in­stru­men­te, zur Ände­rung der Richt­li­ni­en 85/​611/​EWG und 93/​6/​EWG des Rates und der Richt­li­nie 2000/​12/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates und zur Auf­he­bung der Richt­li­nie 93/​22/​EWG des Rates, ABl. L 145/​1[]
  28. Richt­li­nie 2006/​73/​EG der Kom­mis­si­on vom 10.08.2006, ABl. L 241/​26[]
  29. BGH, Urteil vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, WM 2012, 1520 Rn. 24 ff.[]
  30. BGH, Urtei­le vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 48 ff. und XI ZR 178/​10, WM 2011, 2261 Rn. 51 ff.[]
  31. XI ZR 316/​11, WM 2012, 1520 Rn. 33 f. und XI ZR 356/​11, juris Rn. 37 f. mwN[]
  32. BGH, Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/​10, BGHZ 189, 13 Rn. 36, 38[]
  33. Ellen­ber­ger in Ellenberger/​Schäfer/​Clouth/​Lang, Prak­tiker­hand­buch Wert­pa­pier- und Deri­va­te­ge­schäft, 4. Aufl., Rn. 1056; Varadinek/​Röh, ZIP 2009, 2383, 2385[]
  34. vgl. auch BGH, Urtei­le vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, WM 2012, 1520 Rn. 46, XI ZR 355/​11; und XI ZR 356/​11[]
  35. unter ande­rem BGH, Urtei­le vom 01.03.2004 – II ZR 88/​02, WM 2004, 928, 930; und vom 12.02.2004 – III ZR 359/​02, BGHZ 158, 110, 118 ff.[]
  36. vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/​10, WM 2011, 925 Rn. 22[]
  37. BGH, Urtei­le vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, WM 2012, 1520 Rn. 48, XI ZR 355/​11; und XI ZR 356/​11[]
  38. BGH, Urtei­le vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 39 und XI ZR 178/​10, WM 2011, 2261 Rn. 42[]