Bank­pflich­ten bei der Emp­feh­lung von Zins­swap-Geschäf­ten

Das Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart hat sich in einem aktu­el­len Urteil aus­führ­lich mit dem Bera­tungs­pflich­ten einer Haus­bank beschäf­tigt, die ihrem Kun­den zur Absi­che­rung von Zins­ri­si­ken Zins­swap-Geschäf­te emp­fiehlt. Kon­kret ging es um die Emp­feh­lung eines "Lad­der-Swaps" und eines "CMS-Spread-Samm­ler-Swaps":

Bank­pflich­ten bei der Emp­feh­lung von Zins­swap-Geschäf­ten

Scha­dens­er­satz im Zusam­men­hang mit dem Lad­der-Swap[↑]

Im kon­kre­ten Fall urteil­te das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he, dass die beklag­te Bank der Klä­ge­rin, ihrer ehe­ma­li­gen Kun­din, Scha­dens­er­satz wegen einer feh­ler­haf­ten Bera­tung beim Abschluss des Lad­der Swaps schul­det. Zwi­schen der Bank und ihrem Kun­den ist, so das Ober­lan­des­ge­richt, ein Bera­tungs­ver­trag zustan­de gekom­men. Dabei hat die Beklag­te ihre aus die­sem Ver­trag resul­tie­ren­de Pflicht sowohl zur objekt­ge­rech­ten Bera­tung wie auch zur anle­ger­ge­rech­ten Bera­tung ver­letzt und eine feh­ler­haf­te Emp­feh­lung abge­ge­ben. Die­se Pflicht­ver­let­zung der Bank war für das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he auch schuld­haft und hat bei der Klä­ge­rin kau­sal den gel­tend gemach­ten Scha­den ent­ste­hen las­sen. Ein Mit­ver­schul­den der Klä­ge­rin ist dage­gen nach Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts nicht anzu­rech­nen.

Bera­tungs­ver­trag[↑]

Tritt ein Anla­ge­in­ter­es­sent an eine Bank oder der Anla­ge­be­ra­ter einer Bank an einen Kun­den her­an, um über die Anla­ge eines Geld­be­tra­ges bera­ten zu wer­den bzw. zu bera­ten, so wird das dar­in lie­gen­de Ange­bot zum Abschluss eines Bera­tungs­ver­tra­ges still­schwei­gend durch die Auf­nah­me des Bera­tungs­ge­sprächs ange­nom­men 1. Dabei spielt es kei­ne Rol­le, ob die Bera­tungs­leis­tung ent­gelt­lich oder unent­gelt­lich erfolgt 2.

Aus dem Bera­tungs­ver­trag, der gegen­über dem spä­ter abge­schlos­se­nen Swap-Ver­trag eine selb­stän­di­ge Bedeu­tung hat, folgt die Pflicht zur voll­stän­di­gen, ver­ständ­li­chen und rich­ti­gen Bera­tung über das Anla­ge­ob­jekt (objekt­ge­rech­te Bera­tung). Das emp­foh­le­ne Anla­ge­ob­jekt muss zudem auf den Kun­den zuge­schnit­ten, also anle­ger­ge­recht sein 3. Bewer­tun­gen und Emp­feh­lun­gen müs­sen hin­ge­gen ex ante betrach­tet ledig­lich ver­tret­bar sein. Das Risi­ko, dass sich eine Anla­ge­ent­schei­dung im Nach­hin­ein als falsch erweist, trägt der Anle­ger 4.

Objekt­ge­rech­te Bera­tung[↑]

