Auseinandersetzungsbilanz und Nachschusspflicht bei einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts

Bei einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts sind in die von den Abwicklern zu erstellende Auseinandersetzungsbilanz auch ohne besondere Regelung im Gesellschaftsvertrag die zu unselbständigen Rechnungsposten gewordenen, auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden Ansprüche untereinander und gegen die Gesellschaft einzustellen; auf dieser Grundlage ist der auf jeden Gesellschafter entfallende Fehlbetrag zu ermitteln.

Bestehen bei der Aufstellung der Auseinandersetzungsbilanz einer Publikumsgesellschaft greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der ermittelte Fehlbetrag durch die Anforderung von Nachschüssen in gleicher Höhe nicht aufgebracht werden kann, weil einige Gesellschafter aller Voraussicht nach nicht in der Lage sein werden, die auf sie entfallenden Nachschüsse zu leisten, kann die Gesellschafterversammlung mit der nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen Mehrheit beschließen, dass diesem Umstand bereits bei der Festlegung der Höhe der von den Gesellschaftern einzufordernden Nachschusszahlungen Rechnung getragen wird, und den Liquidator zur Einforderung der entsprechenden Beträge anweisen.

Beschlüsse in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind einstimmig zu fassen (vgl. § 709 Abs. 1 BGB). Es steht den Gesellschaftern jedoch grundsätzlich frei, im Gesellschaftsvertrag das nach dem Gesetz geltende Einstimmigkeitserfordernis durch das Mehrheitsprinzip zu ersetzen (vgl. § 709 Abs. 2 BGB).

Die Beschlussfassung über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz ist auch nicht deshalb aus dem Geltungsbereich einer gesellschaftsvertraglichen Mehrheitsklausel auszunehmen, weil es sich um eine einer nachträglichen Beitragserhöhung vergleichbare Entscheidung handelt, die wie jene der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters bedürfe 1. Zwar ist für Mehrheitsentscheidungen über eine nachträgliche Erhöhung der Beitragspflichten im Sinn von § 707 BGB eine entsprechende eindeutige Legitimationsgrundlage im Gesellschaftsvertrag erforderlich, die Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung der Gesellschafter erkennen lassen muss, weil es sich hierbei um eine antizipierte Zustimmung handelt 2. Die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz als Grundlage der hier in Rede stehenden Verlustausgleichspflicht nach Auflösung der Gesellschaft steht jedoch einer Belastung der Gesellschafter mit zusätzlichen Beitragspflichten in der werbenden Gesellschaft nicht gleich. Während die nachträgliche Begründung einer Nachschusspflicht in der werbenden Gesellschaft von der gesetzlichen Regelung in § 707 BGB abweicht, dass ein Gesellschafter während des Bestehens der Gesellschaft nicht ohne seine Zustimmung nachträglich mit zusätzlichen Beitragspflichten belastet werden darf, stellt die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz – auch in der Form des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft vom 15.09.2008 – lediglich eine Voraussetzung für die Geltendmachung der sich nach Auflösung der Gesellschaft aus dem Gesetz selbst (§ 735 BGB) ergebenden und – anders als die Verpflichtung zur Nachschusszahlung in der werbenden Gesellschaft – unabhängig von der Zustimmung des einzelnen Gesellschafters bestehenden 3 Verlustausgleichspflicht dar und konkretisiert diese.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht deshalb, weil mit der Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz darüber entschieden werde, ob die Gesellschaft von den Gesellschaftern Nachschüsse anfordere oder ob sie es auf die Inanspruchnahme einzelner Gesellschafter durch die Gläubiger der Gesellschaft ankommen lasse. Das Berufungsgericht verkennt, dass sich die Gesellschafter bereits mit dem Beschluss, die Gesellschaft aufzulösen, dafür entschieden haben, die Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus deren Aktivvermögen und – soweit dieses nicht ausreicht – durch Nachschusszahlungen der Gesellschafter zu tilgen (§§ 733, 735 BGB). Die Möglichkeit, dass die Gläubiger einzelne Gesellschafter unmittelbar in Anspruch nehmen, wird hierdurch nicht berührt.

Ist die Entscheidung der Mehrheit der Gesellschafter von einer Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag gedeckt, ist allerdings auf einer zweiten Stufe zu prüfen, ob sie sich als treupflichtwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht gegenüber der Minderheit mit der Folge darstellt, dass sie inhaltlich unwirksam ist 4. Dies trifft für den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft vom 15.09.2008 über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz jedoch nicht zu.

