Aus­ein­an­der­set­zungs­bi­lanz und Nach­schuss­pflicht bei einer Publi­kums­ge­sell­schaft bür­ger­li­chen Rechts

Bei einer Publi­kums­ge­sell­schaft bür­ger­li­chen Rechts sind in die von den Abwick­lern zu erstel­len­de Aus­ein­an­der­set­zungs­bi­lanz auch ohne beson­de­re Rege­lung im Gesell­schafts­ver­trag die zu unselb­stän­di­gen Rech­nungs­pos­ten gewor­de­nen, auf dem Gesell­schafts­ver­hält­nis beru­hen­den Ansprü­che unter­ein­an­der und gegen die Gesell­schaft ein­zu­stel­len; auf die­ser Grund­la­ge ist der auf jeden Gesell­schaf­ter ent­fal­len­de Fehl­be­trag zu ermitteln.

Aus­ein­an­der­set­zungs­bi­lanz und Nach­schuss­pflicht bei einer Publi­kums­ge­sell­schaft bür­ger­li­chen Rechts

Bestehen bei der Auf­stel­lung der Aus­ein­an­der­set­zungs­bi­lanz einer Publi­kums­ge­sell­schaft greif­ba­re Anhalts­punk­te dafür, dass der ermit­tel­te Fehl­be­trag durch die Anfor­de­rung von Nach­schüs­sen in glei­cher Höhe nicht auf­ge­bracht wer­den kann, weil eini­ge Gesell­schaf­ter aller Vor­aus­sicht nach nicht in der Lage sein wer­den, die auf sie ent­fal­len­den Nach­schüs­se zu leis­ten, kann die Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung mit der nach dem Gesell­schafts­ver­trag erfor­der­li­chen Mehr­heit beschlie­ßen, dass die­sem Umstand bereits bei der Fest­le­gung der Höhe der von den Gesell­schaf­tern ein­zu­for­dern­den Nach­schuss­zah­lun­gen Rech­nung getra­gen wird, und den Liqui­da­tor zur Ein­for­de­rung der ent­spre­chen­den Beträ­ge anweisen.

Beschlüs­se in einer Gesell­schaft bür­ger­li­chen Rechts sind ein­stim­mig zu fas­sen (vgl. § 709 Abs. 1 BGB). Es steht den Gesell­schaf­tern jedoch grund­sätz­lich frei, im Gesell­schafts­ver­trag das nach dem Gesetz gel­ten­de Ein­stim­mig­keits­er­for­der­nis durch das Mehr­heits­prin­zip zu erset­zen (vgl. § 709 Abs. 2 BGB).

Die Beschluss­fas­sung über die Fest­stel­lung der Aus­ein­an­der­set­zungs­bi­lanz ist auch nicht des­halb aus dem Gel­tungs­be­reich einer gesell­schafts­ver­trag­li­chen Mehr­heits­klau­sel aus­zu­neh­men, weil es sich um eine einer nach­träg­li­chen Bei­trags­er­hö­hung ver­gleich­ba­re Ent­schei­dung han­delt, die wie jene der Zustim­mung des betrof­fe­nen Gesell­schaf­ters bedür­fe [1]. Zwar ist für Mehr­heits­ent­schei­dun­gen über eine nach­träg­li­che Erhö­hung der Bei­trags­pflich­ten im Sinn von § 707 BGB eine ent­spre­chen­de ein­deu­ti­ge Legi­ti­ma­ti­ons­grund­la­ge im Gesell­schafts­ver­trag erfor­der­lich, die Aus­maß und Umfang einer mög­li­chen zusätz­li­chen Belas­tung der Gesell­schaf­ter erken­nen las­sen muss, weil es sich hier­bei um eine anti­zi­pier­te Zustim­mung han­delt [2]. Die Fest­stel­lung der Aus­ein­an­der­set­zungs­bi­lanz als Grund­la­ge der hier in Rede ste­hen­den Ver­lust­aus­gleichs­pflicht nach Auf­lö­sung der Gesell­schaft steht jedoch einer Belas­tung der Gesell­schaf­ter mit zusätz­li­chen Bei­trags­pflich­ten in der wer­ben­den Gesell­schaft nicht gleich. Wäh­rend die nach­träg­li­che Begrün­dung einer Nach­schuss­pflicht in der wer­ben­den Gesell­schaft von der gesetz­li­chen Rege­lung in § 707 BGB abweicht, dass ein Gesell­schaf­ter wäh­rend des Bestehens der Gesell­schaft nicht ohne sei­ne Zustim­mung nach­träg­lich mit zusätz­li­chen Bei­trags­pflich­ten belas­tet wer­den darf, stellt die Fest­stel­lung der Aus­ein­an­der­set­zungs­bi­lanz – auch in der Form des Beschlus­ses der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung der Gesell­schaft vom 15.09.2008 – ledig­lich eine Vor­aus­set­zung für die Gel­tend­ma­chung der sich nach Auf­lö­sung der Gesell­schaft aus dem Gesetz selbst (§ 735 BGB) erge­ben­den und – anders als die Ver­pflich­tung zur Nach­schuss­zah­lung in der wer­ben­den Gesell­schaft – unab­hän­gig von der Zustim­mung des ein­zel­nen Gesell­schaf­ters bestehen­den [3] Ver­lust­aus­gleichs­pflicht dar und kon­kre­ti­siert diese.

