Bank­kar­te, Geld­au­to­mat, Anscheins­be­weis

Die Regeln des Anscheins­be­wei­ses sind auf mit der Ori­gi­nal­kar­te bewirk­te Bar­ab­he­bun­gen an Geld­au­to­ma­ten, die seit dem 31.10.2009 statt­ge­fun­den haben und daher dem Gel­tungs­be­reich der §§ 675u bis 675w BGB unter­lie­gen, nach Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts Dres­den grund­sätz­lich wei­ter anwend­bar.

Bank­kar­te, Geld­au­to­mat, Anscheins­be­weis

)) Ob das von dem kar­ten­aus­ge­ben­den Kre­dit­in­sti­tut und den die Geld­au­to­ma­ten betrei­ben­den Insti­tu­ten kon­kret genutz­te Sicher­heits­sys­tem ein aus­rei­chen­des Sicher­heits­ni­veau für die Anwen­dung des Anscheins­be­wei­ses bie­tet, ist stets anhand des jewei­li­gen kon­kre­ten Vor­trags der Par­tei­en zu mög­li­chen Sicher­heits­lü­cken und gege­be­nen­falls – aber nicht zwangs­läu­fig – durch Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens zu klä­ren.

)) Den Schwie­rig­kei­ten des Kar­ten­in­ha­bers, zu den tech­ni­schen Abläu­fen, Sicher­heits­vor­keh­run­gen und mög­li­chen Sicher­heits­lü­cken näher vor­zu­tra­gen, tra­gen die sekun­dä­re Dar­le­gungs­last des kar­ten­aus­ge­ben­den Kre­dit­in­sti­tuts sowie der dem Zah­lungs­dienst­leis­ter auf­er­leg­te erfor­der­li­che Nach­weis der Authen­ti­fi­zie­rung (§ 675w Satz 1 BGB) Rech­nung.

Nach § 675u BGB hat der Zah­lungs­dienst­leis­ter (die Bank) im Fal­le eines nicht auto­ri­sier­ten Zah­lungs­vor­gangs kei­nen Anspruch gegen den Zah­ler (auch Zah­lungs­dienst­leis­tungs­nut­zer, d.h. Bank­kun­den) auf Erstat­tung sei­ner Auf­wen­dun­gen. Er ist viel­mehr ver­pflich­tet, dem Zah­ler den Zah­lungs­be­trag unver­züg­lich zu erstat­ten und, sofern der Betrag einem Zah­lungs­kon­to belas­tet wor­den ist, die­ses Zah­lungs­kon­to wie­der auf den Stand zu brin­gen, auf dem es sich ohne die Belas­tung durch den nicht auto­ri­sier­ten Zah­lungs­vor­gang befun­den hät­te.

§ 675u BGB knüpft inso­weit an § 675j Abs. 1 BGB an, wonach ein Zah­lungs­vor­gang gegen­über dem Zah­ler nur wirk­sam ist, wenn er die­sem zuge­stimmt hat (Auto­ri­sie­rung).

In dem hier vom Ober­lan­des­ge­richt Dres­den ent­schie­de­nen Fall haben der Bank­kun­de und die eben­falls kon­to­ver­fü­gungs­be­rech­tig­te Kar­ten­in­ha­be­rin und Ehe­frau des Bank­kun­den den in Spa­ni­en am 15. und 16.04.2012 an Geld­au­to­ma­ten erfolg­ten Bar­ab­he­bun­gen nicht zuge­stimmt. Auch wenn die nähe­ren Umstän­de des vom Bank­kun­den behaup­te­ten Kar­ten­dieb­stahls nicht geklärt sind, steht zur Über­zeu­gung des Ober­lan­des­ge­rich­tes fest, dass der Ehe­frau des Bank­kun­den ihre auf sein Kon­to bezo­ge­ne

-Bank­Card abhan­den gekom­men ist und weder sie noch der Bank­kun­de die im Zeit­raum vom 15.04.2012, 10:51 Uhr, bis 16.04.2012, 00:23 Uhr, erfolg­ten Bar­ab­he­bun­gen von ins­ge­samt 4.920, 00 € an spa­ni­schen Geld­au­to­ma­ten ver­an­lasst oder geneh­migt haben. Hier­für spricht bereits die für einen recht­mä­ßi­gen Kar­ten­nut­zer unge­wöhn­li­che Häu­fung von sehr kurz, näm­lich im Minu­ten- bis Halb­mi­nu­ten-Takt, auf­ein­an­der fol­gen­den Abhe­bun­gen einer über­wie­gend gleich­blei­bend hohen Sum­me, von wel­chen die letz­ten drei Abhe­bun­gen zwi­schen 00:20 Uhr und 00:23 Uhr, d.h. kurz nach Mit­ter­nacht, in Mala­ga erfolgt sind, wo sich die Kar­ten­in­ha­ber nach Akten­la­ge gar nicht auf­ge­hal­ten haben. Gegen eine vom Bank­kun­den oder sei­ner Ehe­frau auto­ri­sier­te Zah­lung spricht wei­ter, dass der Bank­kun­de am 16.04.2012, um 12:41 Uhr, die Sper­rung sämt­li­cher Kar­ten ver­an­lasst hat. Dar­über hin­aus hat die Ehe­frau des Bank­kun­den am Vor­mit­tag des 17.04.2012 bei der spa­ni­schen Poli­zei den Dieb­stahl ihrer Brief­ta­sche mit der Bank­Card der Bank und ihrem deut­schen Per­so­nal­aus­weis ange­zeigt und dar­über hin­aus nach ihrer Rück­kehr nach Deutsch­land beim Poli­zei­re­vier Bor­na eine ent­spre­chen­de Dieb­stahls­an­zei­ge erstat­tet, wie sich der Ein­stel­lungs­ver­fü­gung der Staats­an­walt­schaft Leip­zig ent­neh­men lässt. Schließ­lich hat auch die Ehe­frau des Bank­kun­den bei ihrer Ver­neh­mung vor dem Land­ge­richt durch­aus glaub­haft bekun­det, am Vor­mit­tag des 16.04.2012 den Ver­lust ihres Porte­mon­naies fest­ge­stellt zu haben, als sie damit ein­kau­fen woll­te.