Die Gesellschafter können dem Klagebegehren auch nicht mit Erfolg entgegen halten, mit der beschlossenen (vorläufigen) Schlussabrechnung solle auch eine interne Ausgleichung der Gesellschafter untereinander erfolgen, die nicht Gegenstand des Abwicklungsverhältnisses sei. Das insoweit von der Revisionserwiderung in Bezug genommene Vorbringen der Gesellschafter betrifft die Einbeziehung der in der beschlossenen „Schlussbilanz“ ausgewiesenen „Einzahlungen der Gesellschafter“ zuzüglich der darauf entfallenden Zinsen. Bei diesen Positionen handelt es sich zum einem um Nachschüsse von Gesellschaftern, die sie vor der Auflösung der Gesellschaft gemäß den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages erbracht haben, zum anderen um Zahlungen von Gesellschaftern an die Bank zur Begleichung der Darlehensverbindlichkeiten der Gesellschaft.

Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob wegen des engen Zusammenhangs zwischen der Abwicklung des Gesellschaftsvermögens (vgl. § 730 Abs. 1 BGB) und dem internem Ausgleich unter den Gesellschaftern für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts überhaupt daran festzuhalten ist, dass der Kontenausgleich zwischen den Gesellschaftern nicht mehr als Gegenstand der Abwicklung und damit nicht als Aufgabe der Abwickler anzusehen ist, wenn er ihnen nicht ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag übertragen ist 5. Jedenfalls bei einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts sind in die von den Abwicklern zu erstellende Auseinandersetzungsbilanz auch ohne besondere Regelung im Gesellschaftsvertrag die zu unselbständigen Rechnungsposten gewordenen, auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden Ansprüche der Gesellschafter untereinander und gegen die Gesellschaft einzustellen 6. Dies gilt zumindest dann, wenn die Gesellschafterversammlung durch einen – mit der nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen und hier erreichten Mehrheit gefassten – Beschluss diese Ansprüche in die Schlussabrechnung einbezogen hat. Andernfalls wäre bei der für solche Massengesellschaften typischen Vielzahl von Gesellschaftern, die untereinander nicht persönlich verbunden sind, der erforderliche Ausgleich unter den Gesellschaftern nicht gewährleistet, jedenfalls aber würde er in unzumutbarer Weise erschwert. Ist wie hier der Innenausgleich in die von der Gesellschafterversammlung festgestellte Schlussabrechnung einbezogen, ist auch der Liquidator zur Geltendmachung der sich daraus ergebenden Ansprüche ermächtigt, selbst wenn diese Ermächtigung anders als im vorliegenden Fall nicht ausdrücklich ausgesprochen wird.

Nach diesen Maßstäben hat der Liquidator zu Recht nicht nur die Verbindlichkeiten gegenüber der finanzierenden Bank, sondern auch die von den Gesellschaftern an die darlehensgebende Bank oder – nach Anforderung von Nachschüssen – an die Gesellschaft geleisteten Zahlungen in die der (vorläufigen) Schlussabrechnung dienende Bilanz aufgenommen und auf dieser Grundlage den auf jeden Gesellschafter entfallenden Fehlbetrag errechnet. § 735 BGB bestimmt, dass die Gesellschafter zur Leistung von Nachschüssen verpflichtet sind, wenn die im Zuge der Schlussabrechnung noch offenen Gesellschaftsverbindlichkeiten und die zurückzuerstattenden Einlagen das Aktivvermögen der Gesellschaft übersteigen. Gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft im Sinn von § 735 BGB sind nicht nur Verbindlichkeiten gegenüber dritten Gläubigern, sondern auch Sozialverbindlichkeiten der Gesamthand gegenüber den Gesellschaftern 7. Um solche handelt es sich bei den Erstattungsansprüchen von Gesellschaftern, die vor Auflösung der Gesellschaft ohne wirksame Nachschussklausel Nachschusszahlungen geleistet haben 8, ebenso wie bei den Aufwendungsersatzansprüchen analog § 110 HGB derjenigen Gesellschafter, die von der darlehensgebenden Bank persönlich in Anspruch genommen worden sind 9.