In Bezug auf das Anla­ge­ob­jekt hat sich die Bera­tung auf die­je­ni­gen Eigen­schaf­ten und Risi­ken zu bezie­hen, die für die jewei­li­ge Anla­ge­ent­schei­dung wesent­li­che Bedeu­tung haben oder haben kön­nen. Dabei ist zwi­schen den all­ge­mei­nen Risi­ken (Kon­junk­tur­la­ge, Ent­wick­lung des Bör­sen­mark­tes) und den spe­zi­el­len Risi­ken zu unter­schei­den, die sich aus den indi­vi­du­el­len Gege­ben­hei­ten des Anla­ge­ob­jekts (Kurs‑, Zins- und Wäh­rungs­ri­si­ko) erge­ben 5. Die­se Pflich­ten hat die Beklag­te ver­letzt. Sie hat die Klä­ge­rin nicht dar­über auf­ge­klärt, dass es sich bei dem Lad­der-Swap um ein syn­the­ti­sches, von ihr kon­stru­ier­tes Finanz­in­stru­ment und Glücks­spiel han­delt, des­sen Chan­cen und Risi­ken der­art intrans­pa­rent sind, dass sie nur mit­tels aner­kann­ter Risi­ko­mo­del­le beur­teilt wer­den kön­nen. Sie hat es unter­las­sen, die Klä­ge­rin auf ein in das Finanz­in­stru­ment von ihr ein­struk­tu­rier­tes erhöh­tes Ver­lust­ri­si­ko hin­zu­wei­sen. Zudem wur­den die Ein­flüs­se der Vola­ti­li­tät des 3‑Mo­nats-EURI­BOR in Ver­bin­dung mit dem Lad­der-Effekt in der Zins­for­mel nicht dar­ge­stellt. Bezüg­lich aller Aspek­te war die Klä­ge­rin auf­klä­rungs­be­dürf­tig.

Risi­ko­be­ur­tei­lung mit Hil­fe von Risi­ko­mo­del­len[↑]

Bei Zins­swap-Geschäf­ten han­delt es sich in der Regel um sehr kom­ple­xe, von der emit­tie­ren­den Bank frei kon­stru­ier­te Ver­trä­ge, in denen ver­schie­de­ne Optio­nen, Risi­ken und Chan­cen ein­struk­tu­riert sind. Die Chan­cen und Risi­ken sind für den Anle­ger nicht trans­pa­rent und durch­schau­bar. Die emit­tie­ren­den Ban­ken ver­fü­gen hin­ge­gen über geeig­ne­te Risi­ko­mo­del­le und Berech­nungs­me­tho­den, um das Risi­ko fest­zu­le­gen und dar­zu­stel­len. Der Swap-Ver­trag stellt sich so als Glücks­spiel dar, das die Par­tei­en mit unglei­chen Mit­teln spie­len. Dies führt zu einer Pflicht der Bank, den Kun­den auf den Cha­rak­ter des Ver­tra­ges und die Not­wen­dig­keit einer pro­fes­sio­nel­len, auf Risi­ko­mo­del­len beru­hen­den Risi­ko­ab­schät­zung hin­zu­wei­sen.

Ein Zins­swap-Geschäft ist ein OTC-Geschäft (over the coun­ter), also ein indi­vi­du­ell ver­ein­bar­tes Geschäft zwi­schen zwei Ver­trags­par­tei­en, das nicht über die Bör­se gehan­delt wird. Das Bezugs­ka­pi­tal (hier: 5 Mio. €) wird nicht bezahlt. Die Par­tei­en tau­schen ledig­lich Zins-Zah­lungs­strö­me aus, die jeweils zu den ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Fäl­lig­keits­ter­mi­nen sal­diert wer­den. Bei die­ser Kon­struk­ti­on kann es über die gesam­te Lauf­zeit des Ver­tra­ges nur einen Gewin­ner geben. Das ist die Par­tei, die bis zum Ver­trags­en­de per Sal­do weni­ger gezahlt hat als sie von der Gegen­par­tei emp­fan­gen hat. Dabei kann es vor­kom­men, dass anfäng­li­che, für den Anle­ger posi­ti­ve Sal­den durch spä­te­re höhe­re nega­ti­ve Sal­den über­trof­fen wer­den. Am Ende der Lauf­zeit ist der Gewinn der einen Par­tei immer iden­tisch mit dem Ver­lust der ande­ren Par­tei (wenn man die Zins­vor­tei­le, die aus den unter­schied­li­chen Zeit­punk­ten der peri­odi­schen Zah­lun­gen ent­ste­hen kön­nen, ver­nach­läs­sigt).

