Aufklärungspflichten und Beratervorsatz in der Anlageberatung

Zur Widerlegung des Vorsatzes bei der unterbliebenen Aufklärung über Rückvergütungen bei der Anlageberatung im Zusammenhang mit Finanzkommissionsgeschäften hat aktuell das Oberlandesgericht Stuttgart Stellung genommen:

Aufklärungspflichten und Beratervorsatz in der Anlageberatung

In dem entschiedenen Fall bejahte das Oberlandesgericht Stuttgart zunächst in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung1 eine Aufklärungspflichtsverletzung der beklagten Anlageberaterin und somit das grundsätzliche Bestehen eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 280 Abs. 1 BGB: Zwischen den Parteien ist ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Dieser verpflichtete die Beklagte zur Aufklärung über die unstreitig erhaltene „echte“ Rückvergütung aus dem Ausgabeaufschlag in Höhe von 3,4% sowie aus der jährlichen Verwaltungsprovision in Höhe von 0,41%. Die Beklagte hat auch nicht die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens erschüttert, die auch im Falle der unterbliebenen Aufklärung über die Höhe von Rückvergütungen greift2.

Sodann setzt sich das Oberlandesgericht mit dem Einwand auseinander, die beklagte Anlageberaterin habe ihre Aufklärungspflichten nicht vorsätzlich verletzt und sich in einem vorsatzausschließenden Rechtsirrtum befunden. Zwar bestünde eine Haftung der Anlageberatung auch bei einer bloß fahrlässigen Verletzung der Aufklärungspflicht, im entschiedenen Streitfalls stand jedoch eine Verjährung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin gemäß § 37a WpHG im Raum. Diese Verjährung gemäß § 37a WpHG greift nur bei fahrlässigen Pflichtverstößen, während es bei vorsätzlich falscher Anlageberatung bei der deliktischen Regelverjährung verbleibt3. Das Oberlandesgericht lehnt eine Verjährung nach § 37a WpHG jedoch ab und bejahte eine vorsätzliche Pflichtverletzung:

Nach der maßgeblichen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12. Mai 20094 muss eine beratende Bank ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern, die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird. Ein vorsätzliches Organisationsverschulden ist dann gegeben, wenn die Bank ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären. Hierfür trägt sie nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast.

Für die Frage des Vorsatzes kommt es gemäß § 31 BGB auf das Wissen der gesetzlichen Vertreter der Beklagten an, somit dasjenige der Vorstandsmitglieder. Da der Vorsatz eine innere Tatsache ist, kann er nur anhand von äußeren Indizien belegt bzw. widerlegt werden. Es ist daher Aufgabe der Beklagten, die Indizien zu benennen, die dem Senat den erforderlichen Schluss auf den Rechtsirrtum erlauben. Sind die Indizien lückenhaft oder begründen sie weder einzeln noch in ihrer Gesamtschau die Überzeugung des Gerichts von einem Rechtsirrtum, ist der Beweis nicht geführt. So liegt der Fall hier.

Die Pflicht zur Aufklärung über die Rückvergütung wird bei der Beratung über Kapitalanlageprodukte, die im (üblichen) Wege des Finanzkommissionsgeschäfts erworben werden, auf zwei Aspekte gestützt, nämlich einerseits auf die kommissionsrechtliche Herausgabepflicht gem. § 384 HGB bzw. § 667 BGB und andererseits auf die mit einer Rückvergütung verbundene Interessenkollision der Bank. Insbesondere die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab der Entscheidung vom 19. Dezember 20065 hat den Aspekt der Interessenkollision zur Begründung der Aufklärungspflicht weiter herausgearbeitet. In seiner Folgeentscheidung zu einer Anlageberatung außerhalb des Anwendungsbereichs des Wertpapierhandelsgesetzes6 hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkollisionen sich nicht aus dem Wertpapierhandelsgesetz ableitet, sondern einen zivilrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz darstellt, der lediglich in diesem Gesetz normiert wurde. In der mit der vorliegenden Fallgestaltung vergleichbaren Entscheidung vom 12. Mai 20094 bezüglich der Anlageberatung bei einem Aktienfonds betont er zusätzlich, im Zusammenhang mit dem Organisationsverschulden, die kommissionsrechtliche Herausgabepflicht. Die Beklagte hätte daher zum Nachweis eines Rechtsirrtums darlegen müssen, dass sie sich sowohl über ihre kommissionsrechtliche Herausgabepflicht als auch über die Interessenkollision und die jeweils damit verbundene Aufklärungspflicht geirrt hat.