Die Geltendmachung der sich aus der Schlussabrechnung gegen die einzelnen Gesellschafter entsprechend ihrer Verlustbeteiligung ergebenden Ansprüche auf Zahlung eines Nachschusses gemäß § 735 BGB ist als Teil der Abwicklung Aufgabe des Liquidators 10. Dieser hat die jeweils geschuldeten Nachschusszahlungen von allen Gesellschaftern, deren Zahlungsunfähigkeit nicht feststeht, einzufordern, hat diese gegebenenfalls zu verklagen und einen sich abweichend vom prognostizierten Ausfall ergebenden Überschuss an die Gesellschafter zu verteilen.

Der Beschluss über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz verletzt auch nicht deshalb treupflichtwidrig die Rechte der Gesellschafter, weil ihnen die Möglichkeit genommen werde, Einwendungen gegenüber der finanzierenden Bank geltend zu machen. Die Frage, ob den Beklagten – wie sie meinen – gegen die Bank zum Beispiel wegen deren Kenntnis von einem Kapitalanlagebetrug des Initiators Schadensersatzansprüche zustehen, die sie ihrer persönlichen Inanspruchnahme wegen des gegen die Gesellschaft begründeten Darlehensrückzahlungsanspruchs als Einwendung entgegensetzen können, betrifft nur ihre Außenhaftung gegenüber der Bank. Die im Innenverhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern bestehende Verpflichtung zum Verlustausgleich nach § 735 BGB bleibt davon unberührt. Die geltend gemachten Nachschüsse sind erforderlich, um die Liquidität der Gesellschaft herzustellen, damit gemäß § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB die Schulden der Gesellschaft, zu denen auch die Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Bank aus der Objektfinanzierung zählen, berichtigt werden können. Sollten Die Gesellschafter vor Tilgung der Darlehensschuld durch die Gesellschaft von der finanzierenden Bank analog § 128 HGB in Anspruch genommen werden, wird ihnen die Geltendmachung etwaiger Einwendungen, die ihnen im Verhältnis zur Bank zustehen, durch die von ihnen geforderte Zahlung des Verlustausgleichs weder genommen noch erschwert. Wird die Darlehensschuld – nach Einforderung der Nachschüsse der Gesellschafter – von der Gesellschaft beglichen, bleibt es den Beklagten gleichfalls unbenommen, die von ihnen angenommenen Schadensersatzansprüche gegen die finanzierende Bank dieser gegenüber geltend zu machen.

Die Gesellschafter haben deshalb kein berechtigtes Interesse daran, dass die Gesellschaft ihre Darlehensverbindlichkeiten mit der Folge zusätzlicher Zins- und Kostenlasten nicht bedient, obwohl ihr selbst gegen die Forderungen der Bank keine Einwendungen zustehen. Vielmehr folgt aus der in § 733 Abs. 1 und 2 BGB geregelten Reihenfolge, dass die Schulden der Gesellschaft vorrangig zu tilgen sind. Dies dient auch dem Schutz der Gesellschafter vor einer persönlichen Inanspruchnahme, die mit dem Risiko des Ausfalls beim Rückgriff gegen die Mitgesellschafter verbunden ist 11. Zudem ist es ohnehin der Entscheidung der Bank überlassen, ob sie die Gesellschaft oder einzelne Gesellschafter analog § 128 HGB für die Gesellschaftsverbindlichkeiten in Anspruch nimmt.

Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Beschluss über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz im Umlaufverfahren gefasst wurde. Der Annahme des Berufungsgerichts, die Entscheidungsbildung, die zu dem Beschluss über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz als Grundlage für die Geltendmachung des Verlustausgleichs geführt habe, leide an einem Verfahrensmangel, der zur Treuwidrigkeit des Beschlusses führe, weil die Gesellschafter im Umlaufverfahren ihr Interesse, Einwendungen gegenüber der finanzierenden Bank geltend zu machen, nicht ausreichend hätten zur Geltung bringen können, kann nicht gefolgt werden. Ihr steht entgegen, dass nach § 17 Nr. 5 Satz 1 GV Beschlüsse der Gesellschafter außer in der Gesellschafterversammlung auch durch schriftliche Abstimmung gefasst werden können.