Der Zins­swap ist ein syn­the­ti­sches Finanz­in­stru­ment, das von der emit­tie­ren­den Bank unter Ein­struk­tu­rie­rung belie­bi­ger Fak­to­ren frei gestal­tet wer­den kann und wird. Er kann in einer ein­fa­chen Form in dem Aus­tausch eines Fest­zins­sat­zes gegen einen belie­bi­gen Geld- oder Kapi­tal­markt­zins­satz bestehen, wobei zum Aus­gleich der ver­schie­de­nen Zins­hö­hen ein Abschlag (strike) auf einen der bei­den Zins­sät­ze ver­ein­bart wird. Hier­bei han­delt es sich um einen Pro­zent­satz, der bis auf zwei oder drei Dezi­mal­stel­len hin­ter dem Kom­ma fest­ge­legt wird. Ein Swap kann aber auch einen Aus­tausch eines varia­blen Zins­sat­zes (z.B. 6‑Mo­nats-EURI­BOR) gegen einen ande­ren varia­blen Zins­satz (z.B. 10-Jah­res-Swap­satz) ent­hal­ten. Wei­ter kann für eine Par­tei ein varia­bler Zins­satz gewählt wer­den, der sich nur mit­tel­bar aus ande­ren Zins­kur­ven ablei­tet, bei­spiels­wei­se aus dem Ver­hält­nis (Abstand) zwei­er Zins­sät­ze zuein­an­der (Spread) oder aus der Häu­fig­keit (Quo­te) der Unter­schrei­tung bestimm­ter Schwel­len­wer­te einer Zins­kur­ve oder gar eines Spreads mul­ti­pli­ziert mit einem Zins­satz. Es kön­nen Hebel in die Zins­for­mel ein­kal­ku­liert wer­den, die bei dem Ein­tritt bestimm­ter Ereig­nis­se über­pro­por­tio­na­le Ver­lus­te oder Gewin­ne gene­rie­ren. Wei­ter kön­nen die Ver­lust­ri­si­ken für eine oder bei­de Par­tei­en durch Kün­di­gungs­rech­te mit und ohne Aus­gleichs­zah­lun­gen, Min­dest- oder Höchst­zins­sät­ze, durch an Vor­pe­ri­oden anknüp­fen­de sich fort­schrei­ben­de Zins­sät­ze und zahl­rei­che wei­te­re Struk­tur­ele­men­te belie­big beein­flusst wer­den. Häu­fig wer­den Zins­swap­ver­trä­ge mit einer anfäng­li­chen Prä­mie bzw. garan­tier­ten posi­ti­ven Sal­den für eini­ge Zins­pe­ri­oden zu Guns­ten des Kun­den struk­tu­riert, um den Ver­trag für ihn attrak­tiv erschei­nen zu las­sen. Die­se kön­nen spä­ter durch gegen­läu­fi­ge Ele­men­te kom­pen­siert wer­den. Zudem ist eine nahe­zu belie­bi­ge Kom­bi­na­ti­on der Ele­men­te mög­lich. Sie mün­den in eine mehr oder weni­ger kom­pli­zier­te Berech­nungs­for­mel für den varia­blen Zins­satz einer Par­tei.