Ein Erstat­tungs­an­spruch des Bank­kun­den aus § 675u Satz 2 BGB schei­tert aber dar­an, dass die nicht auto­ri­sier­ten Zah­lungs­vor­gän­ge auf einer miss­bräuch­li­chen Nut­zung eines Zah­lungs­au­then­ti­fi­zie­rungs­in­stru­ments beruh­ten und die Kar­ten­in­ha­be­rin die­se durch eine grob fahr­läs­si­ge Ver­let­zung ihrer Pflich­ten nach § 675l BGB und der mit der Bank ver­ein­bar­ten Nut­zungs­be­din­gun­gen her­bei­ge­führt hat (§ 675v Abs. 2 BGB).

Der Bank­kun­de ist im Ver­hält­nis zur beklag­ten Bank gemäß § 675v Abs. 2 BGB ver­pflich­tet, den durch die miss­bräuch­li­che Kar­ten­ver­wen­dung ent­stan­de­nen gesam­ten Scha­den zu tra­gen, da die Kar­ten­in­ha­be­rin ihre Pflich­ten gemäß § 675l BGB und gemäß Zif­fer 6.3 der Son­der­be­din­gun­gen für die Bank­Card in der Fas­sung vom Dezem­ber 2009 grob fahr­läs­sig ver­letzt hat.

§ 675l BGB ver­pflich­tet den Bank­kun­den, unmit­tel­bar nach Erhalt eines Zah­lungs­au­then­ti­fi­zie­rungs­in­stru­ments alle zumut­ba­ren Vor­keh­run­gen zu tref­fen, um die per­so­na­li­sier­ten Sicher­heits­merk­ma­le vor unbe­fug­tem Zugriff zu schüt­zen. Die­se Ver­pflich­tung wird in den Son­der­be­din­gun­gen für die

-Bank­Card wei­ter dahin kon­kre­ti­siert, dass die Kar­te mit beson­de­rer Sorg­falt auf­zu­be­wah­ren sei, um zu ver­hin­dern, dass sie abhan­den kommt oder miss­bräuch­lich ver­wen­det wird (Zif­fer 6.2); außer­dem hat der Kar­ten­in­ha­ber dafür Sor­ge zu tra­gen, dass kei­ne ande­re Per­son Kennt­nis von der per­sön­li­chen Geheim­zahl (PIN) erlangt. Die PIN darf ins­be­son­de­re nicht auf der Kar­te ver­merkt oder in ande­rer Wei­se zusam­men mit die­ser auf­be­wahrt wer­den. Denn jede Per­son, die die PIN kennt und in den Besitz der Kar­te kommt, hat die Mög­lich­keit, zu Las­ten des auf der Kar­te ange­ge­be­nen Kon­tos Ver­fü­gun­gen zu täti­gen (Zif­fer 6.3).

Gegen die­se unter Zif­fer 6.3 der Nut­zungs­be­din­gun­gen kon­kre­ti­sier­ten Sorg­falts­pflich­ten hat die Kar­ten­in­ha­be­rin – was sich der Bank­kun­de im Ver­hält­nis zur beklag­ten Bank zurech­nen las­sen muss – grob fahr­läs­sig ver­sto­ßen. Dies steht fest auf­grund eines für die Bank strei­ten­den Anscheins­be­wei­ses, den der Bank­kun­de nicht erschüt­tern konn­te. Hier­von ist das Land­ge­richt im Ergeb­nis zutref­fend aus­ge­gan­gen.

Im Ein­zel­nen:

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs spricht grund­sätz­lich der Beweis des ers­ten Anscheins dafür, dass der Kar­ten­in­ha­ber die PIN auf der E- C‑Karte notiert oder gemein­sam mit die­ser ver­wahrt hat, wenn zeit­nah nach dem Dieb­stahl einer E- C‑Karte unter Ver­wen­dung die­ser Kar­te und Ein­ga­be der rich­ti­gen per­sön­li­chen Geheim­zahl (PIN) an Geld­aus­ga­be­au­to­ma­ten Bar­geld abge­ho­ben wird und ande­re Ursa­chen für den Miss­brauch nach der Lebens­er­fah­rung außer Betracht blei­ben 1. Dies hat der Bun­des­ge­richts­hof auch noch nach Ein­füh­rung der Zah­lungs­dienst­e­richt­li­nie für vor dem 31.10.2009 durch­ge­führ­te Zah­lungs­vor­gän­ge bestä­tigt und dahin kon­kre­ti­siert, dass der Beweis des ers­ten Anscheins nur ange­nom­men wer­den kann, wenn bei der miss­bräuch­li­chen Abhe­bung die Ori­gi­nal­kar­te ein­ge­setzt wor­den ist, weil bei Abhe­bun­gen an Geld­au­to­ma­ten mit Hil­fe einer Kar­ten­du­blet­te die hier­für vor­aus­ge­setz­te Typi­zi­tät feh­le. Denn für den Miss­brauch einer Kar­ten­ko­pie sei es bedeu­tungs­los, ob die – nicht ein­ge­setz­te – Ori­gi­nal­kar­te und die PIN gemein­sam auf­be­wahrt wor­den sind 2.

