Bank­ge­schäf­te einer Win­zer­ge­nos­sen­schaft

Die geschäfts­mä­ßi­ge Begrün­dung von Ver­bind­lich­kei­ten aus geschul­de­ten Win­zer­gel­dern, die über die End­ab­rech­nung eines Jahr­gangs hin­aus vom Win­zer bei der Win­zer­ge­nos­sen­schaft oder einem ver­gleich­ba­ren Betrieb gegen Zah­lung von Zin­sen belas­sen wer­den, fällt als Ein­la­gen­ge­schäft im Sin­ne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG unter die Erlaub­nis­pflicht des § 32 KWG. Mit die­ser Ent­schei­dung hat der Bun­des­ge­richts­hof klar­ge­stellt, dass über­jäh­ri­ge Zins­ge­schäf­te der Win­zer­ge­nos­sen­schaf­ten und ver­gleich­ba­ren Betrie­be mit Win­zer­gel­dern nach dem Kre­dit­we­sen­ge­setz bejaht. Win­zer­ge­nos­sen­schaf­ten bedür­fen hier­zu also einer Bank­li­zenz.

Bank­ge­schäf­te einer Win­zer­ge­nos­sen­schaft

Der Klä­ger, ein in der Pfalz ansäs­si­ger Win­zer, nimmt die Beklag­ten als ehe­ma­li­ge Geschäfts­füh­rer der Kom­ple­men­tär-GmbH der zwi­schen­zeit­lich insol­ven­ten L. GmbH & Co. KG wegen des von ihm über meh­re­re Jah­re bei der Schuld­ne­rin belas­se­nen und auf­grund der Insol­venz nicht zurück­er­hal­te­nen “Win­zer­gelds” auf Scha­dens­er­satz in Anspruch. Bei der Schuld­ne­rin war es bereits seit den 1970er Jah­ren stän­di­ge Geschäfts­pra­xis, dass eine Viel­zahl von Erzeu­gern aus der Win­zer­ge­mein­schaft (im Durch­schnitt 160 bis 300 Win­zer) jeweils einen Teil des Ent­gelts für die Ablie­fe­rung ihrer Trau­ben als jeder­zeit abruf­ba­re “Ein­la­ge” gegen Ver­zin­sung ste­hen lie­ßen, damit die Schuld­ne­rin mit dem Kapi­tal wirt­schaf­ten konn­te. Im Jah­re 2007 hat­ten min­des­tens 50 Erzeu­ger “Win­zer­gel­der” in Höhe von ins­ge­samt etwa 2.500.000 € ohne bank­üb­li­che Sicher­hei­ten bei der Schuld­ne­rin ein­be­zahlt. Eine Erlaub­nis nach dem Kre­dit­we­sen­ge­setz besa­ßen die Schuld­ne­rin bezie­hungs­wei­se ihre Kom­ple­men­tär-GmbH nicht.

Die Win­zer­ge­mein­schaft, der auch der Klä­ger ange­hört, ver­pflich­te­te sich mit Lie­fer- und Abnah­me­ver­trag vom 1. Sep­tem­ber 1983 zur Lie­fe­rung von Wein­trau­ben an die Schuld­ne­rin. Der Ver­trag wur­de mit Ver­ein­ba­rung vom 6. Okto­ber 1989 unter ande­rem um die Rege­lung ergänzt, dass für den Fall, dass ein Mit­glied der Win­zer­ge­mein­schaft (Erzeu­ger) einen Teil oder den Gesamt­erlös sei­ner Ern­te bei der Schuld­ne­rin ste­hen lässt, die­ser Betrag mit 5 % ver­zinst wird und der Zins­satz mit stei­gen­dem und fal­len­dem Kre­dit­zins glei­tend sein soll. Nach­dem der Klä­ger auf sei­ne ursprüng­lich getä­tig­ten Ein­zah­lun­gen in Höhe von zuletzt 81.447,67 € nach der Insol­venz der Schuld­ne­rin teil­wei­se Ent­schä­di­gungs­leis­tun­gen von drit­ter Sei­te erhal­ten hat, ver­lang­te er von den Beklag­ten Ersatz des Rest­be­trags Zug um Zug gegen Abtre­tung sei­ner im Insol­venz­ver­fah­ren der Schuld­ne­rin fest­ge­stell­ten Ansprü­che. In die­sem Umfang hat­te die Kla­ge in den Vor­in­stan­zen vor dem Land­ge­richt Land­au in der Pfalz und dem Pfäl­zi­schen Ober­lan­des­ge­richt Zwei­brü­cken Erfolg. Nach Auf­fas­sung des Pfäl­zi­schen Ober­lan­des­ge­richts han­delt es sich bei den vom Klä­ger ein­ge­zahl­ten Gel­dern um Ein­la­gen im Sin­ne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, so dass die Beklag­ten durch die Annah­me der Gel­der ohne die dafür erfor­der­li­che Erlaub­nis gegen § 32 Abs. 1 Satz 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 2 KWG ver­sto­ßen hät­ten und dem Klä­ger des­we­gen delik­tisch zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet sei­en. Das Beru­fungs­ge­richt hat die Revi­si­on zuge­las­sen.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat die Beur­tei­lung des Beru­fungs­ge­richts gebil­ligt. Die Geschäfts­pra­xis der Schuld­ne­rin erfüll­te alle Merk­ma­le eines Ein­la­gen­ge­schäfts im Sin­ne des Kre­dit­we­sen­ge­set­zes. Ein sol­ches setzt vor­aus, dass frem­de Gel­der von Unter­neh­men von meh­re­ren Geld­ge­bern, die kei­ne Kre­dit­in­sti­tu­te im Sin­ne des § 1 Abs. 1 KWG sind, zur unre­gel­mä­ßi­gen Ver­wah­rung, als Dar­le­hen oder in ähn­li­cher Wei­se ohne Bestel­lung bank­üb­li­cher Sicher­hei­ten und ohne schrift­li­che Ver­ein­ba­rung im Ein­zel­fall lau­fend zur Finan­zie­rung eines auf Gewinn­erzie­lung gerich­te­ten Aktiv­ge­schäfts ent­ge­gen­ge­nom­men wer­den. Die Schuld­ne­rin nahm Gel­der von einer Viel­zahl von Win­zern mit einer Rück­zah­lungs­ver­pflich­tung und ohne bank­üb­li­che Besi­che­rung lau­fend ent­ge­gen, um damit in ihrem Aktiv­ge­schäft zu wirt­schaf­ten. Indem die Beklag­ten als Orga­ne der Kom­ple­men­tär-GmbH der Schuld­ne­rin Ein­la­gen­ge­schäf­te und damit Bank­ge­schäf­te ohne auf­sichts­be­hörd­li­che Erlaub­nis führ­ten, ver­stie­ßen sie gegen das Kre­dit­we­sen­ge­setz. Sie han­del­ten dabei jeden­falls fahr­läs­sig, denn sie hät­ten sich über etwai­ge Erlaub­nis­er­for­der­nis­se unter­rich­ten müs­sen.