Swap-Ver­trä­ge wer­den häu­fig auf der Basis von bestimm­ten "Zins­mei­nun­gen" ange­bo­ten, bei­spiels­wei­se bezüg­lich des vor­aus­sicht­li­chen Anstiegs des 3‑Mo­nats-EURI­BOR oder des wach­sen­den Abstands (Spread) zwi­schen einem Geld- und einem Kapi­tal­markt­zins­satz für den bevor­ste­hen­den Ver­trags­zeit­raum. Die Zins­mei­nung mag eine ers­te Moti­va­ti­on für die Wahl einer bestimm­ten Kon­struk­ti­on eines Zins­swaps sein. Als aus­schlag­ge­ben­de oder gar allei­ni­ge Ent­schei­dungs­grund­la­ge für den Abschluss eines kon­kret ange­bo­te­nen Ver­tra­ges ist sie hin­ge­gen untaug­lich, weil sie unzu­rei­chend die Aus­wir­kung der ein­struk­tu­rier­ten Optio­nen erfasst und bewer­tet. Viel­leicht mag ein Ver­trags­part­ner noch eine "Mei­nung" über die vor­aus­sicht­li­che Ent­wick­lung der abso­lu­ten Höhe eines bestimm­ten Zins­sat­zes (z.B. 12-Monats-EURI­BOR) in einem über­schau­ba­ren Zeit­raum haben. Ohne pro­fes­sio­nel­le Hilfs­mit­tel ist jedoch bereits nicht mehr vor­stell­bar, dass er die­se Mei­nung bezo­gen auf bei­spiels­wei­se 20 kon­kre­te Zins­fest­stel­lungs­ter­mi­ne über die Dau­er von 5 Jah­ren hat. Hier­für müss­te der Ver­trags­part­ner u.a. auch die Vola­ti­li­tät des ent­spre­chen­den Zins­sat­zes berück­sich­ti­gen, die bei­spiels­wei­se dazu füh­ren kann, dass der Basis­zins an einem Fäl­lig­keits­ter­min vor­über­ge­hend weit über­durch­schnitt­lich hoch ist und für eine Zins­pe­ri­ode zu einem star­ken nega­ti­ven Sal­do führt. Je nach dem Stand des Basis­zins­sat­zes zu den ein­zel­nen Fäl­lig­keits­ter­mi­nen kön­nen die Zah­lungs­strö­me in unter­schied­li­cher Höhe posi­tiv oder nega­tiv für den Anle­ger sein, was den vor­aus­sicht­li­chen Gesamt­sal­do, zumal unter Berück­sich­ti­gung von Kün­di­gungs­op­tio­nen, nicht mehr ein­schätz­bar macht. Noch weni­ger abschätz­bar sind die Chan­cen eines Zins­waps, wenn die Zins­zah­lungs­last nicht unmit­tel­bar von der Höhe eines Basis­zins­sat­zes abhängt, son­dern das Unter­schrei­ten eines defi­nier­ten Schwel­len­wer­tes ledig­lich ein Ereig­nis dar­stellt, das Grund­la­ge für den Fak­tor bil­det, mit dem ein ande­rer Zins­satz zu mul­ti­pli­zie­ren ist. Kom­ple­xer wird es, wenn dabei nicht auf den Schwel­len­wert eines Markt­zins­sat­zes (z. B. 3‑Mo­nats-EURI­BOR), son­dern auf den eines Spreads (Dif­fe­renz zwi­schen zwei Markt­zins­sät­zen) abge­stellt wird. Die Kur­ve des Spreads (Zins­struk­tur­kur­ven) zwi­schen zwei Geld- oder Kapi­tal­markt­zins­sät­zen wird nicht durch die abso­lu­te Höhe der bei­den Zins­sät­ze bestimmt, son­dern hängt von den wech­seln­den Markt­be­din­gun­gen für lang- und kurz­fris­ti­ge Kre­di­te ab. So kann der Wert des Spreads stei­gen, obwohl die Kre­dit­zin­sen fal­len. Um das Risi­ko eines sol­chen Ver­tra­ges abschät­zen zu kön­nen, muss der Anle­ger wis­sen, auf Grund wel­cher Fak­to­ren das Ver­hält­nis der bei­den Zins­sät­ze, die den Spread bil­den, beein­flusst wer­den kann. Er muss sich, erneut bezo­gen auf die zahl­rei­chen ver­trag­li­chen Zins­fest­stel­lungs­ter­mi­ne wäh­rend der Lauf­zeit und unter Berück­sich­ti­gung der Vola­ti­li­tät der Kur­ve, hier­über eine Mei­nung bil­den kön­nen. Dies ist schlech­ter­dings nicht vor­stell­bar 6. Aber selbst bei einem ver­hält­nis­mä­ßig ein­fa­chen Swap, bei dem zum Aus­gleich des Unter­schieds zwi­schen einem Fest­zins­satz und einem 3‑Mo­nats-EURI­BOR ledig­lich ein Abschlag ver­ein­bart wird, kommt es auf die prä­zi­se Fest­le­gung des Pro­zent­sat­zes an. Liegt der ver­ein­bar­te Abschlag bei­spiels­wei­se nur 0,2% über dem durch­schnitt­li­chen Abstand bei­der Zins­sät­ze, ent­steht bei einer 5‑jährigen Lauf­zeit und einem Bezugs­wert von 5 Mio Euro ein Ver­lust in Höhe von 50.000 Euro. Eine der­art prä­zi­se Vor­her­sa­ge kann nicht auf der Basis von Markt­kennt­nis­sen und Zins­mei­nun­gen getrof­fen wer­den.