Die Beklagte hat im Einzelnen die internen Papiere und Vorgänge dargelegt, aus denen sich der Umgang der Beklagten mit der so genannten Wohlverhaltensrichtlinie7 entnehmen lässt. Insbesondere hat sie dargelegt, dass sie in Ermangelung einer eigenen Rechtsabteilung sich auf die Rechtsauskünfte und Rundschreiben des X-verbandes verlassen habe. In diesen Verbandsschreiben werden auch zu Ziff. 2.2 der Wohlverhaltensrichtlinie Ausführungen gemacht und – in sinngemäßer Wiedergabe – darauf hingewiesen, dass die Bank über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Rückzahlung von als Aufwendungsersatz in Rechnung gestellten fremden Kosten aufzuklären habe. Weiter wird dort allerdings ausgeführt, dass im Investmentgeschäft mit „bestimmten Produkten“ der Ausgabeaufschlag keine „fremden Kosten“ darstelle.

Diese Darlegungen erlauben in ihrer Gesamtheit nicht die Feststellung, dass die Beklagte sich in einem Rechtsirrtum über ihre Aufklärungspflicht befunden habe. Das Oberlandesgericht Stuttgart ist angesichts der vorgetragenen Indizien nicht davon überzeugt, dass die damaligen Vorstandsmitglieder der Beklagten im Zusammenhang mit der Umsetzung der Wohlverhaltensrichtlinie vom 26.05.1997 sich auf die Rundschreiben des Bankenverbands verlassen haben und die seit jeher bestehende kommissionsrechtliche Herausgabepflicht der Provisionen nicht erkannt und auch die offenkundige Widersprüchlichkeit des Schreibens nicht hinterfragt haben.

Bei der Beklagten als Bank sind auch ohne Rechtsabteilung vertiefte Kenntnisse über die sich aus dem Betreiben der Bankgeschäfte ergebenden Rechte und Pflichten vorauszusetzen. Die Beklagte ist ein Kreditinstitut i.S.v. § 1 Abs. 1 KWG, das Bankgeschäfte gewerbsmäßig betreibt. Zu den Bankgeschäften gehören gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG auch die Finanzkommissionsgeschäfte. Erlaubnisvoraussetzung für das gewerbsmäßige Betreiben von Bankgeschäften ist, dass die Geschäftsleiter und satzungsmäßigen Vertreter zuverlässig sind, § 33 Abs. 1 Nr. 2, 3, § 1 Abs. 2 KWG. Insbesondere muss der Vorstand der Beklagten über theoretische und praktische Fachkenntnisse einschließlich Spezialkenntnisse bezüglich der betriebenen Geschäftsarten verfügen8. Dass der damalige Vorstand der Beklagten nicht über die notwendigen Kenntnisse und somit die erforderliche Zuverlässigkeit für den Betrieb von Bankgeschäften verfügte, hat die Beklagte nicht behauptet.