Bereits im Jahr 1974 hat­te das Bun­des­auf­sichts­amt für das Kre­dit­we­sen in einem amt­li­chen Schrei­ben zum Ein­la­gen­be­griff im Zusam­men­hang mit “Win­zer­gel­dern” Stel­lung genom­men. Danach stel­len die im Ver­lauf einer Abrech­nungs­pe­ri­ode geleis­te­ten Zah­lun­gen oder erteil­ten Zwi­schen­ab­rech­nun­gen der Win­zer­ge­nos­sen­schaf­ten bis zur end­gül­ti­gen Jahr­gangs­ab­rech­nung nur Vor­schüs­se auf den end­gül­ti­gen Trau­ben­preis dar. Mit der End­ab­rech­nung wird die Trau­ben­geld­ver­pflich­tung fäl­lig. Wenn ein Win­zer gemäß den Zwi­schen­ab­rech­nun­gen kei­ne Vor­aus­zah­lung ver­langt, kön­nen die nicht in Anspruch genom­me­nen Beträ­ge bis zur End­ab­rech­nung ver­zinst wer­den, ohne dass es sich bei den der­art ent­stan­de­nen “Gut­ha­ben” der Win­zer um Ein­la­gen im Sin­ne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG han­delt. Wer­den die mit der End­ab­rech­nung fäl­lig gewor­de­nen Beträ­ge ein­schließ­lich der hin­sicht­lich des jewei­li­gen Jahr­gangs nicht in Anspruch genom­me­nen Vor­schüs­se nicht unver­züg­lich an die Mit­glie­der aus­ge­zahlt, ist die Ver­bind­lich­keit einer Win­zer­ge­nos­sen­schaft gegen­über ihren Mit­glie­dern inso­weit als Ein­la­ge anzu­se­hen.

Die beklag­ten Geschäfts­füh­rer haf­ten dem Klä­ger auf Scha­dens­er­satz aus § 823 Abs. 2 BGB in Ver­bin­dung mit § 32 Abs. 1 Satz 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 2 KWG, weil sie mit dem Belas­sen der „Win­zer­gel­der” bei der Schuld­ne­rin ohne die dafür erfor­der­li­che behörd­li­che Erlaub­nis Bank­ge­schäf­te in Form des Ein­la­gen­ge­schäfts gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG betrie­ben haben.

Das Beru­fungs­ge­richt ist zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutz­ge­setz im Sin­ne des § 823 Abs. 2 BGB zuguns­ten des ein­zel­nen Kapi­tal­an­le­gers ist1. Nach § 32 Abs. 1 des Kre­dit­we­sen­ge­set­zes in der am 1.01.1962 in Kraft getre­te­nen Fas­sung vom 10.07.19612 bedurf­te der schrift­li­chen Erlaub­nis des Bun­des­auf­sichts­am­tes, wer im Gel­tungs­be­reich des Geset­zes Bank­ge­schäf­te in dem in § 1 Abs. 1 KWG aF bezeich­ne­ten Umfang betrei­ben woll­te, wobei § 1 Abs. 1 KWG einen Umfang der Geschäf­te vor­aus­setz­te, der einen in kauf­män­ni­scher Wei­se ein­ge­rich­te­ten Geschäfts­be­trieb erfor­der­te. Durch das Sechs­te Gesetz zur Ände­rung des Geset­zes über das Kre­dit­we­sen (6. KWG-Novel­le) vom 22.10.19973 wur­de § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG mit Wir­kung vom 01.01.1998 dahin­ge­hend neu gefasst, dass der schrift­li­chen Erlaub­nis des Bun­des­auf­sichts­am­tes (jetzt: Bun­des­an­stalt für Finanz­dienst­leis­tungs­auf­sichtBaFin) bedarf, wer im Inland gewerbs­mä­ßig oder in einem Umfang, der einen in kauf­män­ni­scher Wei­se ein­ge­rich­te­ten Geschäfts­be­trieb erfor­dert, Bank­ge­schäf­te betrei­ben oder Finanz­dienst­leis­tun­gen erbrin­gen will.

Nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts wie­sen die von der Schuld­ne­rin betrie­be­nen hier maß­geb­li­chen Geschäf­te einen Umfang auf, der einen in kauf­män­ni­scher Wei­se ein­ge­rich­te­ten Geschäfts­be­trieb erfor­der­te.

Die Tätig­keit der Schuld­ne­rin ist auch als Bank­ge­schäft zu qua­li­fi­zie­ren. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG in der ursprüng­li­chen Fas­sung vom 10.07.1961 defi­nier­te Bank­ge­schäf­te in Form des Ein­la­gen­ge­schäfts als die Annah­me frem­der Gel­der als Ein­la­gen ohne Rück­sicht dar­auf, ob Zin­sen ver­gü­tet wer­den. Durch die 6. KWG-Novel­le (Nr. 3 Buchst. a) wur­de der Tat­be­stand des Ein­la­gen­ge­schäfts mit Wir­kung vom 01.01.1998 um die Vari­an­te der Annah­me ande­rer rück­zahl­ba­rer Gel­der des Publi­kums erwei­tert. In der seit 1.01.2005 gül­ti­gen Fas­sung des Art. 1 Nr. 3 Buchst. a des Finanz­kon­glo­me­ra­te­richt­li­nie­Um­set­zungs­ge­set­zes vom 21.12.20044 ver­langt die zwei­te Vari­an­te der Vor­schrift nun­mehr die Annah­me ande­rer „unbe­dingt” rück­zahl­ba­rer Gel­der des Publi­kums.