Im kon­kre­ten Fall des Lad­der-Swaps waren ins­be­son­de­re fol­gen­de Ele­men­te (Optio­nen, Chan­cen, Risi­ken) ein­struk­tu­riert:

  • Der Swap begann mit einem "garan­tier­ten" posi­ti­ven Sal­do zu Guns­ten der Klä­ge­rin in Höhe von 1,60% p.a. für die Dau­er eines Jah­res. Nach­dem die Beklag­te ein­räumt, bei dem Lad­der-Swap einen Gewinn ein­kal­ku­liert zu haben, muss­te die­ser Betrag in der Fol­ge­zeit durch nega­ti­ve Sal­den aus­ge­gli­chen und um den kal­ku­lier­ten Gewinn über­trof­fen wer­den.
  • Der Ver­trags­zins­satz der Klä­ge­rin knüpf­te ab der 5. Zins­pe­ri­ode an den Zins­satz des 3‑Mo­nats-EURI­BOR an. Ab die­sem Zeit­punkt über­nah­men die Par­tei­en das Kurs­ri­si­ko.
  • Eben­falls ab der 5. Zins­pe­ri­ode wur­de der Ver­trags­zins­satz der Klä­ge­rin auf der Basis des 3‑Mo­nats-EURI­BOR um den jewei­li­gen Zins­satz der Vor­pe­ri­ode erhöht. Die­se Rege­lung hat den so genann­ten Lad­der-Effekt zur Fol­ge, näm­lich dass sich der Ver­trags­zins­satz von dem Basis­zins­satz teil­wei­se lösen kann, sich über­pro­por­tio­nal ver­än­dert und ver­lang­samt auf Kurs­schwan­kun­gen reagiert.
  • Der aus der Sum­me von 3‑Mo­nats-EURI­BOR und Vor­pe­ri­oden­zins errech­ne­te Zins­satz wur­de – gegen­läu­fig – um einen Abschlag (strike) in Höhe von 2,80 Pro­zent­punk­ten redu­ziert.
  • Die Höhe des Abschla­ges stieg jähr­lich im Rhyth­mus um 0,5 Pro­zent­punk­te auf zuletzt 4,30%. Die stei­gen­de Höhe des Abschla­ges begüns­tig­te ten­den­zi­ell die Klä­ge­rin, weil sie zu einer Redu­zie­rung des Ver­trags­zins­sat­zes bei­trug und etwai­ge Stei­ge­run­gen des 3‑Mo­nats-EURI­BOR kom­pen­sier­te. Aller­dings ist der Jah­res­rhyth­mus der Stei­ge­rung rela­tiv lang.
  • Der Swap sah eine vier­tel­jähr­li­che Zins­fest­stel­lung an 20 Ter­mi­nen vor, wobei die ers­ten 4 Ter­mi­ne durch die beid­sei­ti­gen Fest­zins­zah­lun­gen sta­tisch waren. Die Häu­fig­keit der Zins­fest­stel­lung konn­te in Ver­bin­dung mit dem Lad­der-Effekt einen Ein­fluss auf die Ent­wick­lung des Ver­trags­zin­ses haben. Die Häu­fig­keit unter­schei­det sich von der Häu­fig­keit, mit der der Abschlag (s.o.) erhöht wur­de.
  • Der von der Klä­ge­rin zu zah­len­de Ver­trags­zins­satz konn­te nicht klei­ner als 0% wer­den. Dadurch war die Ver­än­de­rung des 3‑Mo­nats-EURI­BOR zum Nach­teil der Beklag­ten (Sin­ken des Zins­sat­zes) gede­ckelt, wäh­rend die Ver­än­de­rung zum Vor­teil der Beklag­ten (Stei­gen des Zins­sat­zes) nach oben unbe­grenzt war.
  • Die Beklag­te hat­te ein Kün­di­gungs­recht ohne Aus­gleichs­zah­lung jeweils zu zwei halb­jähr­li­chen Ter­mi­nen. Dies ermög­lich­te ihr, einen ungüns­tig ver­lau­fen­den Ver­trag und damit wei­te­re Ver­lus­te zu begren­zen. Eben­falls konn­te sie sich dadurch vor­zei­tig etwaig erziel­te Gewin­ne sichern und der Klä­ge­rin die Mög­lich­keit der Kom­pen­sa­ti­on von Ver­lus­ten in spä­te­ren Zins­pe­ri­oden neh­men.
  • Nach dem unstrei­ti­gen Vor­brin­gen der Par­tei­en bestand ein beid­sei­ti­ges Kün­di­gungs­recht mit Aus­gleichs­zah­lung ab dem 18. Juni 2008, dass jähr­lich aus­ge­übt wer­den konn­te. Zwar lässt sich nach der Auf­fas­sung des Senats der Ver­trag auch so aus­le­gen, dass ledig­lich die Beklag­te ein Kün­di­gungs­recht durch Aus­gleichs­zah­lung hat­te. Hier­auf kommt es aber nicht an. Durch das Kün­di­gungs­recht hat­ten bei­de Par­tei­en zusätz­lich die Mög­lich­keit, den Ver­trag zum dann jeweils bestehen­den Markt­preis abzu­lö­sen, wodurch erneut die Mög­lich­keit bestand, vor­zei­tig Gewin­ne mit­zu­neh­men oder Ver­lus­te zu begren­zen. Die zeit­lich ein­ge­schränk­ten Kün­di­gungs­mög­lich­kei­ten führ­ten bei den Par­tei­en zum sog. Still­hal­ter­ri­si­ko.