Die von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Anscheins­be­weis­re­geln kön­nen in den Fäl­len, in denen die Vor­aus­set­zun­gen hier­für gege­ben sind, auch auf Zah­lungs­vor­gän­ge ange­wen­det wer­den, die nach Umset­zung der Zah­lungs­dienst­e­richt­li­nie ab dem 31.10.2009 statt­ge­fun­den haben.

Ob die Regeln des Anscheins­be­wei­ses auch nach neu­er Rechts­la­ge fort­gel­ten, ist aller­dings in Recht­spre­chung und Schrift­tum umstrit­ten 3. Dies liegt vor allem dar­in begrün­det, dass die ver­fah­rens­recht­li­chen Aus­wir­kun­gen des Anscheins­be­wei­ses im Kon­text der Beweis­sys­te­ma­tik des § 675w BGB zu betrach­ten sind.

Kri­ti­ker einer Fort­gel­tung der Regeln des Anscheins­be­wei­ses argu­men­tie­ren, dass der Wort­laut des § 675w Satz 3 BGB, wonach Nut­zungs- und Authen­ti­fi­zie­rungs­auf­zeich­nun­gen als Nach­weis für eine Ver­let­zung von § 675l BGB oder für einen vor­sätz­lich oder grob fahr­läs­si­gen Ver­stoß gegen eine oder meh­re­re Nut­zungs­be­din­gun­gen "allein nicht not­wen­di­ger­wei­se" aus­rei­chen, richt­li­ni­en­kon­form zu inter­pre­tie­ren sei mit der Fol­ge, dass jeg­li­che Abwei­chung von der in § 675w BGB (Art. 59 Abs. 2 ZdRL) auf­ge­stell­ten Beweis­re­gel, unzu­läs­sig sei 4. Nach der – weit über­wie­gen­den – Gegen­auf­fas­sung, der sich das Ober­lan­des­ge­richt anschließt, ist der Wort­laut "allein nicht not­wen­di­ger­wei­se" nur so zu ver­ste­hen, dass ledig­lich zwin­gen­de Beweis­re­geln, nicht aber wider­leg­ba­re Beweis­erleich­te­run­gen unzu­läs­sig sind; der Anscheins­be­weis führt nicht zu einer zwin­gen­den Beweis­last­um­kehr, weil der Nach­weis eines aty­pi­schen Ver­hal­tens mög­lich bleibt 5. Hier­für spricht auch, dass der Gesetz­ge­ber in der Geset­zes­be­grün­dung aus­drück­lich aus­ge­führt hat, dass mit der Ein­füh­rung des § 675w BGB kei­ne grund­le­gen­den Ände­run­gen in der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung ver­bun­den sei­en 6.

m Streit­fall sind die Vor­aus­set­zun­gen für eine Anwen­dung der Regeln des Anscheins­be­wei­ses gege­ben, weil ein typi­scher Gesche­hens­ab­lauf dar­ge­tan ist, der nach der all­ge­mei­nen Lebens­er­fah­rung auf eine bestimm­te Ursa­che oder auf einen bestimm­ten Ablauf als maß­geb­lich für den Ein­tritt eines bestimm­ten Erfol­ges hin­weist 7. Dabei bedeu­tet Typi­zi­tät nicht, dass die Ursäch­lich­keit einer bestimm­ten Tat­sa­che für einen bestimm­ten Erfolg bei allen Sach­ver­hal­ten die­ser Fall­grup­pe not­wen­dig immer vor­han­den ist; sie muss aber so häu­fig gege­ben sein, dass die Wahr­schein­lich­keit, einen sol­chen Fall vor sich zu haben, sehr groß ist 8. Dies ist hier der Fall.

Zwi­schen den Par­tei­en steht außer Streit, dass bei den in Rede ste­hen­den Kar­ten­ab­he­bun­gen vom 15. und 16.04.2012 die der Ehe­frau des Bank­kun­den zur Ver­fü­gung gestell­te Ori­gi­nal-E- C‑Karte zum Ein­satz gekom­men ist, so dass im Aus­gangs­punkt eine Anwen­dung der Grund­sät­ze des Anscheins­be­wei­ses in Betracht kommt 2.

Dar­über hin­aus bie­tet das von der Bank und den die Geld­au­to­ma­ten betrei­ben­den Insti­tu­ten kon­kret genutz­te Sicher­heits­sys­tem ein aus­rei­chen­des Sicher­heits­ni­veau für die Anwen­dung des Anscheins­be­wei­ses 9.

Die vom Bank­kun­den bean­trag­te Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens zur (Un-)Zuver­läs­sig­keit des von der Bank und den die Geld­au­to­ma­ten betrei­ben­den Insti­tu­ten kon­kret genutz­ten Sicher­heits­sys­tems lehnt das Ober­lan­des­ge­richt Dres­den ab.