Der Beschluss über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz ist schließlich auch nicht deshalb treuwidrig, weil dort berücksichtigt worden sei, dass ein Teil der Gesellschafter nicht in der Lage sein werde, die jeweiligen Nachschussforderungen der Gesellschaft zu erfüllen, die Ausfallhaftung des § 735 Satz 2 BGB jedoch erst dann eingreife, wenn feststehe, dass von einem Gesellschafter der auf ihn entfallende Nachschuss nicht erlangt werden könne. Die Berechnung der zur Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten nach § 733 BGB erforderlichen Nachschüsse der Gesellschafter auf der Grundlage der Prognose, dass von 20 % der Gesellschaftern ein Nachschuss nicht zu erlangen sein werde, führt unter den festgestellten Umständen nicht zur Treuwidrigkeit des Nachforderungsbeschlusses.

Nach § 735 Satz 2 BGB haften die übrigen Gesellschafter subsidiär, wenn der auf einen Mitgesellschafter nach § 735 Satz 1 BGB entfallende Verlustausgleichsbetrag nicht erlangt werden kann. Der Verlustausgleichsbetrag kann von einem Gesellschafter nicht erlangt werden, wenn er zahlungsunfähig oder die Forderung gegen ihn aus sonstigen Gründen nicht durchsetzbar ist 12. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Gesellschaft nicht dargelegt, dass und gegebenenfalls in welcher Höhe sie mit Nachschussforderungen gegen Gesellschafter konkret ausgefallen ist.

Eine solche Darlegung ist zwar erforderlich, wenn im Zuge der Schlussabrechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern der Umfang der Nachschusspflicht der einzelnen Gesellschafter unter Berücksichtigung der subsidiären Ausfallhaftung nach § 735 Satz 2 BGB endgültig festgestellt werden soll. Dies trifft hier aber nicht zu. Bei dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 15.09.2008 geht es noch nicht um die (auf den Zeitpunkt der Vollbeendigung der Gesellschaft bezogene) endgültige Abrechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern. Soweit in der mit dem Beschluss vom 15.09.2008 mehrheitlich gebilligten Liquidationsbilanz bei der Ermittlung des zur Berichtigung der Gesellschaftsverbindlichkeiten benötigten Betrages berücksichtigt worden ist, dass von etwa 20 % der Gesellschafter voraussichtlich keine Zahlung zu erlangen sein wird, ist damit die Höhe des auf die einzelnen Gesellschafter nach § 735 Satz 1 und 2 BGB entfallenden Verlustausgleichs trotz der Bezeichnung als „Schlussbilanz“ ersichtlich nur vorläufig festgestellt worden. Diese Verfahrensweise unterliegt bei einer Publikumsgesellschaft weder unter dem Blickwinkel der gesellschafterlichen Treuepflicht noch im Hinblick auf die Regelung des § 735 BGB rechtlichen Bedenken.

Die in diesem Stadium der Abwicklung der Gesellschaft erstellte Auseinandersetzungsbilanz dient dazu, durch eine Gegenüberstellung des Aktivvermögens mit den Verbindlichkeiten der Gesellschaft einschließlich der Gesellschaftereinlagen festzustellen, ob und in welcher Höhe ein Überschuss verteilt werden kann oder von den Gesellschaftern Nachschüsse benötigt werden, um die Verbindlichkeiten begleichen und die Einlagen zurückerstatten zu können. Dabei ist das Aktivvermögen zu bewerten. Bestehen bei Aufstellung der Bilanz ernsthafte Zweifel an der Werthaltigkeit von Forderungen der Gesellschaft, ist diesem Umstand in der Bilanz in angemessener Weise Rechnung zu tragen. Auch bei den Ansprüchen gegen die Gesellschafter auf Zahlung von Verlustausgleich, die in eine zu dem genannten Zweck erstellte Bilanz eingestellt werden, handelt es sich um Forderungen der Gesellschaft 13, die das – zur Begleichung der Verbindlichkeiten und Rückerstattung der Einlagen – unzureichende Aktivvermögen ergänzen. Bestehen schon bei der Aufstellung dieser Auseinandersetzungsbilanz greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der ermittelte Fehlbetrag durch die Anforderung von Nachschüssen in gleicher Höhe nicht aufgebracht werden kann, weil zu erwarten ist, dass Gesellschafter teilweise nicht in der Lage sein werden, die auf sie entfallenden Nachschüsse zu leisten, kann die Gesellschafterversammlung mit der nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen Mehrheit beschließen, dass diesem Umstand bereits bei der Festlegung der Höhe der von den Gesellschaftern anzufordernden Nachschusszahlungen Rechnung getragen wird, und den Liquidator zur Einforderung der entsprechenden Beträge anweisen.