Durch die ver­schie­de­nen frei ein­struk­tu­rier­ba­ren Ele­men­te sowie die von der Bank erfolg­ten Fest­le­gun­gen für Schwel­len­wert oder Höhe und Stei­ge­rung von Abschlä­gen ent­stand für den Zins­swap eine Risi­ko­struk­tur, die mit ein­fa­chen Hilfs­mit­teln wie his­to­ri­schen Daten und einer auf Kennt­nis der volks­wirt­schaft­li­chen Fak­to­ren und Zusam­men­hän­ge beru­hen­den Abschät­zung der zukünf­ti­gen Ent­wick­lun­gen, schon gar über die mehr­jäh­ri­ge Lauf­zeit des gesam­ten Swap-Ver­tra­ges, nicht mehr erfass­bar war. Das Risi­ko des Lad­der-Swaps konn­te daher nur noch anhand von kom­ple­xen Berech­nungs­ver­fah­ren und Bewer­tungs­me­tho­den ermit­telt wer­den.

Die emit­tie­ren­de Bank ver­fügt über finanz­ma­the­ma­tisch aus­ge­bil­de­tes Per­so­nal und hoch ent­wi­ckel­te Risi­ko­mo­del­le und Bewer­tungs­me­tho­den. Sie ist zu deren Anwen­dung sowohl zum Zwe­cke des Risi­ko­ma­nage­ments (§ 25a KWG) 7 als auch bilanz­recht­lich ver­pflich­tet (vgl. § 285 Nr. 18, 19 HGB a.F., § 255 Abs. 4 HGB n.F., § 340e Abs. 3 HGB, § 13 KWG, §§ 17, 21 Nr. 1, 312ff. SolvV). Für inter­ne Risi­ko­mo­del­le der Ban­ken legt § 316 SolvV fest, wel­che Risi­ko­fak­to­ren min­des­tens berück­sich­tigt wer­den müs­sen, um die Geneh­mi­gung der BAFIN zu erhal­ten. Auch wenn die­se Vor­schrift zum Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses noch nicht in Kraft war, ver­an­schau­licht sie die im Zusam­men­hang mit einem Swap-Ver­trag zu beach­ten­den Risi­ken. § 316 Abs. 3 SolvV regelt bei­spiels­wei­se aus­drück­lich die Erfas­sung von Zins­struk­tur­ri­si­ken, wie sie bei der Ein­ar­bei­tung eines Spreads in die Zins­for­mel eines Swaps bestehen, und schreibt die Bil­dung von min­des­tens sechs Zins­ri­si­ko­zo­nen vor, um so der Vola­ti­li­tät Rech­nung zu tra­gen 8.