Soweit der Bun­des­ge­richts­hof in sei­ner Ent­schei­dung vom 29.11.2011 aus­ge­führt hat, sofern der Ein­satz der Ori­gi­nal­kar­te fest­ste­he, bedür­fe es wei­ter der Klä­rung, ob das von der Bank und den die Geld­au­to­ma­ten betrei­ben­den Insti­tu­ten kon­kret genutz­te Sicher­heits­sys­tem ein aus­rei­chen­des Sicher­heits­ni­veau für die Anwen­dung des Anscheins­be­wei­ses bie­te 10, bedeu­tet dies – ent­ge­gen der Ansicht des Bank­kun­den – nicht zwangs­läu­fig, dass die Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens erfor­der­lich und gebo­ten sei, auch nicht im Hin­blick dar­auf, dass in älte­rer Recht­spre­chung gewon­ne­ne Erkennt­nis­se nichts zur Klä­rung des Sicher­heits­ni­veaus bei­tra­gen kön­nen, wenn den vor­lie­gen­den Kar­ten­ver­fü­gun­gen neue oder wesent­lich geän­der­te tech­ni­sche Ver­fah­ren zugrun­de lie­gen. Ob Anlass besteht, den tech­ni­schen Ablauf, der den strei­ti­gen Aus­zah­lungs­vor­gän­gen zugrun­de liegt, einer Sach­ver­stän­di­gen­be­gut­ach­tung zu unter­zie­hen, hängt viel­mehr maß­ge­bend vom jewei­li­gen Vor­trag der Par­tei­en, ins­be­son­de­re des Bank­kun­den zu mög­li­chen, die in Rede ste­hen­den Zah­lungs­vor­gän­ge beein­flus­sen­den Mani­pu­la­tio­nen, ab. Aus der Ver­wen­dung des Kon­junk­tivs ("könn­te"), dem Ein­schub "gege­be­nen­falls nach ergän­zen­dem Vor­trag der Par­tei­en" und den vom Bun­des­ge­richts­hof in die­sem Zusam­men­hang zitier­ten älte­ren BGH-Ent­schei­dun­gen 11 ergibt sich, dass nur dann Anlass für eine sach­ver­stän­di­ge Begut­ach­tung des Sicher­heits­ni­veaus des kon­kret ver­wen­de­ten Sicher­heits­sys­tem besteht, wenn und soweit im Streit­fall auch kon­kre­te Anhalts­punk­te dafür auf­ge­zeigt sind, dass das ver­wen­de­te Sys­tem Sicher­heits­lü­cken auf­weist, die eine ernst­haf­te, eben­falls in Betracht kom­men­de Mög­lich­keit einer ande­ren Ursa­che als die Ver­wah­rung der PIN in räum­li­cher Nähe zur E- C‑Karte nahe­le­gen 12. Soweit der Bun­des­ge­richts­hof in der Ent­schei­dung vom 29.11.2011 10 die Fra­ge auf­wirft, ob das kon­kret genutz­te Sicher­heits­sys­tem ein aus­rei­chen­des Sicher­heits­ni­veau für die Anwen­dung des Anscheins­be­wei­ses bie­tet, ist er auch in den zitier­ten frü­he­ren Ent­schei­dun­gen 13 davon aus­ge­gan­gen, dass der Kar­ten­kun­de sowohl in tech­ni­scher Hin­sicht als auch zu wei­te­ren, par­al­lel ver­lau­fen­den Scha­dens­fäl­len aus­rei­chend sub­stan­ti­iert vor­zu­tra­gen hat, um das Gericht zu einer Beweis­erhe­bung über Sicher­heits­lü­cken der jewei­li­gen Ver­schlüs­se­lungs­tech­nik zu ver­an­las­sen.

Den mit die­ser Vor­trags­last ver­bun­de­nen tat­säch­li­chen Schwie­rig­kei­ten des Kar­ten­in­ha­bers hat der Bun­des­ge­richts­hof dadurch Rech­nung getra­gen, dass er eine sekun­dä­re Dar­le­gungs­last des kar­ten­aus­ge­ben­den Kre­dit­in­sti­tuts ange­nom­men hat. Danach hat das Kre­dit­in­sti­tut – im Rah­men des Zumut­ba­ren und gege­be­nen­falls in ver­all­ge­mei­nern­der Wei­se – die getrof­fe­nen Sicher­heits­vor­keh­run­gen dar­zu­le­gen, wodurch der Kar­ten­in­ha­ber in die Lage ver­setzt wird, Beweis für von ihm ver­mu­te­te Sicher­heits­män­gel antre­ten zu kön­nen 14. Außer­dem hat der Bun­des­ge­richts­hof das Kre­dit­in­sti­tut aus dem mit dem Kar­ten­in­ha­ber bestehen­den Giro­ver­trag regel­mä­ßig als ver­pflich­tet ange­se­hen, sämt­li­che, in sei­nem Besitz befind­li­chen tech­ni­schen Auf­zeich­nun­gen, die die strei­ti­gen oder vor­an­ge­gan­ge­ne Aus­zah­lungs­vor­gän­ge betref­fen oder hier­bei Auf­schluss geben kön­nen, bis zur Klä­rung der Ange­le­gen­heit auf­zu­he­ben und dem Kon­to­in­ha­ber gege­be­nen­falls auch zugäng­lich zu machen 15.