Die Beur­tei­lung, im Streit­fall sei jeden­falls § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 KWG in Form der „Annah­me ande­rer rück­zahl­ba­rer Gel­der des Publi­kums” erfüllt, berück­sich­tigt nicht hin­rei­chend den Umstand, dass die­se Tat­be­stand­s­al­ter­na­ti­ve erst mit Wir­kung vom 01.01.1998 in das Gesetz ein­ge­fügt wur­de, wäh­rend die von der Schuld­ne­rin seit den 1970er Jah­ren prak­ti­zier­te Ent­ge­gen­nah­me ver­zins­li­cher „Win­zer­gel­der” bereits mit Ver­trags­er­gän­zung vom 06.10.1989 zwi­schen der Win­zer­ge­mein­schaft und der Schuld­ne­rin ver­ein­bart wor­den war. Da die Rechts­be­zie­hun­gen zwi­schen den Par­tei­en auf Ver­trä­ge aus dem Jah­re 1989 zurück­ge­hen, als eine Erlaub­nis­pflicht für die Annah­me ande­rer rück­zahl­ba­rer Gel­der des Publi­kums noch nicht bestand, bleibt es inso­fern bei der alten Rechts­la­ge5; eine Rück­wir­kung auch hin­sicht­lich der­je­ni­gen Ein­zah­lun­gen, die erst nach Inkraft­tre­ten der Neu­re­ge­lung erfolgt sind, begeg­net ange­sichts der Straf­bar­keit des in Rede ste­hen­den Ver­hal­tens (§ 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG) ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken6.

Letzt­lich kann dies jedoch dahin­ste­hen, weil – wie das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend ange­nom­men hat – ein bereits seit Inkraft­tre­ten des Kre­dit­we­sen­ge­set­zes am 1.01.1962 und damit vor Auf­nah­me der Rechts­be­zie­hun­gen zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en erlaub­nis­pflich­ti­ges Ein­la­gen­ge­schäft im Sin­ne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG, die Annah­me frem­der Gel­der als Ein­la­gen, vor­liegt.

Die Schuld­ne­rin hat frem­de Gel­der ange­nom­men, indem die Win­zer der Win­zer­ge­mein­schaft Tei­le ihres Ent­gelts zur jeder­zei­ti­gen Ver­füg­bar­keit bei der Schuld­ne­rin ste­hen lie­ßen.

Das Merk­mal „fremd” bedeu­tet nach ver­brei­te­ter Ansicht, dass es sich um rück­zahl­ba­re Gel­der han­deln muss7. Nach einer ande­ren, in der Lite­ra­tur ver­tre­te­nen Auf­fas­sung dient der Begriff ledig­lich der Klar­stel­lung, dass die Annah­me gesell­schafts­recht­li­cher Ein­la­gen kein Ein­la­gen­ge­schäft im Sin­ne des Kre­dit­we­sen­ge­set­zes dar­stellt8. Die Fremd­heit der in die Schuld­ne­rin ein­ge­brach­ten, jeder­zeit auf Ver­lan­gen aus­zu­zah­len­den „Win­zer­gel­der” ist nach bei­den Ansich­ten zu beja­hen.

Unter „Annah­me” ist zunächst die tat­säch­li­che Ent­ge­gen­nah­me von Bar­geld bezie­hungs­wei­se bei Buch­geld die Kon­to­gut­schrift zu ver­ste­hen9.

Dar­über hin­aus fällt unter den Begriff der Annah­me die Umwand­lung einer Geld­for­de­rung aus einem Han­dels­ge­schäft in ein Dar­le­hen, wel­ches aus wirt­schaft­li­cher Sicht mit der Aus­zah­lung bezie­hungs­wei­se Über­wei­sung des For­de­rungs­be­trags und anschlie­ßen­der Wie­der­ein­zah­lung bezie­hungs­wei­se Rück­über­wei­sung gleich­wer­tig ist10. So liegt der Fall hier, denn mit dem Ste­hen­las­sen von Teil­be­trä­gen des ihnen für die Ablie­fe­rung ihrer Trau­ben zuste­hen­den Ent­gelts belie­ßen die Win­zer der Schuld­ne­rin gemäß der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung mit der Win­zer­ge­mein­schaft ihre Gel­der zur spä­te­ren Rück­zah­lung und damit als Dar­le­hen.

Die Schuld­ne­rin hat die „Win­zer­gel­der” auch „als Ein­la­gen” ange­nom­men.

Der Begriff der Ein­la­ge ist gesetz­lich nicht defi­niert. Es han­delt sich nach all­ge­mei­ner Ansicht um einen bank­wirt­schaft­li­chen Begriff, der nur unter Berück­sich­ti­gung der bank­wirt­schaft­li­chen Ver­kehrs­auf­fas­sung bestimmt wer­den kann11.

Nach stän­di­ger Ver­wal­tungs­pra­xis der BaFin, die auch von Recht­spre­chung und Lite­ra­tur auf­ge­grif­fen wor­den ist, nimmt ein Unter­neh­men jeden­falls dann frem­de Gel­der als „Ein­la­gen” ent­ge­gen, wenn von einer Viel­zahl von Geld­ge­bern auf der Grund­la­ge typi­sier­ter Ver­trä­ge dar­le­hens- oder in ähn­li­cher Wei­se lau­fend Gel­der ent­ge­gen­ge­nom­men wer­den, die ihrer Art nach nicht bank­üb­lich besi­chert sind12.

Die­se For­mel lehnt sich an die Begriffs­be­stim­mung der Ein­la­gen in § 11 der Ver­ord­nung über die Bedin­gun­gen, zu denen Kre­dit­in­sti­tu­te Kre­di­te gewäh­ren und Ein­la­gen ent­ge­gen­neh­men dür­fen (Zins­ver­ord­nung) vom 05.02.196513, an14. Nach § 11 Nr. 3 der Zins­ver­ord­nung waren Ein­la­gen frem­de Gel­der, die Kre­dit­in­sti­tu­te von Nicht­kre­dit­in­sti­tu­ten ent­ge­gen­neh­men, mit Aus­nah­me von Gel­dern, die als Kre­dit auf­ge­nom­men wer­den, sofern für den Ein­zel­fall ein schrift­li­cher Kre­dit­ver­trag geschlos­sen und der Kre­dit bank­üb­lich gesi­chert wird. Das Feh­len einer bank­üb­li­chen Besi­che­rung des Rück­zah­lungs­an­spruchs bil­det nun­mehr ein unge­schrie­be­nes, aus dem Geset­zes­zweck fol­gen­des Tat­be­stands­merk­mal des Ein­la­gen­ge­schäfts15.