Etwas ande­res ergibt sich auch nicht des­halb, weil mit der Fest­stel­lung der Aus­ein­an­der­set­zungs­bi­lanz dar­über ent­schie­den wer­de, ob die Gesell­schaft von den Gesell­schaf­tern Nach­schüs­se anfor­de­re oder ob sie es auf die Inan­spruch­nah­me ein­zel­ner Gesell­schaf­ter durch die Gläu­bi­ger der Gesell­schaft ankom­men las­se. Das Beru­fungs­ge­richt ver­kennt, dass sich die Gesell­schaf­ter bereits mit dem Beschluss, die Gesell­schaft auf­zu­lö­sen, dafür ent­schie­den haben, die Ver­bind­lich­kei­ten der Gesell­schaft aus deren Aktiv­ver­mö­gen und – soweit die­ses nicht aus­reicht – durch Nach­schuss­zah­lun­gen der Gesell­schaf­ter zu til­gen (§§ 733, 735 BGB). Die Mög­lich­keit, dass die Gläu­bi­ger ein­zel­ne Gesell­schaf­ter unmit­tel­bar in Anspruch neh­men, wird hier­durch nicht berührt.

Ist die Ent­schei­dung der Mehr­heit der Gesell­schaf­ter von einer Mehr­heits­klau­sel im Gesell­schafts­ver­trag gedeckt, ist aller­dings auf einer zwei­ten Stu­fe zu prü­fen, ob sie sich als treu­pflicht­wid­ri­ge Aus­übung der Mehr­heits­macht gegen­über der Min­der­heit mit der Fol­ge dar­stellt, dass sie inhalt­lich unwirk­sam ist [4]. Dies trifft für den Beschluss der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung der Gesell­schaft vom 15.09.2008 über die Fest­stel­lung der Aus­ein­an­der­set­zungs­bi­lanz jedoch nicht zu.

Die Gesell­schaf­ter kön­nen dem Kla­ge­be­geh­ren auch nicht mit Erfolg ent­ge­gen hal­ten, mit der beschlos­se­nen (vor­läu­fi­gen) Schluss­ab­rech­nung sol­le auch eine inter­ne Aus­glei­chung der Gesell­schaf­ter unter­ein­an­der erfol­gen, die nicht Gegen­stand des Abwick­lungs­ver­hält­nis­ses sei. Das inso­weit von der Revi­si­ons­er­wi­de­rung in Bezug genom­me­ne Vor­brin­gen der Gesell­schaf­ter betrifft die Ein­be­zie­hung der in der beschlos­se­nen „Schluss­bi­lanz“ aus­ge­wie­se­nen „Ein­zah­lun­gen der Gesell­schaf­ter“ zuzüg­lich der dar­auf ent­fal­len­den Zin­sen. Bei die­sen Posi­tio­nen han­delt es sich zum einem um Nach­schüs­se von Gesell­schaf­tern, die sie vor der Auf­lö­sung der Gesell­schaft gemäß den Bestim­mun­gen des Gesell­schafts­ver­tra­ges erbracht haben, zum ande­ren um Zah­lun­gen von Gesell­schaf­tern an die Bank zur Beglei­chung der Dar­le­hens­ver­bind­lich­kei­ten der Gesellschaft.