Es gehört bereits zu den gesetzlichen Grundregeln des Finanzkommissionsgeschäfts, dass der Kommissionär die Interessen des Kommittenten zu wahren hat, § 384 Abs. 1 HGB, sowie alles herauszugeben hat, was er aus der Ausführung des Kommissionsgeschäfts erlangt, § 384 Abs. 2 HGB. Die Beklagte lässt nicht erkennen, dass sich ihre satzungsmäßig bestellten Vertreter überhaupt mit der Gesetzeslage, geschweige denn mit der Fachliteratur und der Rechtsprechung auseinandergesetzt hätten. Sie stellt es so dar, als ob sie kritiklos einigen Verbandsschreiben gefolgt seien, ohne substantiell eigene Prüfungen vorgenommen zu haben. Diese Darstellung ist vor dem Hintergrund einer vollkommen eindeutigen Gesetzeslage einschließlich der Erläuterungen in den Standardkommentaren unhaltbar. Die Beklagte kann sich nicht in dem Kernbereich ihres eigenen Geschäfts darauf berufen, die Rechtslage nicht ohne anwaltliche Hilfe einschätzen zu können. Sie unterlässt bereits – unabhängig von der Wohlverhaltensrichtlinie – Ausführungen zu der Frage, auf Grund welcher Überlegungen sie überhaupt die Vereinnahmung von Provisionen im Rahmen des Kommissionsgeschäfts für zulässig erachtet hat. Diese Frage drängte sich schon vor der ersten Anlageberatung auf, nämlich zum Zeitpunkt des Abschlusses der Provisionsvereinbarungen mit den Kapitalanlagegesellschaften oder Emittenten von Wertpapieren. Bereits die Entscheidung, Provisionsvereinbarungen zu treffen mit dem darin liegenden Vorsatz, die vereinnahmten Provisionen nicht an die Kunden weiter zu geben, wirft Fragen der Strafbarkeit der Organe der Beklagten auf9. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob es sich um sog. „echte“ Rückvergütungen oder sonstige Innenprovisionen handelt.

In der damaligen kommissionrechtlichen Literatur zu § 384 HGB wird die Pflicht zur Herausgabe von Provisionen unmissverständlich aufgeführt und nicht ernsthaft problematisiert10. Ein Blick in einen Standardkommentar zum Kommissionsrecht oder zum Recht der Geschäftsbesorgung hätte der Beklagten Klarheit verschafft, wenn sie überhaupt einen Anlass zum Zweifeln gehabt hätte.

Auch die Aufklärungspflicht zur Vermeidung von Interessenkollisionen wurde in der einschlägigen Fachliteratur bereits ausführlich diskutiert11.

Schließlich mangelte es nicht an höchstrichterlicher Rechtsprechung zur Herausgabepflicht von Provisionen durch den Kommissionär bzw. Geschäftsbesorger12. Insbesondere hat der Bundesgerichtshof BGH bereits in der Entscheidung vom 6. Februar 1990 erörtert, dass das Verschweigen einer solchen Provision gegenüber dem herausgabeberechtigten Auftraggeber eine Straftat darstellen könnte (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB).

Angesichts einer rechtlich vollkommen zweifelsfreien Herausgabepflicht liegt es nahe, das Verschweigen der Bank, die diese Provisionen für sich behalten will, als vorsätzlich zu bewerten. In Betracht kommt der Tatbestand der Untreue, § 266 StGB oder des Betruges, § 263 StGB. Wer vor gesetzlich normierten und allgemein anerkannten Regelungen und einer auf der Hand liegenden Problematik die Augen verschließt, handelt – auch ohne Rechtsberater – mindestens bedingt vorsätzlich. Dies gilt umso mehr, wenn er auf Grund der Wohlverhaltensrichtlinie erneut auf diese Problematik hingewiesen wird. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Beklagte auch ihre Pflicht zur Vermeidung von Interessenkollisionen erkannt hat. Sie durfte die Klägerin als ihre Kundin nicht bezüglich eines Finanzinstruments beraten und ihr dabei verheimlichen, dass ihr aus dem Kommissionsvertrag auch die Provision zustand.