In einer Ent­schei­dung aus dem Jah­re 1984 hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die oben genann­te, auf ein Schrei­ben des Bun­des­auf­sichts­amts für das Kre­dit­we­sen vom 24.04.1968 zurück­ge­hen­de Defi­ni­ti­on rei­che nicht aus, um das Ein­la­gen­ge­schäft als Bank­ge­schäft von der den Vor­schrif­ten des Kre­dit­we­sen­ge­set­zes nicht unter­lie­gen­den Annah­me sons­ti­ger Fremd­gel­der ver­läss­lich unter­schei­den zu kön­nen. Nach der maß­geb­li­chen bank­wirt­schaft­li­chen Ver­kehrs­auf­fas­sung set­ze das Ein­la­gen­ge­schäft vor­aus, dass frem­de Gel­der zwecks Finan­zie­rung des Aktiv­ge­schäfts des anneh­men­den Unter­neh­mens, d.h. mit der Inten­ti­on ent­ge­gen­ge­nom­men wür­den, durch eine posi­ti­ve Dif­fe­renz zwi­schen den Bedin­gun­gen der Geld­an­nah­me einer­seits, des Aktiv­ge­schäfts ande­rer­seits, Gewinn zu erzie­len16. Dem­entspre­chend sieht der Bun­des­ge­richts­hof die Absicht der Mit­tel­ver­wen­dung für eige­ne Zwe­cke des Anneh­men­den, ins­be­son­de­re zur Finan­zie­rung des eige­nen Aktiv­ge­schäfts, auf die­ser Grund­la­ge als allei­ni­ges bezie­hungs­wei­se zusätz­li­ches Kri­te­ri­um für das Vor­lie­gen eines Ein­la­gen­ge­schäfts an; dem ist die Lite­ra­tur weit­ge­hend gefolgt17. Auch die BaFin defi­niert Ein­la­gen im Sin­ne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG als jeden­falls sol­che frem­den Gel­der, die an Unter­neh­men von meh­re­ren Geld­ge­bern, die kei­ne Kre­dit­in­sti­tu­te im Sin­ne des § 1 Abs. 1 KWG sind, zur unre­gel­mä­ßi­gen Ver­wah­rung, als Dar­le­hen oder in ähn­li­cher Wei­se ohne Bestel­lung bank­üb­li­cher Sicher­hei­ten und ohne schrift­li­che Ver­ein­ba­rung im Ein­zel­fall lau­fend zur Finan­zie­rung des auf Gewinn­erzie­lung gerich­te­ten Aktiv­ge­schäfts ent­ge­gen­ge­nom­men wer­den18.

Bereits die stän­di­ge Geschäfts­pra­xis der Schuld­ne­rin in den 1970er Jah­ren erfüll­te alle Merk­ma­le des Ein­la­gen­ge­schäfts: Die Schuld­ne­rin nahm Gel­der von einer Viel­zahl von Geld­ge­bern, die kei­ne Kre­dit­in­sti­tu­te waren – näm­lich von im Durch­schnitt 160 bis 300 Win­zern der Win­zer­ge­mein­schaft , mit einer Rück­zah­lungs­ver­pflich­tung und ohne bank­üb­li­che Besi­che­rung lau­fend ent­ge­gen, um damit in ihrem Aktiv­ge­schäft zu wirt­schaf­ten. Die­se bestehen­de Geschäfts­pra­xis wur­de mit Ver­ein­ba­rung vom 06.10.1989 ledig­lich schrift­lich fixiert; eine schrift­li­che Ver­ein­ba­rung im Ein­zel­fall, d.h. zwi­schen der Schuld­ne­rin und dem jeweils ein­zah­len­den Mit­glied der Win­zer­ge­mein­schaft, hat das Beru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt.

Die Tätig­keit der Schuld­ne­rin erfüll­te die Kri­te­ri­en des Ein­la­gen­ge­schäfts aber nicht nur im Sin­ne einer all­ge­mei­nen Defi­ni­ti­on, son­dern auch im Hin­blick auf die Betrach­tung ein­zel­ner Fall­grup­pen.

Das Beru­fungs­ge­richt stützt sich inso­weit auf die recht­li­che Ein­schät­zung der BaFin zur Fall­grup­pe der im Land­han­del täti­gen Waren­ge­nos­sen­schaf­ten. Die­se führ­ten nach der Dar­stel­lung der BaFin Kun­den­kon­ten für Anzah­lun­gen und Gut­ha­ben in erheb­li­chem Umfang, die als Geld­an­la­ge­kon­ten anzu­se­hen sei­en. Durch die Ein­la­gen hät­ten die Genos­sen­schaf­ten unter ande­rem ihre Refi­nan­zie­rung vor­ge­nom­men, um nicht auf Bank­kre­di­te ange­wie­sen zu sein. Der­ar­ti­ge Anla­ge­an­ge­bo­te sei­en als Ein­la­gen­ge­schäft im Sin­ne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ein­zu­stu­fen, wenn die Genos­sen­schaft die Geld­an­la­gen zurück­zah­len müs­se. Sofern die betref­fen­den Genos­sen­schaf­ten aus­schließ­lich Gel­der ihrer Kun­den ver­wahr­ten, die für Waren­ein­käu­fe ver­wandt wür­den, sei kein Ein­la­gen­ge­schäft anzu­neh­men. Von einem blo­ßen Ver­wah­ren von Gel­dern der Kun­den sei indes nur dann aus­zu­ge­hen, wenn die Kun­den­gut­ha­ben auf die Gesamt­hö­he des Gegen­werts des Waren­be­zugs des betref­fen­den Kun­den im vor­an­ge­gan­ge­nen Jahr begrenzt wür­den19. Die­se Ein­schät­zung der BaFin ent­spricht einer im Schrei­ben des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Finan­zen vom 16.12.200220 mit­ge­teil­ten Stel­lung­nah­me zur steu­er­recht­li­chen Behand­lung der von Waren­ge­nos­sen­schaf­ten geführ­ten Kun­den­kon­ten21. Nach die­ser Auf­fas­sung wäre vor­lie­gend man­gels Begren­zung der Gut­ha­ben ein Ein­la­gen­ge­schäft anzu­neh­men. Wie die Revi­si­on aller­dings zu Recht gel­tend macht, ist bei der vor­ste­hend gebil­de­ten Fall­grup­pe – anders als im Streit­fall – auch Arbeit­neh­mern der Genos­sen­schaf­ten sowie Nicht­kun­den die Geld­an­la­ge mög­lich, was zumin­dest Zwei­fel an der Ver­gleich­bar­keit der Sach­ver­hal­te begrün­det.