Es bedarf hier kei­ner Ent­schei­dung, ob wegen des engen Zusam­men­hangs zwi­schen der Abwick­lung des Gesell­schafts­ver­mö­gens (vgl. § 730 Abs. 1 BGB) und dem inter­nem Aus­gleich unter den Gesell­schaf­tern für die Gesell­schaft bür­ger­li­chen Rechts über­haupt dar­an fest­zu­hal­ten ist, dass der Kon­ten­aus­gleich zwi­schen den Gesell­schaf­tern nicht mehr als Gegen­stand der Abwick­lung und damit nicht als Auf­ga­be der Abwick­ler anzu­se­hen ist, wenn er ihnen nicht aus­drück­lich im Gesell­schafts­ver­trag über­tra­gen ist [5]. Jeden­falls bei einer Publi­kums­ge­sell­schaft bür­ger­li­chen Rechts sind in die von den Abwick­lern zu erstel­len­de Aus­ein­an­der­set­zungs­bi­lanz auch ohne beson­de­re Rege­lung im Gesell­schafts­ver­trag die zu unselb­stän­di­gen Rech­nungs­pos­ten gewor­de­nen, auf dem Gesell­schafts­ver­hält­nis beru­hen­den Ansprü­che der Gesell­schaf­ter unter­ein­an­der und gegen die Gesell­schaft ein­zu­stel­len [6]. Dies gilt zumin­dest dann, wenn die Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung durch einen – mit der nach dem Gesell­schafts­ver­trag erfor­der­li­chen und hier erreich­ten Mehr­heit gefass­ten – Beschluss die­se Ansprü­che in die Schluss­ab­rech­nung ein­be­zo­gen hat. Andern­falls wäre bei der für sol­che Mas­sen­ge­sell­schaf­ten typi­schen Viel­zahl von Gesell­schaf­tern, die unter­ein­an­der nicht per­sön­lich ver­bun­den sind, der erfor­der­li­che Aus­gleich unter den Gesell­schaf­tern nicht gewähr­leis­tet, jeden­falls aber wür­de er in unzu­mut­ba­rer Wei­se erschwert. Ist wie hier der Innen­aus­gleich in die von der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung fest­ge­stell­te Schluss­ab­rech­nung ein­be­zo­gen, ist auch der Liqui­da­tor zur Gel­tend­ma­chung der sich dar­aus erge­ben­den Ansprü­che ermäch­tigt, selbst wenn die­se Ermäch­ti­gung anders als im vor­lie­gen­den Fall nicht aus­drück­lich aus­ge­spro­chen wird.