Den Schwie­rig­kei­ten des Kar­ten­in­ha­bers, zu den tech­ni­schen Abläu­fen und Sicher­heits­vor­keh­run­gen näher vor­zu­tra­gen, trägt nach neu­er Rechts­la­ge auch § 675w Satz 1 BGB Rech­nung, wonach bei strei­ti­ger Auto­ri­sie­rung eines aus­ge­führ­ten Zah­lungs­vor­gangs (hier­zu dürf­te auch der Fall gehö­ren, dass eine miss­bräuch­li­che Kar­ten­ver­wen­dung in Rede steht, so dass eine Beweis­auf­nah­me not­wen­dig wird 16) der Zah­lungs­dienste­leis­ter nach­zu­wei­sen hat, dass eine Authen­ti­fi­zie­rung erfolgt ist und der Zah­lungs­vor­gang ord­nungs­ge­mäß auf­ge­zeich­net, ver­bucht sowie nicht durch eine Stö­rung beein­träch­tigt wur­de. Nach § 675w Satz 2 BGB ist eine Authen­ti­fi­zie­rung erfolgt, wenn der Zah­lungs­dienste­leis­ter die Nut­zung eines bestimm­ten Zah­lungs­au­then­ti­fi­zie­rungs­in­stru­ments, ein­schließ­lich sei­ner per­so­na­li­sier­ten Sicher­heits­merk­ma­le, mit Hil­fe eines Ver­fah­rens über­prüft hat. Dabei steht die Aus­ge­stal­tung des Authen­ti­fi­zie­rungs­ver­fah­rens im Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sen des Zah­lungs­dienste­leis­ters 17.

Die ord­nungs­ge­mä­ße Authen­ti­fi­zie­rung und ord­nungs­ge­mä­ße, stö­rungs­freie Auf­zeich­nung der Zah­lungs­vor­gän­ge hat die beklag­te Bank im Streit­fall sub­stan­ti­iert dar­ge­legt und belegt. Die Bank hat in ers­ter Instanz eine E‑Mail der Euro­kar­ten­sys­te­me GmbH vom 07.02.2013 nebst soge­nann­ten Auto­ri­sie­rungs­pro­to­kol­len vom 15. und 16.04.2012 vor­ge­legt. Aus die­sen Unter­la­gen sind die kon­kret ein­ge­setz­te Kar­ten­tech­no­lo­gie, Trans­ak­ti­ons­tech­no­lo­gie sowie die Ter­mi­nal­aus­stat­tung (BMP 22) ersicht­lich. Dar­aus geht her­vor, dass es sich bei der ver­wen­de­ten E- C‑Karte um eine Ori­gi­nal­kar­te mit EMV-Chip han­del­te und auch bei der Trans­ak­ti­ons­tech­no­lo­gie der EMV-Chip ver­wen­det sowie am Ter­mi­nal (BMP 22) auch aus­ge­le­sen wur­de. Die Auto­ri­sie­rungs­pro­to­kol­le doku­men­tie­ren dar­über hin­aus minu­ti­ös Ort und Zeit der Kar­ten­ein­sät­ze, ohne dass hier­bei eine Beein­träch­ti­gung der Zah­lungs­vor­gän­ge durch eine tech­ni­sche Stö­rung ersicht­lich wäre. Gegen die­se Doku­men­ta­ti­on als sol­che hat der Bank­kun­de weder Ein­wän­de gel­tend gemacht noch hat er eine Unvoll­stän­dig­keit der von der Bank bei­gebrach­ten Authen­ti­fi­zie­rungs­un­ter­la­gen gerügt.