Die­se Fra­ge braucht indes nicht abschlie­ßend ent­schie­den zu wer­den, denn es liegt eine auf­sichts­be­hörd­li­che Stel­lung­nah­me zum Ein­la­gen­be­griff im Zusam­men­hang mit „Win­zer­gel­dern” vor. Dem­nach sind für die Aus­zah­lung von „Win­zer­gel­dern” beson­de­re Grund­sät­ze maß­ge­bend, da wegen der best­mög­li­chen Ver­wer­tung des aus den Trau­ben gewon­ne­nen Weins bei Abschluss des Kauf­ver­trags der Kauf­preis noch nicht fest­steht. Die im Ver­lauf einer Abrech­nungs­pe­ri­ode geleis­te­ten Zah­lun­gen oder erteil­ten Zwi­schen­ab­rech­nun­gen der Win­zer­ge­nos­sen­schaf­ten stel­len des­halb bis zur end­gül­ti­gen Jahr­gangs­ab­rech­nung, die sich je nach Ver­kaufs­la­ge lan­ge hin­stre­cken kann, nur Vor­schüs­se auf den end­gül­ti­gen Trau­ben­preis dar. Mit der End­ab­rech­nung wird aller­dings die Trau­ben­geld­ver­pflich­tung fäl­lig. Wenn ein Mit­glied (Win­zer) gemäß den Zwi­schen­ab­rech­nun­gen kei­ne Vor­aus­zah­lung ver­langt, kön­nen die nicht in Anspruch genom­me­nen Beträ­ge ver­zinst wer­den. Inso­weit han­delt es sich bei den der­art ent­stan­de­nen „Gut­ha­ben” der Win­zer nicht um Ein­la­gen im Sin­ne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG. Jede Ver­bind­lich­keit einer Win­zer­ge­nos­sen­schaft gegen­über ihren Mit­glie­dern ist jedoch inso­weit als Ein­la­ge anzu­se­hen, als die mit der End­ab­rech­nung fäl­lig gewor­de­nen Beträ­ge ein­schließ­lich der hin­sicht­lich des jewei­li­gen Jahr­gangs nicht in Anspruch genom­me­nen Vor­schüs­se nicht unver­züg­lich an die Mit­glie­der aus­ge­zahlt wer­den22. Die­se Grund­sät­ze sind auch für die recht­li­che Beur­tei­lung des Streit­falls her­an­zu­zu­zie­hen. Den Win­zern der Win­zer­ge­mein­schaft oblag eine Pflicht zur Ablie­fe­rung ihrer Trau­ben an die Schuld­ne­rin, die der Ablie­fe­rungs­pflicht gegen­über einer Win­zer­ge­nos­sen­schaft ver­gleich­bar ist. Soweit die Schuld­ne­rin die fäl­li­gen, den Win­zern zuste­hen­den Beträ­ge nicht unver­züg­lich an die­se aus­zahl­te, son­dern als ver­zins­li­ches Gut­ha­ben ste­hen ließ, bestä­tigt die zitier­te Auf­fas­sung der Erlaub­nis­be­hör­de die Bewer­tung als Ein­la­gen im Sin­ne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass Gegen­for­de­run­gen der Schuld­ne­rin wegen des Ein­kaufs von Wein durch die Win­zer bei der Aus­zah­lung der fol­gen­den Ern­te ver­rech­net wur­den und die zu ver­zin­sen­de Ein­la­ge der Höhe nach dem Sal­do ent­sprach. Auch dass der Win­zer jeder­zeit über die Ein­la­ge ver­fü­gen konn­te und kei­ne Vor­fäl­lig­keits­ent­schä­di­gung oder Straf­zin­sen zu zah­len hat­te, spricht nicht zwin­gend gegen ein Ein­la­gen­ge­schäft. Dies ent­spricht etwa der Pra­xis der Ban­ken bei OnlineTa­ges­geld­kon­ten.

Die von der Revi­si­on gezo­ge­ne Par­al­le­le zu den Braue­rei­d­ar­le­hen, die nach stän­di­ger Ver­wal­tungs­pra­xis der BaFin unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen gewohn­heits­recht­lich nicht als Kre­dit­ge­schäft im Sin­ne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG gewer­tet wer­den23, ver­mag dem­ge­gen­über man­gels Ver­gleich­bar­keit der Sach­ver­hal­te nicht zu über­zeu­gen. So wer­den Braue­rei­d­ar­le­hen von den Braue­rei­en an die ein­zel­nen Gast­wir­te gewährt, die im Gegen­zug eine Bier­be­zugs­ver­pflich­tung ein­ge­hen; im Streit­fall hin­ge­gen bestand eine Ablie­fe­rungs­pflicht der ein­zel­nen Win­zer gegen­über der Schuld­ne­rin, wel­che Tei­le der den Win­zern zuste­hen­den Gel­der jeder­zeit abruf­bar ein­be­hielt. Da sich mit­hin in einem Fall die Braue­rei, im ande­ren der ein­zel­ne Win­zer in der Rol­le des Dar­le­hens­ge­bers befin­det, wird ers­te­re Fall­ge­stal­tung zu Recht unter dem Gesichts­punkt des Kre­dit­ge­schäfts, letz­te­re als Ein­la­gen­ge­schäft erör­tert. Mit Recht weist die Revi­si­ons­er­wi­de­rung dar­auf hin, dass bei einem Ein­la­gen­ge­schäft ohne Unter­stel­lung unter die Ban­ken­auf­sicht der Ein­le­ger Gefahr läuft, sein Geld unse­riö­sen und inkom­pe­ten­ten Unter­neh­men zu über­las­sen und auf die­se Wei­se zu ver­lie­ren. Beim Kre­dit­ge­schäft bestehen ver­gleich­ba­re Gefah­ren hin­ge­gen nicht. Das Ver­bot des Kre­dit­ge­schäfts zielt pri­mär dar­auf ab, den Ver­kehr vor wuche­ri­schen Kre­dit­ver­ga­ben zu schüt­zen. Bei Arbeit­ge­ber- und Braue­rei­d­ar­le­hen besteht die Gefahr außer­dem schon des­we­gen nicht, weil mit den Dar­le­hen eine lang­fris­tig ange­leg­te schuld­recht­li­che Ver­bind­lich­keit ein­her­geht, deren För­de­rung die Kre­dit­ver­ga­be dient und deren Zweck nur bei güns­ti­gen Kon­di­tio­nen erreicht wer­den kann.