Nach die­sen Maß­stä­ben hat der Liqui­da­tor zu Recht nicht nur die Ver­bind­lich­kei­ten gegen­über der finan­zie­ren­den Bank, son­dern auch die von den Gesell­schaf­tern an die dar­le­hens­ge­ben­de Bank oder – nach Anfor­de­rung von Nach­schüs­sen – an die Gesell­schaft geleis­te­ten Zah­lun­gen in die der (vor­läu­fi­gen) Schluss­ab­rech­nung die­nen­de Bilanz auf­ge­nom­men und auf die­ser Grund­la­ge den auf jeden Gesell­schaf­ter ent­fal­len­den Fehl­be­trag errech­net. § 735 BGB bestimmt, dass die Gesell­schaf­ter zur Leis­tung von Nach­schüs­sen ver­pflich­tet sind, wenn die im Zuge der Schluss­ab­rech­nung noch offe­nen Gesell­schafts­ver­bind­lich­kei­ten und die zurück­zu­er­stat­ten­den Ein­la­gen das Aktiv­ver­mö­gen der Gesell­schaft über­stei­gen. Gemein­schaft­li­che Ver­bind­lich­kei­ten der Gesell­schaft im Sinn von § 735 BGB sind nicht nur Ver­bind­lich­kei­ten gegen­über drit­ten Gläu­bi­gern, son­dern auch Sozi­al­ver­bind­lich­kei­ten der Gesamt­hand gegen­über den Gesell­schaf­tern [7]. Um sol­che han­delt es sich bei den Erstat­tungs­an­sprü­chen von Gesell­schaf­tern, die vor Auf­lö­sung der Gesell­schaft ohne wirk­sa­me Nach­schuss­klau­sel Nach­schuss­zah­lun­gen geleis­tet haben [8], eben­so wie bei den Auf­wen­dungs­er­satz­an­sprü­chen ana­log § 110 HGB der­je­ni­gen Gesell­schaf­ter, die von der dar­le­hens­ge­ben­den Bank per­sön­lich in Anspruch genom­men wor­den sind [9].

Die Gel­tend­ma­chung der sich aus der Schluss­ab­rech­nung gegen die ein­zel­nen Gesell­schaf­ter ent­spre­chend ihrer Ver­lust­be­tei­li­gung erge­ben­den Ansprü­che auf Zah­lung eines Nach­schus­ses gemäß § 735 BGB ist als Teil der Abwick­lung Auf­ga­be des Liqui­da­tors [10]. Die­ser hat die jeweils geschul­de­ten Nach­schuss­zah­lun­gen von allen Gesell­schaf­tern, deren Zah­lungs­un­fä­hig­keit nicht fest­steht, ein­zu­for­dern, hat die­se gege­be­nen­falls zu ver­kla­gen und einen sich abwei­chend vom pro­gnos­ti­zier­ten Aus­fall erge­ben­den Über­schuss an die Gesell­schaf­ter zu verteilen.

Der Beschluss über die Fest­stel­lung der Aus­ein­an­der­set­zungs­bi­lanz ver­letzt auch nicht des­halb treu­pflicht­wid­rig die Rech­te der Gesell­schaf­ter, weil ihnen die Mög­lich­keit genom­men wer­de, Ein­wen­dun­gen gegen­über der finan­zie­ren­den Bank gel­tend zu machen. Die Fra­ge, ob den Beklag­ten – wie sie mei­nen – gegen die Bank zum Bei­spiel wegen deren Kennt­nis von einem Kapi­tal­an­la­ge­be­trug des Initia­tors Scha­dens­er­satz­an­sprü­che zuste­hen, die sie ihrer per­sön­li­chen Inan­spruch­nah­me wegen des gegen die Gesell­schaft begrün­de­ten Dar­le­hens­rück­zah­lungs­an­spruchs als Ein­wen­dung ent­ge­gen­set­zen kön­nen, betrifft nur ihre Außen­haf­tung gegen­über der Bank. Die im Innen­ver­hält­nis zwi­schen Gesell­schaft und Gesell­schaf­tern bestehen­de Ver­pflich­tung zum Ver­lust­aus­gleich nach § 735 BGB bleibt davon unbe­rührt. Die gel­tend gemach­ten Nach­schüs­se sind erfor­der­lich, um die Liqui­di­tät der Gesell­schaft her­zu­stel­len, damit gemäß § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB die Schul­den der Gesell­schaft, zu denen auch die Dar­le­hens­ver­bind­lich­kei­ten gegen­über der Bank aus der Objekt­fi­nan­zie­rung zäh­len, berich­tigt wer­den kön­nen. Soll­ten Die Gesell­schaf­ter vor Til­gung der Dar­le­hens­schuld durch die Gesell­schaft von der finan­zie­ren­den Bank ana­log § 128 HGB in Anspruch genom­men wer­den, wird ihnen die Gel­tend­ma­chung etwai­ger Ein­wen­dun­gen, die ihnen im Ver­hält­nis zur Bank zuste­hen, durch die von ihnen gefor­der­te Zah­lung des Ver­lust­aus­gleichs weder genom­men noch erschwert. Wird die Dar­le­hens­schuld – nach Ein­for­de­rung der Nach­schüs­se der Gesell­schaf­ter – von der Gesell­schaft begli­chen, bleibt es den Beklag­ten gleich­falls unbe­nom­men, die von ihnen ange­nom­me­nen Scha­dens­er­satz­an­sprü­che gegen die finan­zie­ren­de Bank die­ser gegen­über gel­tend zu machen.