Ein Rechtsirrtum der Beklagten lässt sich auch nicht mit einem Verweis auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts München13 begründen, die später durch die sog. Kick-Back-II-Entscheidung des BGH vom 19. Dezember 2006 abgeändert wurde. Der Vorsatz der Beklagten wird nicht dadurch widerlegt, dass ein Gericht auf Grund eines möglicherweise nicht vollständig festgestellten Sachverhalts eine Aufklärungspflichtsverletzung nicht erkennen kann. Es kommt auf das tatsächliche Wissen der handelnden Organe der Beklagten an. Das Oberlandesgericht München hat in der vorgenannten Entscheidung die kommissionsrechtliche Herausgabepflicht überhaupt nicht thematisiert und Feststellungen hierzu unterlassen. Das Oberlandesgericht Stuttgart Senat hat hingegen bereits 2005 unter Berufung auf die BGH-Rechtsprechung zu den „Kick-Backs“ von Brokern die mögliche Strafbarkeit bei verschwiegenen Provisionen aufgezeigt14.

Die Beklagte entlastet nicht der Umstand, dass sie auf die Fachkenntnis des X-verbands vertraut hat. Die Einhaltung der gesetzlichen Rahmenbedingungen ist eine nicht delegierbare Pflicht. Auf Grund der bei der Beklagten auch ohne angestellte Juristen zu unterstellenden Fachkenntnis war sie befähigt und verpflichtet, den fachlichen Rat Dritter eigenständig zu prüfen. Im Übrigen ergibt sich die Pflicht zur qualifizierten Prüfung – auch bei einer „Auslagerung der Rechtsabteilung“ – ergänzend aus § 25a KWG (auch in der zum Zeitpunkt der Beratung gültigen Fassung vom 9. September 1998). Danach dürfen ausgelagerte Bereiche, die für die Durchführung von Bankgeschäften wesentlich sind, nicht den Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung entzogen werden. Dies impliziert die Pflicht zur Kontrolle der externen Leistungen (so nun ausdrücklich § 25a Abs. 2 S. 2, 4 KWG in der aktuellen Fassung). Wenn die Beklagte sich zu Fragen beraten lässt, in denen sie ohnehin schon eine eigene hohe Fachkompetenz besitzt, bleibt ihre Pflicht zur eigenständigen qualifizierten Prüfung bestehen. Insbesondere darf sie bei offensichtlichen Widersprüchen den Auskünften Dritter nicht blind vertrauen, sondern muss gegebenenfalls nachfragen und dem Ratgeber die Widersprüche vorhalten. Unterlässt sie dies, verschließt sie vor der greifbaren Fehlerhaftigkeit der Auskünfte die Augen. Sie ist dann so zu behandeln, als habe sie die Fehlerhaftigkeit der Auskunft und das Bestehen der Aufklärungspflicht gekannt.