Soweit die Revi­si­on dar­auf abstel­len will, dass die Ein­la­ge von „Win­zer­geld” seit über 25 Jah­ren prak­ti­ziert wer­de, steht einer kraft Gewohn­heits­rechts anzu­er­ken­nen­den Aus­nah­me das Schrei­ben des Bun­des­auf­sichts­amts für das Kre­dit­we­sen ent­ge­gen, wel­ches schon im Jah­re 1974 die bei Fäl­lig­keit nicht aus­ge­zahl­ten „Win­zer­gel­der” aus­drück­lich unter den Ein­la­gen­be­griff sub­su­mier­te. Die Ent­ste­hung von Gewohn­heits­recht erfor­dert nicht nur eine tat­säch­li­che Übung, die eine dau­ern­de und stän­di­ge, gleich­mä­ßi­ge und all­ge­mei­ne ist, sie muss auch von den Betei­lig­ten als ver­bind­li­che Rechts­norm aner­kannt sein24. Not­wen­dig ist mit­hin die Über­zeu­gung der betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se, durch die Ein­hal­tung der Übung bestehen­des Recht zu befol­gen25. Nach dem Inhalt des Schrei­bens des Bun­des­auf­sichts­amts für das Kre­dit­we­sen konn­ten die Beklag­ten davon nicht aus­ge­hen.

Indem die Beklag­ten als Orga­ne der Kom­ple­men­tärGmbH der Schuld­ne­rin Bank­ge­schäf­te ohne auf­sichts­be­hörd­li­che Erlaub­nis führ­ten, ver­stie­ßen sie gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG; zugleich erfüll­ten sie den Straf­tat­be­stand des § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 2 KWG in Ver­bin­dung mit § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Sie han­del­ten dabei jeden­falls fahr­läs­sig, denn sie hät­ten sich vor Auf­nah­me der Geschäfts­pra­xis der Ent­ge­gen­nah­me von „Win­zer­geld”, spä­tes­tens aber vor Abschluss der Ver­ein­ba­rung vom 06.10.1989, über etwai­ge Erlaub­nis­er­for­der­nis­se unter­rich­ten müs­sen26. Eine ent­spre­chen­de Erkun­di­gung hät­te auch bereits in den 1970er und 1980er Jah­ren erbracht, dass die von der Schuld­ne­rin auf­ge­nom­me­ne Tätig­keit erlaub­nis­pflich­tig ist, denn schon nach den sei­ner­zeit ent­wi­ckel­ten, bereits auf­ge­zeig­ten Kri­te­ri­en han­del­te es sich um die Annah­me frem­der Gel­der als Ein­la­gen, die in der am 1.01.1962 in Kraft getre­te­nen Fas­sung des Kre­dit­we­sen­ge­set­zes unter Erlaub­nis­vor­be­halt gestellt wor­den war.

Der Ver­stoß gegen das Schutz­ge­setz war auch scha­dens­ur­säch­lich, denn hät­te die Schuld­ne­rin von der uner­laub­ten Ent­ge­gen­nah­me der „Win­zer­gel­der” abge­se­hen, wäre es nicht zum Ver­lust des vom Klä­ger ein­ge­leg­ten Kapi­tals in der Insol­venz der Schuld­ne­rin gekom­men. Hät­te der Klä­ger das Geld als Ein­la­ge bei einer Bank ein­ge­zahlt, die über eine Erlaub­nis ver­füg­te, wäre das Geld bei einem Kre­dit­in­sti­tut ange­legt wor­den, das gemäß § 11 Abs. 1 KWG jeder­zeit eine aus­rei­chen­de Zah­lungs­be­reit­schaft gewähr­leis­ten muss­te und bezüg­lich der Ein­hal­tung die­ser Bedin­gun­gen von der Auf­sichts­be­hör­de über­wacht wor­den wäre27.

Die Beklag­ten haf­ten für den von ihnen als Geschäfts­füh­rer der Kom­ple­men­tärGmbH der Schuld­ne­rin began­ge­nen Ver­stoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG per­sön­lich nach § 823 Abs. 2 BGB, weil sie den Scha­den selbst durch eine uner­laub­te Hand­lung her­bei­ge­führt haben,28, und zwar als Gesamt­schuld­ner gemäß § 840 Abs. 1 BGB29. Dem Gesichts­punkt der Vor­teils­aus­glei­chung ist – ent­spre­chend dem Begeh­ren des Klä­gers in der Beru­fungs­in­stanz – dadurch Rech­nung getra­gen, dass die Beklag­ten Zah­lung Zug um Zug gegen Abtre­tung der Ansprü­che des Klä­gers im Insol­venz­ver­fah­ren schul­den30.

Ob die Beklag­ten dem Klä­ger auch wegen sit­ten­wid­ri­ger Schä­di­gung haf­ten, wie dies vom Land­ge­richt ange­nom­men wor­den ist, bedarf kei­ner wei­te­ren Ent­schei­dung. Den dage­gen vor­ge­brach­ten Angrif­fen der Revi­si­on muss mit­hin nicht wei­ter nach­ge­gan­gen wer­den.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 19. März 2013 – VI ZR 56/​12