Dass die im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall dem Beschluss zugrunde gelegte Ausfallquote von voraussichtlich 20 % auf unzutreffenden Grundlagen beruht oder unrealistisch ist – was Die Gesellschafter, die sich auf die Treupflichtwidrigkeit der Mehrheitsentscheidung berufen, darzulegen und zu beweisen hätten 4, ist nicht ersichtlich.

Es ist nicht ersichtlich, dass unter diesen Umständen durch die von der Mehrheit gebilligte Berücksichtigung des zu erwartenden Ausfalls eines Teils der Gesellschafter in der Auseinandersetzungsbilanz berechtigte Interessen der Minderheit, die ihr nicht zugestimmt hat, treuwidrig beeinträchtigt werden. Die gewählte Verfahrensweise führt dazu, dass die Liquidation der Gesellschaft rascher abgeschlossen werden kann und die Verbindlichkeiten der Gesellschaft durch frühzeitigen Ausgleich der voraussichtlich uneinbringlichen Nachschusszahlungen schneller getilgt werden können, so dass weitere finanzielle Belastungen der Gesellschaft durch anfallende Zinsen vermieden werden und zudem das Risiko einer unmittelbaren Inanspruchnahme der Gesellschafter durch die Gläubiger der Gesellschaft verringert wird. Diese gerade für die Abwicklung von Publikumsgesellschaften bedeutsamen Vorteile kommen allen Gesellschaftern gleichermaßen zu Gute. Die Gesellschafter haften nach § 735 Satz 2 BGB ohnehin entsprechend ihrer Beteiligung an der Gesellschaft für den Ausfall anderer Gesellschafter. Sollte sich herausstellen, dass zunächst zu hohe Beiträge eingefordert worden sind, weil sich die Ausfälle geringer als erwartet darstellen, ist dies (spätestens) im Rahmen der endgültigen Schlussabrechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern zu berücksichtigen. Der Umstand, dass Beiträge möglicherweise entgegen der Prognose nicht in voller Höhe zur Begleichung der Gesellschaftsverbindlichkeiten und Rückerstattung der Einlagen benötigt werden, führt wegen der den Gesellschaftern insoweit zustehenden Ansprüche auf Rückerstattung zuviel geleisteter Nachschüsse zu keinem schwerwiegenden Eingriff in die Rechte der Minderheit, der die Berücksichtigung des zu erwartenden Zahlungsausfalls in der Liquidationsbilanz als treuwidrig erscheinen lassen könnte.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 15. November 2011 – II ZR 266/09

  1. vgl. BGH, Urteil vom 19.10.2009 – II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 12 m.w.N.[]
  2. st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 23.01.2006 – II ZR 306/04, ZIP 2006, 562 Rn. 18 ff.; Urteil vom 05.03.2007 – II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 Rn. 13; Urteil vom 09.02.2009 – II ZR 231/07, ZIP 2009, 864 Rn. 14 f.[]
  3. MünchKomm-BGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 1[]
  4. BGH, Urteil vom 15.01.2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 10 – OTTO; Urteil vom 24.11.2008 – II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 17 – Schutzgemeinschaftsvertrag II[][]
  5. vgl. z.B. BGH, Urteil vom 14.04.1966 – II ZR 34/64, WM 1966, 706; Urteil vom 21.11.1983 – II ZR 19/83, ZIP 1984, 49, 53, jeweils zur Personenhandelsgesellschaft; MünchKomm-BGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 3 mit weiteren Nachweisen[]
  6. vgl. MünchKomm-BGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 4, 45; vgl. schon BGH, Urteil vom 14.11.1977 – II ZR 183/75, NJW 1978, 424[]
  7. MünchKomm-BGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 3, § 733 Rn. 7; Habersack in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 24 für die OHG[]
  8. vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2009 – II ZR 131/08, ZIP 2009, 1008 Rn. 11[]
  9. vgl. Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 733 Rn. 7[]
  10. MünchKomm-BGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 45; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31; MünchKomm-HGB/Karsten Schmidt, 2. Aufl., § 149 Rn. 27[]
  11. vgl. Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 733 Rn. 1[]
  12. vgl. MünchKomm-BGB/Bydlinski, 5. Aufl., § 426 Rn. 36[]
  13. MünchKomm-BGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 5; Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 735 Rn. 6; Karsten Schmidt, ZHR 153, 296; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31; MünchKomm-HGB/Karsten Schmidt, 3. Aufl., § 149 Rn. 27, 29 für die Personenhandelsgesellschaft[]

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