Der infor­mier­te Ver­tre­ter der beklag­ten Bank, ein Diplom­ma­the­ma­ti­ker, bestä­tig­te bei sei­ner Anhö­rung vor dem Ober­lan­des­ge­richt im Wesent­li­chen die Aus­füh­run­gen der Klä­ge­rin zur Kon­struk­ti­on der Swaps. Er erläu­ter­te, dass aus­ge­hend von einer Marktidee oder Impul­sen aus ande­ren Bank­ab­tei­lun­gen oder von Händ­lern die Pro­duk­te ent­wi­ckelt wer­den. Dabei kön­ne es von Vor­teil sein, einen Swap so zu kon­stru­ie­ren, dass man dem Kun­den Zins­gren­zen demons­trie­ren kön­ne oder eine anfäng­li­che Ver­bil­li­gung, was für den Kun­den attrak­tiv sei. Zur Kal­ku­la­ti­on des Swaps ver­wen­det die Beklag­te ein Stan­dard­mo­dell, näm­lich das von Heath-Jar­row-Mor­ton. Bei dem Wahr­schein­lich­keits­mo­dell wer­den ins­be­son­de­re die aktu­el­le Zins­struk­tur­kur­ve, Vola­ti­li­täts­wer­te und Kor­re­la­tio­nen berück­sich­tigt. Mit die­sem Modell kann zu jedem Zeit­punkt der Markt­preis des Ver­tra­ges errech­net wer­den. Der infor­mier­te Ver­tre­ter der Beklag­ten bestä­tig­te den Klä­ger­vor­trag, dass der Markt­preis der sal­dier­te Wert der bei­den ver­trag­li­chen Zah­lungs­strö­me sei, die mit­hil­fe des Stan­dard­mo­dells berech­net wor­den sei­en. Sei­en die Chan­cen bei­der Sei­ten gleich, betra­ge der Markt­preis 0 Euro (fai­rer Markt­preis). Da die Bank aber mit dem Ver­trag einen Gewinn erzie­len wol­le, wür­den die Ele­men­te des Swaps so ver­än­dert wer­den, dass nach den Wahr­schein­lich­keits­mo­del­len der Zah­lungs­strom des Kun­den um den kal­ku­lier­ten Gewinn der Bank höher sei. Dies füh­re zu einem nega­ti­ven Markt­wert. Der Jus­ti­zi­ar der Beklag­ten erklär­te, dass eine Gewinn­mar­ge von 3 % bis 5 % vom Basis­wert übli­cher­wei­se ein­kal­ku­liert wer­de.

Die Fähig­keit der prä­zi­sen Kon­struk­ti­on und Steue­rung der Swap-Ver­trä­ge erschließt sich auch aus einem Ver­gleich der im Stra­te­gie­pa­pier vom 3. Febru­ar 2005 ange­bo­te­nen Bedin­gun­gen mit denen im schrift­li­chen Ver­trag vom 18./23.03.2005. Ursprüng­lich hat­te die Beklag­te einen eige­nen Fest­zins­satz von 3,50% ange­bo­ten und bezüg­lich der Zah­lungs­ver­pflich­tung der Klä­ge­rin einen Abschlag in Höhe von anfäng­lich 2,85%. Ver­ein­bart wur­den schließ­lich ein um 0,10 Pro­zent­punk­te höhe­rer Fest­zins­satz der Beklag­ten von 3,60% und ein um 0,05 Pro­zent­punk­te nied­ri­ge­rer Abschlag von anfäng­li­chen 2,80 %.

Die auf der Grund­la­ge von Risi­ko­mo­del­len beru­hen­de Kon­struk­ti­on, sei­ne Chan­cen­ver­tei­lung und sei­ne Markt­be­wer­tung sind für den Swap-Ver­trag daher cha­rak­te­ris­tisch und prä­gend.

Im Kern ist der ange­bo­te­ne Lad­der-Swap eine Art Glücks­spiel 6. Er ist dadurch geprägt, dass bei­de Sei­ten ein Risi­ko über­neh­men und das Pflich­ten­pro­gramm bzw. die Zah­lun­gen der Par­tei­en vom Zufall oder der sub­jek­ti­ven Unge­wiss­heit der Par­tei­en über bestimm­te Ereig­nis­se abhän­gen 9. Die Fra­ge, ob ein Glück­spiel im Sin­ne von § 762 BGB nur dann vor­liegt, wenn kein ernst­haf­ter sitt­li­cher oder wirt­schaft­li­cher Zweck dahin­ter steht 10, kann hier dahin­ge­stellt blei­ben, da es nicht um die Ver­bind­lich­keit der ver­trag­li­chen Zah­lungs­ver­pflich­tun­gen geht, son­dern um die Ver­let­zung von Auf­klä­rungs- und Bera­tungs­pflich­ten im Vor­feld.