  1. st. Rspr.; vgl. BGH, Urtei­le vom 11.07.2006 – VI ZR 339/​04, VersR 2006, 1374 Rn. 13 f. und – VI ZR 340/​04, WM 2006, 1896 Rn. 10, 12 f.; vom 23.03.2010 – VI ZR 57/​09, VersR 2010, 910 Rn. 16; vom 09.11.2010 – VI ZR 303/​09, VersR 2011, 218 Rn. 8; vom 23.11.2010 – VI ZR 244/​09, VersR 2011, 216 Rn. 10; vom 15.05.2012 – VI ZR 166/​11, VersR 2012, 1038 Rn. 11; BGH, Urtei­le vom 13.04.1994 – II ZR 16/​93, BGHZ 125, 366, 379 f.; vom 21.04.2005 – III ZR 238/​03, VersR 2005, 1394, 1395; vom 19.01.2006 – III ZR 105/​05, BGHZ 166, 29 Rn. 17; vom 07.12.2009 – II ZR 15/​08, NJW 2010, 1077 Rn. 13
  2. BGBl. I S. 881
  3. BGBl. I S. 2518
  4. BGBl. I S. 3610
  5. vgl. BGH, Urteil vom 21.03.2005 – II ZR 140/​03, WM 2005, 833, 835; Schä­fer in Boos/­Fi­scher/­Schul­te-Matt­ler, aaO Rn. 32
  6. vgl. Loritz, ZIP 2001, 309, 315
  7. vgl. BVerw­GE 69, 120, 123 f.; VG Ber­lin, WM 1986, 879, 881; Reschke in Beck/​Samm/​Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 89 (Stand: März 2011); Schwen­ni­cke in Schwennicke/​Auerbach, KWG, 2009, § 1 Rn. 13; Bar­le­on in Assies/​Beule/​Heise/​Strube, Hand­buch des Fach­an­walts Bank- und Kapi­tal­markt­recht, 3. Aufl., Kap. 6 Rn. 7; Demgensky/​Erm, WM 2001, 1445, 1448; BaFin-Merk­blatt – Hin­wei­se zum Tat­be­stand des Ein­la­gen­ge­schäfts (Stand: August 2011), 1b
  8. vgl. Schä­fer in Boos/­Fi­scher/­Schul­te-Matt­ler, aaO Rn. 34; Serafin/​Weber in Luz/​Neus/​Scharpf/​Schneider/​Weber, KWG, 2009, § 1 Rn. 10; Brogl in Reischauer/​Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 48 (Stand: März 2010); Szagunn/​Haug/​Ergenzinger, aaO Rn. 28
  9. vgl. Reschke in Beck/​Samm/​Kokemoor, aaO Rn. 76 (Stand: März 2011); Serafin/​Weber in Luz/​Neus/​Scharpf/​Schneider/​Weber, aaO; Brogl in Reischauer/​Kleinhans, aaO Rn. 47 (Stand: März 2010); Bar­le­on in Assies/​Beule/​Heise/​Strube, aaO Rn. 6; Schür­mann in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, Bank­rechts­Hand­buch, 4. Aufl., § 69 Rn. 6a; Demgensky/​Erm, aaO S. 1447; BaFin-Merk­blatt – Hin­wei­se zum Tat­be­stand des Ein­la­gen­ge­schäfts, aaO, 1a
  10. vgl. Reschke in Beck/​Samm/​Kokemoor, aaO Rn. 76 (Stand: März 2011)
  11. vgl. BGH, Urtei­le vom 23.03.2010 – VI ZR 57/​09, aaO Rn. 17; vom 09.11.2010 – VI ZR 303/​09, aaO Rn. 11; BGH, Urtei­le vom 13.04.1994 – II ZR 16/​93, aaO S. 380 f.; vom 09.03.1995 – III ZR 55/​94, BGHZ 129, 90, 92 f.; vom 29.03.2001 – IX ZR 445/​98, NJW-RR 2001, 1639, 1640; Beschluss vom 17.04.2007 – 5 StR 446/​06, NStZ 2007, 647; BVerw­GE 69, 120, 124; VGH Kas­sel, WM 2009, 1889, 1891; OVGE Ber­lin 17, 45, 49 f.; VG Ber­lin, WM 1986, 879, 881; NJW-RR 2000, 642, 643; VG Frank­furt am Main, BKR 2011, 427 Rn. 30; Schä­fer in Boos/­Fi­scher/­Schul­te-Matt­ler, aaO Rn. 36; Reschke in Beck/​Samm/​Kokemoor, aaO Rn. 92 f. (Stand: März 2011); Serafin/​Weber in Luz/​Neus/​Scharpf/​Schneider/​Weber, aaO Rn. 11; Brogl in Reischauer/​Kleinhans, aaO Rn. 41 (Stand: März 2010); Schwen­ni­cke in Schwennicke/​Auerbach, aaO Rn. 18; Bar­le­on in Assies/​Beule/​Heise/​Strube, aaO Rn. 3; Cana­ris, BB 1978, 227, 228; Demgensky/​Erm, aaO S. 1450; BaFin-Merk­blatt – Hin­wei­se zum Tat­be­stand des Ein­la­gen­ge­schäfts, aaO, 1c
  12. BaFin-Merk­blatt – Hin­wei­se zum Tat­be­stand des Ein­la­gen­ge­schäfts, aaO, 1c; vgl. BT-Drucks. 13/​7142, S. 62; BGH, Urtei­le vom 13.04.1994 – II ZR 16/​93, aaO S. 380; vom 29.03.2001 – IX ZR 445/​98, aaO; Beschlüs­se vom 24.08.1999 – 1 StR 385/​99, NStZ 2000, 37, 38; vom 17.04.2007 – 5 StR 446/​06, aaO; vom 09.02.2011 – 5 StR 563/​10, NStZ 2011, 410, 411; OLG Stutt­gart, NJW 1980, 1798, 1799; OVGE Ber­lin 12, 217, 219; 17, 45, 48 f.; OVG Ber­lin, Beschluss vom 11.02.1994 – 1 S 99.93, juris Rn. 4; VG Ber­lin, NJW-RR 2000, 642, 643; VG Frank­furt am Main, aaO; Bähre/​Schneider, KWG, 3. Aufl., § 1 Anm. 7; Schä­fer in Boos/­Fi­scher/­Schul­te-Matt­ler, aaO Rn. 36; Reschke in Beck/​Samm/​Kokemoor, aaO Rn. 94 (Stand: März 2011); Häber­le in Erbs/​Kohlhaas, Straf­recht­li­che Neben­ge­set­ze, § 1 KWG Rn. 7 (Stand: Juni 2011); Serafin/​Weber in Luz/​Neus/​Scharpf/​Schneider/​Weber, aaO Rn. 11; Brogl in Reischauer/​Kleinhans, aaO Rn. 37 (Stand: März 2010); Schwen­ni­cke in Schwennicke/​Auerbach, aaO Rn. 17; Szagunn/​Haug/​Ergenzinger, aaO Rn. 17; Bar­le­on in Assies/​Beule/​Heise/​Strube, aaO Rn. 2; Schür­mann in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, aaO Rn. 5