Als ein­zi­gen Anhalt für eine von ihm pau­schal behaup­te­te Mani­pu­la­ti­on der Orgi­nal-E- C‑Karte und der bei­den Geld­au­to­ma­ten, an wel­chen die Aus­zah­lun­gen statt­ge­fun­den haben, trägt der Bank­kun­de vor, die für den 15.04.2012 ange­ge­be­nen Ver­fü­gungs­zei­ten (10.51 Uhr bis 10.57 Uhr) sei­en mani­pu­liert wor­den, da die Zeu­gin Dr. J. sich nach ihrer Erin­ne­rung noch im Besitz des Porte­mon­naies samt Inhalt ein­schließ­lich E- C‑Karte der Bank befand, als sie gegen 11.15 Uhr ein Restau­rant in der Nähe von Vil­lena auf­ge­sucht habe, wel­ches ca. 30 Minu­ten Fahr­zeit vom Flug­ha­fen ent­fernt lie­ge. Die­ser Wider­spruch in den Zeit­ab­läu­fen kann jedoch nicht als trag­fä­hi­ges Indiz für eine Mani­pu­la­ti­on an dem spa­ni­schen Geld­au­to­ma­ten in Flug­ha­fen­nä­he gewer­tet wer­den. Viel wahr­schein­li­cher ist es, dass sich die Zeu­gin Dr. J. bei dem Ver­such, sich die zeit­li­chen Abläu­fe und den letz­ten (Blick-)Kontakt zu ihrer Bank­Card in Erin­ne­rung zu rufen, schlicht geirrt hat. Nach eige­nen Anga­ben hat sie den Ver­lust des Porte­mon­naies nebst Kar­ten nicht mehr am Ankunfts­tag, son­dern am Vor­mit­tag des Fol­ge­ta­ges, mit­hin am 16.04.2012, bemerkt. Erin­nern konn­te sie sich noch dar­an, dass sie im Restau­rant in Vil­lena habe zah­len wol­len, wobei ihr aber ihre Toch­ter und ihre Enke­lin zuvor gekom­men sei­en. Ob sie ihr Porte­mon­naie bereits tat­säch­lich in den Hän­den gehal­ten hat oder nicht, kann in der Erin­ne­rung leicht ver­schwim­men, gera­de wenn man nach Anhalts­punk­ten für einen plau­si­blen Gesche­hens­ab­lauf sucht. Soweit das Land­ge­richt davon aus­ge­gan­gen ist, dass die Zeu­gin Dr. J. ihr Porte­mon­naie nebst Kar­ten, ins­be­son­de­re ihrer Kre­dit­kar­te, mit wel­cher sie sich bei der Auto­ver­mie­tung Sixt legi­ti­mie­ren muss­te, am 15.04.2012 um 10.18 Uhr noch gehabt habe, ist dies nicht zu bean­stan­den. Kon­kre­te Anhalts­punk­te, die Zwei­fel an der Rich­tig­keit und Voll­stän­dig­keit die­ser Fest­stel­lung begrün­den und des­halb eine erneu­te Beweis­auf­nah­me gebie­ten, sind nicht auf­ge­zeigt (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Aller­dings ist höchst unwahr­schein­lich, dass – wovon der Bank­kun­de aus­geht – ein Täter, der nach 11.15 Uhr das Porte­mon­naie in einem Restau­rant in Vil­lena, ca. 30 Minu­ten vom Flug­ha­fen ent­fernt, ent­wen­det, die Fahrt­stre­cke zum Flug­ha­fen auf sich nimmt und dort die Ver­fü­gungs­da­ten bei den Abhe­be­vor­gän­gen zeit­lich "zurück­setzt". Ein Täter, der eine E- C‑Karte ent­wen­det, um damit an Bank­au­to­ma­ten Bar­ab­he­bun­gen zu täti­gen, wird nach der all­ge­mei­nen Lebens­er­fah­rung mög­lichst rasch einen sol­chen Auto­ma­ten auf­su­chen, um einer vor­he­ri­gen Ent­de­ckung des Kar­ten­dieb­stahls und der nach­fol­gen­den Kar­ten­sper­rung zuvor­zu­kom­men. Es besteht auch kein ersicht­li­cher Grund für den Täter, die Zeit­er­fas­sung bei sei­nen Kar­ten­ab­he­bun­gen zu ver­än­dern, zumal er auch inso­weit jeden zusätz­li­chen Auf­wand scheu­en dürf­te. Mit Recht weist die Bank wei­ter dar­auf hin, dass es schon ein gro­ßer Zufall sein müss­te, wenn der Täter nach einem Dieb­stahl in Vil­lena aus­ge­rech­net einen Geld­au­to­ma­ten in der Nähe des Flug­ha­fens aus­wählt, also an einem Ort, an dem sich die Bank­kundein noch rund eine hal­be Stun­de vor­her befun­den hat, und aus­ge­rech­net bei der Mani­pu­la­ti­on der Zeit­er­fas­sung Zei­ten ein­gibt, die kurz nach Abfahrt der Bank­kundein von eben die­sem Ort, dem Flug­ha­fen Ali­can­te, lie­gen. Die­se Mani­pu­la­ti­ons­be­haup­tung des Bank­kun­den recht­fer­tigt daher nicht die Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens zu dem Sicher­heits­sys­tem der Bank. Viel­mehr ist anzu­neh­men, dass sich die Kar­ten­in­ha­be­rin nicht mehr kon­kret dar­an erin­nern konn­te, wann sie ihr Porte­mon­naie zuletzt gese­hen hat. Dies zieht auch die Beru­fungs­be­grün­dung in Betracht, soweit sie im Zusam­men­hang mit Aus­füh­run­gen zur Glaub­wür­dig­keit der Zeu­gin Dr. J. die rhe­to­ri­sche Fra­ge stellt "Denn wel­cher durch Dieb­stahl Geschä­dig­te, der sei­nen Ver­lust nicht sofort bemerkt, ver­sucht nicht im Nach­hin­ein, sich die­sen zu erklä­ren?".

Zu Recht ist das Land­ge­richt auch dem unter Vor­la­ge von Online-Pres­se­er­zeug­nis­sen gehal­te­nen Vor­trag über aktu­ell auf­ge­tre­te­ne Cyber­kri­mi­na­li­tät nicht durch Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens nach­ge­gan­gen. Die vom Bank­kun­den mit Bezug­nah­me auf ver­schie­de­ne Zei­tungs­ar­ti­kel vor­ge­tra­ge­nen Angrif­fe auf Kre­dit­kar­ten und Kon­ten betra­fen Vor­gän­ge, bei denen Kar­ten­da­ten aus­ge­le­sen und auf schlich­te Magnet­kar­ten über­tra­gen wur­den, mit wel­chen dann Bar­geld an Auto­ma­ten abge­ho­ben wur­de. Anders liegt es jedoch im Streit­fall, in wel­chem unstrei­tig die Ori­gi­nal­kar­te der Ehe­frau des Bank­kun­den zum Ein­satz kam. Für die Ver­wen­dung von zuvor aus­ge­le­se­nen Kar­ten­da­ten bedarf es aber nicht eines Dieb­stahls der Ori­gi­nal­kar­te, erst recht nicht in Spa­ni­en. Wes­halb mög­li­cher­wei­se zuvor aus­ge­le­se­ne Kar­ten­da­ten dann in Spa­ni­en mit einer zu ent­wen­den­den Ori­gi­nal­kar­te zusam­men­ge­führt wur­den, zeigt der Bank­kun­de nicht auf.