Die Gesell­schaf­ter haben des­halb kein berech­tig­tes Inter­es­se dar­an, dass die Gesell­schaft ihre Dar­le­hens­ver­bind­lich­kei­ten mit der Fol­ge zusätz­li­cher Zins- und Kos­ten­las­ten nicht bedient, obwohl ihr selbst gegen die For­de­run­gen der Bank kei­ne Ein­wen­dun­gen zuste­hen. Viel­mehr folgt aus der in § 733 Abs. 1 und 2 BGB gere­gel­ten Rei­hen­fol­ge, dass die Schul­den der Gesell­schaft vor­ran­gig zu til­gen sind. Dies dient auch dem Schutz der Gesell­schaf­ter vor einer per­sön­li­chen Inan­spruch­nah­me, die mit dem Risi­ko des Aus­falls beim Rück­griff gegen die Mit­ge­sell­schaf­ter ver­bun­den ist [11]. Zudem ist es ohne­hin der Ent­schei­dung der Bank über­las­sen, ob sie die Gesell­schaft oder ein­zel­ne Gesell­schaf­ter ana­log § 128 HGB für die Gesell­schafts­ver­bind­lich­kei­ten in Anspruch nimmt.

Eine ande­re Beur­tei­lung ist nicht des­halb gerecht­fer­tigt, weil der Beschluss über die Fest­stel­lung der Aus­ein­an­der­set­zungs­bi­lanz im Umlauf­ver­fah­ren gefasst wur­de. Der Annah­me des Beru­fungs­ge­richts, die Ent­schei­dungs­bil­dung, die zu dem Beschluss über die Fest­stel­lung der Aus­ein­an­der­set­zungs­bi­lanz als Grund­la­ge für die Gel­tend­ma­chung des Ver­lust­aus­gleichs geführt habe, lei­de an einem Ver­fah­rens­man­gel, der zur Treu­wid­rig­keit des Beschlus­ses füh­re, weil die Gesell­schaf­ter im Umlauf­ver­fah­ren ihr Inter­es­se, Ein­wen­dun­gen gegen­über der finan­zie­ren­den Bank gel­tend zu machen, nicht aus­rei­chend hät­ten zur Gel­tung brin­gen kön­nen, kann nicht gefolgt wer­den. Ihr steht ent­ge­gen, dass nach § 17 Nr. 5 Satz 1 GV Beschlüs­se der Gesell­schaf­ter außer in der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung auch durch schrift­li­che Abstim­mung gefasst wer­den können.

Der Beschluss über die Fest­stel­lung der Aus­ein­an­der­set­zungs­bi­lanz ist schließ­lich auch nicht des­halb treu­wid­rig, weil dort berück­sich­tigt wor­den sei, dass ein Teil der Gesell­schaf­ter nicht in der Lage sein wer­de, die jewei­li­gen Nach­schuss­for­de­run­gen der Gesell­schaft zu erfül­len, die Aus­fall­haf­tung des § 735 Satz 2 BGB jedoch erst dann ein­grei­fe, wenn fest­ste­he, dass von einem Gesell­schaf­ter der auf ihn ent­fal­len­de Nach­schuss nicht erlangt wer­den kön­ne. Die Berech­nung der zur Erfül­lung der Gesell­schafts­ver­bind­lich­kei­ten nach § 733 BGB erfor­der­li­chen Nach­schüs­se der Gesell­schaf­ter auf der Grund­la­ge der Pro­gno­se, dass von 20 % der Gesell­schaf­tern ein Nach­schuss nicht zu erlan­gen sein wer­de, führt unter den fest­ge­stell­ten Umstän­den nicht zur Treu­wid­rig­keit des Nachforderungsbeschlusses.