  13. BGBl. I S. 33; auf­ge­ho­ben durch Ver­ord­nung vom 21.03.1967, BGBl. I S. 352
  14. vgl. BGH, Urteil vom 09.03.1995 – III ZR 55/​94, aaO S. 93 f.; OVGE Ber­lin 17, 45, 48 f.; Schä­fer in Boos/­Fi­scher/­Schul­te-Matt­ler, aaO Rn. 37; Schwen­ni­cke in Schwennicke/​Auerbach, aaO Rn. 17; Szagunn/​Haug/​Ergenzinger, aaO Rn. 17; Bar­le­on in Assies/​Beule/​Heise/​Strube, aaO Rn. 2
  15. vgl. BT-Drucks. 15/​3641, S. 36; BGH, Urteil vom 23.11.2010 – VI ZR 244/​09, aaO Rn. 14; BGH, Urteil vom 15.02.1979 – III ZR 108/​76, BGHZ 74, 144, 159; OVG Ber­lin, Beschluss vom 11.02.1994 – 1 S 99.93, aaO; Brogl in Reischauer/​Kleinhans, aaO Rn. 37 (Stand: März 2010); Schwen­ni­cke in Schwennicke/​Auerbach, aaO Rn.19; Schür­mann in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, aaO Rn. 6d; BaFin-Merk­blatt – Hin­wei­se zum Tat­be­stand des Ein­la­gen­ge­schäfts, aaO, 1e
  16. BVerw­GE 69, 120, 124, 126
  17. vgl. BGH, Urtei­le vom 11.07.2006 – VI ZR 339/​04, aaO Rn. 23 und – VI ZR 340/​04, aaO Rn. 21; vom 23.11.2010 – VI ZR 244/​09, aaO Rn. 15; BGH, Urtei­le vom 09.03.1995 – III ZR 55/​94, aaO S. 95; vom 29.03.2001 – IX ZR 445/​98, aaO; Beschlüs­se vom 17.04.2007 – 5 StR 446/​06, aaO; vom 09.02.2011 – 5 StR 563/​10, aaO; Schä­fer in Boos/­Fi­scher/­Schul­te-Matt­ler, aaO Rn. 36, 38; Reschke in Beck/​Samm/​Kokemoor, aaO Rn. 9597 (Stand: März 2011); Brogl in Reischauer/​Kleinhans, aaO Rn. 42 (Stand: März 2010); Schwen­ni­cke in Schwennicke/​Auerbach, aaO Rn. 18; Szagunn/​Haug/​Ergenzinger, aaO Rn. 18a f.; Bar­le­on in Assies/​Beule/​Heise/​Strube, aaO Rn. 3, 5; Demgensky/​Erm, aaO S. 1450 f.; Loritz, aaO S. 310; kri­tisch: Bähre/​Schneider, aaO; Schür­mann in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, aaO Rn. 5; Wal­lat, NJW 1995, 3236 f.
  18. BaFin-Merk­blatt – Hin­wei­se zum Tat­be­stand des Ein­la­gen­ge­schäfts, aaO, 1c
  19. BaFin-Merk­blatt – Hin­wei­se zum Tat­be­stand des Ein­la­gen­ge­schäfts, aaO, 1b bb „Waren­ge­nos­sen­schaf­ten”
  20. Schrei­ben betr. Waren­ge­nos­sen­schaf­ten als Kre­dit­in­sti­tu­te i.S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst. b EStG – BMF IV C 1 – S 2400 – 35/​02, BSt­Bl. I S. 1396
  21. vgl. dazu Schä­fer in Boos/­Fi­scher/­Schul­te-Matt­ler, aaO Rn. 40; Brogl in Reischauer/​Kleinhans, aaO Rn. 56 (Stand: März 2010); Schür­mann in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, aaO Rn. 7
  22. Schrei­ben des Bun­des­auf­sichts­amts für das Kre­dit­we­sen vom 17.07.1974 – I 3 – 112 – 2/​74, zitiert nach Brogl in Reischauer/​Kleinhans, aaO Rn. 56 (Stand: März 2010)
  23. vgl. dazu BaFin-Merk­blatt – Hin­wei­se zum Tat­be­stand des Kre­dit­ge­schäfts (Stand: Janu­ar 2009), 1a cc (2)
  24. vgl. BVerfGE 22, 114, 121; 28, 21, 28 f.
  25. vgl. BVerfG, NJW 2009, 1469 Rn. 62; BGH, Beschluss vom 19.06.1962 – I ZB 10/​61, BGHZ 73, 219, 221 f.; Palandt/​Sprau, BGB, 72. Aufl. Einl. Rn. 22
  26. vgl. BGH, Urtei­le vom 11.07.2006 – VI ZR 339/​04, aaO Rn. 26 und – VI ZR 340/​04, aaO Rn. 24; vom 15.05.2012 – VI ZR 166/​11, aaO Rn. 32; BGH, Urteil vom 21.04.2005 – III ZR 238/​03, aaO
  27. vgl. BGH, Urtei­le vom 11.07.2006 – VI ZR 339/​04, aaO Rn. 27 und – VI ZR 340/​04, aaO Rn. 25
  28. BGH, Urtei­le vom 14.05.1974 – VI ZR 8/​73, NJW 1974, 1371, 1372; vom 29.09.1987 – VI ZR 300/​86, NJW-RR 1988, 671; vom 05.12.1989 – VI ZR 335/​88, BGHZ 109, 297, 303 f.; vom 11.07.1995 – VI ZR 409/​94, VersR 1995, 1205; vom 12.03.1996 – VI ZR 90/​95, VersR 1996, 713, 714; vom 12.03.1996 – VI ZR 90/​95, VersR 1996, 713, 714; vom 11.07.2006 – VI ZR 339/​04, aaO Rn. 28 und – VI ZR 340/​04, aaO Rn. 26 und vom 10.07.2012 – VI ZR 341/​10, VersR 2012, 1261 Rn. 24; BGH, Urtei­le vom 31.03.1971 – VIII ZR 256/​69, BGHZ 56, 73, 77; vom 05.12.2008 – V ZR 144/​07, NJW 2009, 673 Rn. 12; BGH, Urtei­le vom 31.03.1971 – VIII ZR 256/​69, BGHZ 56, 73, 77; vom 21.04.2005 – III ZR 238/​03, aaO S. 1396 und vom 05.12.2008 – V ZR 144/​07, VersR 2009, 1376 Rn. 12; Münch­Komm-GmbH­G/Flei­scher 2012, § 43 Rn. 339, 347; Paef­gen in Ulmer/​Habersack/​Win­ter, GmbHG 2006, § 43 Rn.202; KK-Akt­G/­Mer­ten­s/­Cahn, 3. Aufl., § 93 Rn. 223
  29. vgl. BGH, Urtei­le vom 11.07.2006 – VI ZR 339/​04, aaO Rn. 28; und – VI ZR 340/​04, aaO Rn. 26; BGH, Urteil vom 21.04.2005 – III ZR 238/​03, aaO S. 1396
  30. vgl. BGH, Urteil vom 21.04.2005 – III ZR 238/​03, aaO S. 1396