Zu all­ge­mein und für den Gesche­hens­ab­lauf im Streit­fall uner­gie­big ist auch sein Vor­brin­gen, der Poli­zei­prä­si­dent von Ali­can­te habe erst im Dezem­ber 2012 in Funk und Fern­se­hen vor zuneh­men­dem Kar­ten­miss­brauch als Fol­ge mas­sen­haf­ter Arbeits­lo­sig­keit sehr gut aus­ge­bil­de­ter Jugend­li­cher sowie davor, dass rechts­miss­bräuch­li­che Ver­fü­gun­gen mit gestoh­le­nen Kar­ten auch ohne Kennt­nis von Geheim­zah­len mög­lich sei­en, gewarnt. Auch wenn die Bank die War­nung als sol­che nicht bestrit­ten hat, ist die­ses Vor­brin­gen zu vage, um dar­aus ablei­ten zu kön­nen, spa­ni­sche Jugend­li­che hät­ten – nach behörd­li­chen Infor­ma­tio­nen – einen Weg gefun­den, das kon­kret ein­ge­setz­te Siche­rungs­sys­tem der Bank und der Betrei­ber der Geld­au­to­ma­ten unter Ver­wen­dung der Ori­gi­nal­kar­te – auch ohne Kennt­nis der per­sön­li­chen Geheim­zahl des Kar­ten­in­ha­bers – zu über­win­den. Nament­lich lässt sich nicht aus­schlie­ßen, dass es bei den geschil­der­ten Vor­gän­gen nicht – wie hier – um rechts­miss­bräuch­li­che Bar­geld­ab­he­bun­gen an Geld­au­to­ma­ten, son­dern um miss­bräuch­li­che Kar­ten­ver­wen­dun­gen an sog. POS-Ter­mi­nals (Point-of-Sale-Ter­mi­nals), gegan­gen ist. Inso­weit exis­tie­ren Berich­te, denen zufol­ge es mög­lich sei, durch tech­ni­sche Mani­pu­la­tio­nen im Rah­men einer sog. "Man-in-the-Middle"-Attacke Daten aus­zu­le­sen bzw. Zah­lungs­vor­gän­ge zu mani­pu­lie­ren, etwa dahin, dass eine (gege­be­nen­falls unle­ser­li­che) Unter­schrift geleis­tet wird, das Sys­tem aber eine Zah­lung mit PIN ver­merkt und aus­druckt oder der­ge­stalt, dass durch bild­ge­ben­de oder wär­me­über­tra­gen­de tech­ni­sche Hilfs­mit­tel die per­sön­li­che Geheim­num­mer des zah­len­den Kun­den aus­ge­le­sen wer­de, wobei die­ser zuwei­len auch durch eine lan­cier­te (fal­sche) Feh­ler­mel­dung zur zwei­ma­li­gen Ein­ga­be sei­ner Geheim­num­mer ver­an­lasst wird 18. All die­se Mani­pu­la­ti­ons­mög­lich­kei­ten sind aber – soweit ersicht­lich – bei Geld­au­to­ma­ten und Kar­ten­ver­fü­gun­gen inner­halb Euro­pas unter Ver­wen­dung der EMV-Chip-Tech­no­lo­gie nicht mög­lich. Sol­che Sicher­heits­lü­cken hat der Bank­kun­de auch nicht auf­ge­zeigt. Sein Vor­brin­gen hier­zu hat er auch im Rah­men der Erör­te­rung im Ter­min nicht näher kon­kre­ti­siert. Danach hat der Bank­kun­de ins­ge­samt kei­ne aus­rei­chen­den Indi­zi­en vor­ge­tra­gen, die die Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens recht­fer­ti­gen könn­ten.

Für den Streit­fall ist auch nicht plau­si­bel, dass eine soge­nann­te Innen­tä­ter­at­ta­cke statt­ge­fun­den haben könn­te. Sol­che wer­den im Schrift­tum immer wie­der behan­delt, wobei dem von ande­ren Autoren 19 mit dem Hin­weis ent­ge­gen­ge­tre­ten wird, es sei kein sol­cher Fall wirk­lich nach­ge­wie­sen. Für den Streit­fall erscheint es dem Ober­lan­des­ge­richt als äußerst fern­lie­gend, dass ein Mit­ar­bei­ter der Bank oder einer der Kar­ten- oder Auto­ma­ten­be­trei­ber­fir­men die per­sön­li­che Geheim­num­mer der Kar­ten­in­ha­be­rin "irgend­wo" in der EDV oder haus­in­tern ermit­telt und gespei­chert hat, um sie dann just bei einem Spa­ni­en­auf­ent­halt der Ehe­frau des Bank­kun­den – nach Dieb­stahl der Ori­gi­nal­kar­te – zu ver­wen­den.

Der Bank­kun­de hat im vor­lie­gen­den Fall nach Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts Dres­den den gegen ihn und die Kar­ten­in­ha­be­rin spre­chen­den Anscheins­be­weis auch nicht zu erschüt­tern ver­mocht.

Anhalts­punk­te dafür, dass die PIN der Kar­ten­in­ha­be­rin vor dem Dieb­stahl der Kar­te im Rah­men eines Ein­sat­zes der Kar­te durch die Berech­tig­te von unbe­kann­ten Drit­ten aus­ge­späht wor­den sein könn­te, sind weder dar­ge­tan noch sonst ersicht­lich. Die Bank weist zu Recht dar­auf hin, dass ein sol­cher Aus­späh­vor­gang in Deutsch­land zudem eine Nach­rei­se nach Spa­ni­en erfor­dert hät­te, die prak­tisch aus­ge­schlos­sen wer­den kann. Von einem Ein­satz der Kar­te wäh­rend der Rei­se – etwa bei Ein­käu­fen im Flug­ha­fen­ter­mi­nal oder Flug­zeug – ist eben­falls nichts bekannt.