Nach § 735 Satz 2 BGB haf­ten die übri­gen Gesell­schaf­ter sub­si­di­är, wenn der auf einen Mit­ge­sell­schaf­ter nach § 735 Satz 1 BGB ent­fal­len­de Ver­lust­aus­gleichs­be­trag nicht erlangt wer­den kann. Der Ver­lust­aus­gleichs­be­trag kann von einem Gesell­schaf­ter nicht erlangt wer­den, wenn er zah­lungs­un­fä­hig oder die For­de­rung gegen ihn aus sons­ti­gen Grün­den nicht durch­setz­bar ist [12]. Nach den von der Revi­si­on nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts hat die Gesell­schaft nicht dar­ge­legt, dass und gege­be­nen­falls in wel­cher Höhe sie mit Nach­schuss­for­de­run­gen gegen Gesell­schaf­ter kon­kret aus­ge­fal­len ist.

Eine sol­che Dar­le­gung ist zwar erfor­der­lich, wenn im Zuge der Schluss­ab­rech­nung zwi­schen der Gesell­schaft und den Gesell­schaf­tern der Umfang der Nach­schuss­pflicht der ein­zel­nen Gesell­schaf­ter unter Berück­sich­ti­gung der sub­si­diä­ren Aus­fall­haf­tung nach § 735 Satz 2 BGB end­gül­tig fest­ge­stellt wer­den soll. Dies trifft hier aber nicht zu. Bei dem Beschluss der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung vom 15.09.2008 geht es noch nicht um die (auf den Zeit­punkt der Voll­be­en­di­gung der Gesell­schaft bezo­ge­ne) end­gül­ti­ge Abrech­nung zwi­schen der Gesell­schaft und den Gesell­schaf­tern. Soweit in der mit dem Beschluss vom 15.09.2008 mehr­heit­lich gebil­lig­ten Liqui­da­ti­ons­bi­lanz bei der Ermitt­lung des zur Berich­ti­gung der Gesell­schafts­ver­bind­lich­kei­ten benö­tig­ten Betra­ges berück­sich­tigt wor­den ist, dass von etwa 20 % der Gesell­schaf­ter vor­aus­sicht­lich kei­ne Zah­lung zu erlan­gen sein wird, ist damit die Höhe des auf die ein­zel­nen Gesell­schaf­ter nach § 735 Satz 1 und 2 BGB ent­fal­len­den Ver­lust­aus­gleichs trotz der Bezeich­nung als „Schluss­bi­lanz“ ersicht­lich nur vor­läu­fig fest­ge­stellt wor­den. Die­se Ver­fah­rens­wei­se unter­liegt bei einer Publi­kums­ge­sell­schaft weder unter dem Blick­win­kel der gesell­schafter­li­chen Treue­pflicht noch im Hin­blick auf die Rege­lung des § 735 BGB recht­li­chen Bedenken.