Die zu einer eigenen Beurteilung der Rechtslage befähigte Beklagte hat nicht nur mit ihrer Provisionspraxis die eindeutige Gesetzeslage nebst Erläuterungen in Fachliteratur und Rechtsprechung ignoriert. Sie hat auch nicht dargelegt, dass sie den ausdrücklichen Hinweis in der Wohlverhaltensrichtlinie auf die kommissionsrechtliche Herausgabepflicht und die damit verbundene Aufklärungspflicht zum Anlass genommen hätte, ihre bisherige Praxis zu überdenken. Selbst das Schreiben des X-verbands vom 19.09.1997 (Anlage B16, GA 254R) weist auf die kommissionsrechtliche Herausgabepflicht hin. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass der Verband in seinem Schreiben die Auffassung vertritt, „Kick-Back-Vereinbarungen“ im Sinne der Wohlverhaltensrichtlinie lägen nicht beim „Investmentgeschäft mit bestimmten Produkten“ wie der A-Bank vor, da „der Ausgabeaufschlag und die Vertriebsprovision vom Wortlaut der Richtlinie her keine ‚fremden Kosten’“ darstellten. Die Beklagte bleibt jedoch jegliche plausible Erklärung dafür schuldig, warum sie als professionelles Finanzinstitut nicht erkannt haben will, dass es sich bei Ausgabeaufschlägen von Kapitalanlagegesellschaften um „fremde Kosten“ handelt, auch wenn diese Gesellschaften zum Verbund der Sparkassen gehören sollten. Das Verständnis von der rechtlichen Selbständigkeit von juristischen Personen darf man bei der Beklagten voraussetzen. Schließlich musste die Beklagte die im Rahmen des Finanzkommissionsgeschäfts vereinnahmten Kundengelder ordnungsgemäß verbuchen, das Kommissionsgeschäft abwickeln und die Gebühren an die Kapitalanlagegesellschaft abführen, ebenso wie sie zweifelsfrei ihre Provisionsforderungen gegen die Kapitalanlagegesellschaft ordnungsgemäß verbucht haben dürfte. Vor dem Hintergrund der eindeutigen Rechtslage zur Provisionsherausgabepflicht sowie der offensichtlichen Widersprüchlichkeit der Ausführungen des X-verbands ist es nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte auf Grund ihres Interesses an dem Erhalt der Provisionen ihre Augen vor der Rechtslage und der Aufklärungspflicht verschlossen hat. Unter diesen Umständen lässt sich ein Vorsatz der Beklagten nicht mit der gebotenen Sicherheit ausschließen.

Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 16. März 2011 – 9 U 129/10

  1. vgl. nur BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09; Urteile vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08; und vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07[↩]
  2. BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rn. 22; vgl. auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 27.09.2010 – 19 U 135/10, Rn. 8[↩]
  3. BGH, Urteil vom 08.03.2005 – XI ZR 170/04[↩]
  4. BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07[↩][↩]
  5. BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05[↩]
  6. BGH, Beschluss vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07[↩]
  7. Richtlinie des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel vom 26.05.1997, BAnz 1997, 6586[↩]
  8. Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 11. Aufl., § 33 Rn. 41, 51 f.[↩]
  9. vgl. bereits BGH, Urteil vom 28.02.1989 – XI ZR 70/88, Rn. 30; Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09, Rn. 5[↩]
  10. vgl. Baumbach/Duden/Hopt, HGB, 29. Aufl. 1995, § 384 Rn. 9; Koller in: Großkommentar HGB, 4. Aufl., Stand 1.4.1985, § 384 Rn. 38ff.; Westermann in: MünchKomm-BGB, 3. Aufl. 1997, § 667 Rn. 17; Thomas in: Palandt, BGB, 56. Aufl. 1997, § 667 Rn. 3; Beuthien in: Soergel, BGB, 12. Aufl. 1999, § 667 Rn. 13; Steffen in: BGB-RGRK, 12. Aufl. 1978, § 667 Rn. 7[↩]
  11. bejahend: Koller in: Assmann/Schneider, WpHG 1995, § 31 Rn. 71ff.; Schäfer, WpHG, 1999 § 31 Rn. 29; Schäfer, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen, 1999, Rn. 196; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2000, Rn. 16.440; Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl. 1997, § 18 VIII.2 Rn. 154; Schlüter, Wertpapierhandelsrecht, 2000, § 31 Rn. 86; Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, 1998, S. 63f.[↩]
  12. BGH, Urteile vom 08.02.1989 – XI ZR 70/88, WM 1989, 1047 – Broker und Anlagevermittler; vom 06.02.1990 – XI ZR 184/88, WM 1990, 462 – Broker und Anlagevermittler; vom 14.03.1991 – VII ZR 342/89, NJW 1991, 1819 – Steuerberater; und vom 17.10.1991 – III ZR 352/89, WM 1992, 879[↩]
  13. OLG München, Urteil vom 06.10.2004 – 7 U 3009/04[↩]
  14. OLG Stuttgart, Urteil vom 16.02.2005 – 9 U 171/03, EWiR 2005, 335[↩]

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