Der somit gegen den Bank­kun­den spre­chen­de Beweis des ers­ten Anscheins dafür, dass die Kar­ten­in­ha­be­rin die PIN in der Nähe ihrer E- C‑Karte ver­wahrt hat, so dass sie vom Täter­in­ner­halb kür­zes­ter Zeit (zwi­schen 10:18 Uhr und 10:51 Uhr) bei der ers­ten Bar­he­bung an einem Geld­au­to­ma­ten in der Nähe des Flug­ha­fens ver­wen­det wer­den konn­te, ist nicht wider­legt.

Hat aber die Kar­ten­in­ha­be­rin grob fahr­läs­sig einen Zugriff auf ihre per­sön­li­che Geheim­num­mer zusam­men mit ihrer E- C‑Karte ermög­licht, so haf­tet der kla­gen­de Kon­to­in­ha­ber gegen­über der beklag­ten Bank aus § 675v Abs. 2 BGB auf Ersatz des hier­durch ent­stan­de­nen gesam­ten Scha­dens. Hier­zu gehö­ren auch die Gebüh­ren­auf­wen­dun­gen von jeweils 7, 50 € bzw. 10, 00 €, um die das Giro­kon­to des Bank­kun­den eben­falls belas­tet wur­de, da es sich hier­bei – davon ist man­gels gegen­tei­li­ger Anhalts­punk­te aus­zu­ge­hen – um der Bank­kundein tat­säch­lich im Zusam­men­hang mit den miss­bräuch­li­chen Kar­ten­ver­fü­gun­gen ent­stan­de­ne Auf­wen­dun­gen han­delt. Der Anspruch des Bank­kun­den erweist sich danach als ins­ge­samt unbe­grün­det.

Ober­lan­des­ge­richt Dres­den, Urteil vom 6. Febru­ar 2014 – 8 U 1218/​13

  1. BGH, Urteil vom 05.10.2004 – XI ZR 210/​03, BGHZ 160, 308 ff.; BGH, Beschluss vom 06.07.2010 – XI ZR 224/​09, Rn. 10; BGH, Urteil vom 29.11.2011 – XI ZR 370/​10[]
  2. BGH, Urteil vom 29.11.2011 – XI ZR 370/​10, Rn. 16[][]
  3. vgl. die Nach­wei­se bei Koll­rus, MDR 2012, 377, 378 und v. West­pha­len, in: Erman, BGB, a.a.O., § 675w, Rn. 12[]
  4. Franck/​Masarie, WM 2009, 1117, 1126; AG Ber­lin-Mit­te, Urteil vom 25.11.2009 – 21 C 442/​08, Rn. 33[]
  5. vgl. OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 06.07.2012 – I-17 U 79/​11; LG Ber­lin, Urteil vom 22.06.2010 – 10 S 10/​09; AG Frank­furt, Urteil vom 10.11.2010 – 29 C 1461/​10 – 85, Rn. 18; v. West­pha­len, in: Erman, BGB, a.a.O., § 675w, Rn. 12; Münch­Komm-BGB/­Cas­per, 6. Aufl.2012, § 675w, Rn. 13; Casper/​Pfeifle, WM 2009, 2343, 2347 f.; Nob­be, WM 2011, 961, 967 f.; Lohmann/​Koch, WM 2008, 57, 63; Grund­mann, WM 2009, 1157, 1163; Koll­rus, MDR 2012, 377, 378[]
  6. BT-Drs. 16/​11643, 114 f.[]
  7. vgl. hier­zu: BGH, Urteil vom 05.10.2004 – XI ZR 210/​03, Rn. 22, m.w.N.[]
  8. BGH, a.a.O.; BGH, Urteil vom 06.03.1991 – IV ZR 82/​90[]
  9. vgl. hier­zu: BGH, Urteil vom 29.11.2011 – XI ZR 370/​10, a.a.O.[]
  10. BGH, Urteil vom 29.11.2011 – XI ZR 370/​10, Rn. 37, m.w.N.[][]
  11. BGH, Urteil vom 14.11.2006 – XI ZR 294/​05, BGHZ 170, 18, Rn. 31; und Beschluss vom 06.07.2010 – XI ZR 224/​09, WM 2011, 924, Rn. 12[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 05.10.2004 – XI ZR 210/​03, Rn. 23[]
  13. vgl. ins­be­son­de­re: BGH, Urteil vom 14.11.2006 – XI ZR 294/​05, BGHZ 170, 18, Rn. 31, 33[]
  14. BGH, Urteil vom 05.10.2004 – XI ZR 210/​03, Rn. 36[]
  15. BGH, Urteil vom 21.11.1995 – VI ZR 341/​94; BGH, Urteil vom 05.10.2004 – XI ZR 210/​03, Rn. 36[]
  16. vgl. v. West­pha­len, in: Erman, a.a.O., § 675w BGB, Rn. 3, 4[]
  17. Münch­Komm-BGB/­Cas­pers, a.a.O., § 675w, Rn. 7; v. West­pha­len, in: Erman, a.a.O., § 675w BGB, Rn. 5[]
  18. vgl. zu den dis­ku­tier­ten ver­schie­de­nen Mani­pu­la­ti­ons­mög­lich­kei­ten ins­ge­samt: Schul­te am Hülse/​Welchering, NJW 2012, 1262 ff.; dage­gen Beesch/​Willershausen, juris PR-BKR 9/​2012 Anm. 1[]
  19. vgl. Beesch/​Willershausen, juris PR-BKR 9/​2012 Anm. 1[]