Die in die­sem Sta­di­um der Abwick­lung der Gesell­schaft erstell­te Aus­ein­an­der­set­zungs­bi­lanz dient dazu, durch eine Gegen­über­stel­lung des Aktiv­ver­mö­gens mit den Ver­bind­lich­kei­ten der Gesell­schaft ein­schließ­lich der Gesell­schaf­te­r­ein­la­gen fest­zu­stel­len, ob und in wel­cher Höhe ein Über­schuss ver­teilt wer­den kann oder von den Gesell­schaf­tern Nach­schüs­se benö­tigt wer­den, um die Ver­bind­lich­kei­ten beglei­chen und die Ein­la­gen zurück­er­stat­ten zu kön­nen. Dabei ist das Aktiv­ver­mö­gen zu bewer­ten. Bestehen bei Auf­stel­lung der Bilanz ernst­haf­te Zwei­fel an der Wert­hal­tig­keit von For­de­run­gen der Gesell­schaft, ist die­sem Umstand in der Bilanz in ange­mes­se­ner Wei­se Rech­nung zu tra­gen. Auch bei den Ansprü­chen gegen die Gesell­schaf­ter auf Zah­lung von Ver­lust­aus­gleich, die in eine zu dem genann­ten Zweck erstell­te Bilanz ein­ge­stellt wer­den, han­delt es sich um For­de­run­gen der Gesell­schaft [13], die das – zur Beglei­chung der Ver­bind­lich­kei­ten und Rück­erstat­tung der Ein­la­gen – unzu­rei­chen­de Aktiv­ver­mö­gen ergän­zen. Bestehen schon bei der Auf­stel­lung die­ser Aus­ein­an­der­set­zungs­bi­lanz greif­ba­re Anhalts­punk­te dafür, dass der ermit­tel­te Fehl­be­trag durch die Anfor­de­rung von Nach­schüs­sen in glei­cher Höhe nicht auf­ge­bracht wer­den kann, weil zu erwar­ten ist, dass Gesell­schaf­ter teil­wei­se nicht in der Lage sein wer­den, die auf sie ent­fal­len­den Nach­schüs­se zu leis­ten, kann die Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung mit der nach dem Gesell­schafts­ver­trag erfor­der­li­chen Mehr­heit beschlie­ßen, dass die­sem Umstand bereits bei der Fest­le­gung der Höhe der von den Gesell­schaf­tern anzu­for­dern­den Nach­schuss­zah­lun­gen Rech­nung getra­gen wird, und den Liqui­da­tor zur Ein­for­de­rung der ent­spre­chen­den Beträ­ge anweisen.

Dass die im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall dem Beschluss zugrun­de geleg­te Aus­fall­quo­te von vor­aus­sicht­lich 20 % auf unzu­tref­fen­den Grund­la­gen beruht oder unrea­lis­tisch ist – was Die Gesell­schaf­ter, die sich auf die Treu­pflicht­wid­rig­keit der Mehr­heits­ent­schei­dung beru­fen, dar­zu­le­gen und zu bewei­sen hät­ten [4], ist nicht ersichtlich.

Es ist nicht ersicht­lich, dass unter die­sen Umstän­den durch die von der Mehr­heit gebil­lig­te Berück­sich­ti­gung des zu erwar­ten­den Aus­falls eines Teils der Gesell­schaf­ter in der Aus­ein­an­der­set­zungs­bi­lanz berech­tig­te Inter­es­sen der Min­der­heit, die ihr nicht zuge­stimmt hat, treu­wid­rig beein­träch­tigt wer­den. Die gewähl­te Ver­fah­rens­wei­se führt dazu, dass die Liqui­da­ti­on der Gesell­schaft rascher abge­schlos­sen wer­den kann und die Ver­bind­lich­kei­ten der Gesell­schaft durch früh­zei­ti­gen Aus­gleich der vor­aus­sicht­lich unein­bring­li­chen Nach­schuss­zah­lun­gen schnel­ler getilgt wer­den kön­nen, so dass wei­te­re finan­zi­el­le Belas­tun­gen der Gesell­schaft durch anfal­len­de Zin­sen ver­mie­den wer­den und zudem das Risi­ko einer unmit­tel­ba­ren Inan­spruch­nah­me der Gesell­schaf­ter durch die Gläu­bi­ger der Gesell­schaft ver­rin­gert wird. Die­se gera­de für die Abwick­lung von Publi­kums­ge­sell­schaf­ten bedeut­sa­men Vor­tei­le kom­men allen Gesell­schaf­tern glei­cher­ma­ßen zu Gute. Die Gesell­schaf­ter haf­ten nach § 735 Satz 2 BGB ohne­hin ent­spre­chend ihrer Betei­li­gung an der Gesell­schaft für den Aus­fall ande­rer Gesell­schaf­ter. Soll­te sich her­aus­stel­len, dass zunächst zu hohe Bei­trä­ge ein­ge­for­dert wor­den sind, weil sich die Aus­fäl­le gerin­ger als erwar­tet dar­stel­len, ist dies (spä­tes­tens) im Rah­men der end­gül­ti­gen Schluss­ab­rech­nung zwi­schen der Gesell­schaft und den Gesell­schaf­tern zu berück­sich­ti­gen. Der Umstand, dass Bei­trä­ge mög­li­cher­wei­se ent­ge­gen der Pro­gno­se nicht in vol­ler Höhe zur Beglei­chung der Gesell­schafts­ver­bind­lich­kei­ten und Rück­erstat­tung der Ein­la­gen benö­tigt wer­den, führt wegen der den Gesell­schaf­tern inso­weit zuste­hen­den Ansprü­che auf Rück­erstat­tung zuviel geleis­te­ter Nach­schüs­se zu kei­nem schwer­wie­gen­den Ein­griff in die Rech­te der Min­der­heit, der die Berück­sich­ti­gung des zu erwar­ten­den Zah­lungs­aus­falls in der Liqui­da­ti­ons­bi­lanz als treu­wid­rig erschei­nen las­sen könnte.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 15. Novem­ber 2011 – II ZR 266/​09

  1. vgl. BGH, Urteil vom 19.10.2009 – II ZR 240/​08, BGHZ 183, 1 Rn. 12 m.w.N.[]
  2. st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 23.01.2006 – II ZR 306/​04, ZIP 2006, 562 Rn. 18 ff.; Urteil vom 05.03.2007 – II ZR 282/​05, ZIP 2007, 766 Rn. 13; Urteil vom 09.02.2009 – II ZR 231/​07, ZIP 2009, 864 Rn. 14 f.[]
  3. Münch­Komm-BGB/Ul­mer/­Schä­fer, 5. Aufl., § 735 Rn. 1[]
  4. BGH, Urteil vom 15.01.2007 – II ZR 245/​05, BGHZ 170, 283 Rn. 10 – OTTO; Urteil vom 24.11.2008 – II ZR 116/​08, BGHZ 179, 13 Rn. 17 – Schutz­ge­mein­schafts­ver­trag II[][]
  5. vgl. z.B. BGH, Urteil vom 14.04.1966 – II ZR 34/​64, WM 1966, 706; Urteil vom 21.11.1983 – II ZR 19/​83, ZIP 1984, 49, 53, jeweils zur Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaft; Münch­Komm-BGB/Ul­mer/­Schä­fer, 5. Aufl., § 730 Rn. 3 mit wei­te­ren Nach­wei­sen[]
  6. vgl. Münch­Komm-BGB/Ul­mer/­Schä­fer, 5. Aufl., § 730 Rn. 4, 45; vgl. schon BGH, Urteil vom 14.11.1977 – II ZR 183/​75, NJW 1978, 424[]
  7. Münch­Komm-BGB/Ul­mer/­Schä­fer, 5. Aufl., § 735 Rn. 3, § 733 Rn. 7; Haber­sack in Groß­komm. HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 24 für die OHG[]
  8. vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2009 – II ZR 131/​08, ZIP 2009, 1008 Rn. 11[]
  9. vgl. Soergel/​Hadding/​Kießling, BGB, 13. Aufl., § 733 Rn. 7[]
  10. Münch­Komm-BGB/Ul­mer/­Schä­fer, 5. Aufl., § 730 Rn. 45; Staub/​Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31; Münch­Komm-HGB/­Kars­ten Schmidt, 2. Aufl., § 149 Rn. 27[]
  11. vgl. Soergel/​Hadding/​Kießling, BGB, 13. Aufl., § 733 Rn. 1[]
  12. vgl. Münch­Komm-BGB/­Byd­lin­ski, 5. Aufl., § 426 Rn. 36[]
  13. Münch­Komm-BGB/Ul­mer/­Schä­fer, 5. Aufl., § 735 Rn. 5; Soergel/​Hadding/​Kießling, BGB, 13. Aufl., § 735 Rn. 6; Kars­ten Schmidt, ZHR 153, 296; Staub/​Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31; Münch­Komm-HGB/­Kars­ten Schmidt, 3. Aufl., § 149 Rn. 27, 29 für die Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaft[]