Bei einem Glücks­spiel hän­gen typi­scher­wei­se Gewinn und Ver­lust von ent­ge­gen­ge­setz­ten Bedin­gun­gen ab 11. Im vor­lie­gen­den Fall sind die­se Bedin­gun­gen auf Grund der Opti­ons­struk­tur mit Lad­der-Effekt, stei­gen­dem Abschlag, Min­dest­zins­satz, Vola­ti­li­tät und Kün­di­gungs­rech­ten, die zu vor­zei­ti­gen Aus­stiegs­sze­na­ri­en füh­ren kön­nen, aus­ge­spro­chen kom­plex. Im Wesent­li­chen ging es jedoch dar­um, wel­che Wer­te der 3‑Mo­nats-EURI­BOR an den 16 Fest­stel­lungs­ta­gen haben wür­de, die für die Berech­nung des Ver­trags­zins­sat­zes der Klä­ge­rin von Bedeu­tung waren. Dabei spiel­te die Bank gegen den Kun­den, denn sie woll­te, wie sie ein­räumt, einen Gewinn erzie­len, der zwangs­läu­fig den Ver­lust des Geg­ners aus­macht.

Aller­dings wird die­ses Spiel mit ungleich ver­teil­ten Mit­teln gespielt. Die Bank hat das Spiel (den Swap) ent­wor­fen und die Spiel­re­geln (z.B. Zins­for­mel, Opti­ons­struk­tur, Kün­di­gungs­rech­te) selbst fest­ge­legt. Dabei kann sie die Gewinn­wahr­schein­lich­kei­ten mit ihren aner­kann­ten auf Wahr­schein­lich­keits­mo­del­len beru­hen­den Bewer­tungs­me­tho­den prä­zi­se berech­nen. Der Kun­de als Gegen­spie­ler muss hin­ge­gen das Spiel ohne Bewer­tungs­mo­del­le antre­ten und kennt die Gewinn­wahr­schein­lich­kei­ten nicht. Er gewinnt das Spiel, wenn sei­ne "Zins­mei­nung" z.B. von einem "nicht stei­len Anstieg" des 3‑Mo­nats-EURI­BOR bes­ser ist als das von der Bank ver­wen­de­te Wahr­schein­lich­keits­mo­dell. Es ist ein Spiel "Zins­mei­nung des Kun­den gegen EDV-gestütz­te Wahr­schein­lich­keits­be­rech­nung der Bank".

An die­sem Risi­ko­mo­dell-gepräg­ten Glücks­spiel-Cha­rak­ter des Swap-Ver­tra­ges haben sich die Auf­klä­rungs­pflich­ten der beklag­ten Bank zu ori­en­tie­ren. Es liegt eine deut­li­che Infor­ma­ti­ons­asym­me­trie vor, die zu einer Ange­wie­sen­heit des Anle­gers auf die Bank führt 12. Die­ses für die Bank offen­kun­di­ge Infor­ma­ti­ons­de­fi­zit muss sie durch die Ver­mitt­lung aller Infor­ma­tio­nen aus­glei­chen, um den Anle­ger in die Lage zu ver­set­zen, eine infor­mier­te Ent­schei­dung über den Abschluss oder Nicht­ab­schluss des Geschäfts zu tref­fen 13. Dies erwar­tet der Anle­ger auch, der sei­ner bera­ten­den Bank erkenn­bar ein gro­ßes Ver­trau­en ent­ge­gen­bringt.

Wenn die Bank ihre Auf­klä­rungs­pflicht über ein Swap-Ver­trag erfül­len will, muss sie daher den Anle­ger dar­auf hin­wei­sen, dass sie das ange­bo­te­ne syn­the­ti­sche Finanz­in­stru­ment unter Ein­struk­tu­rie­rung ver­schie­de­ner Ele­men­te und unter der Ver­wen­dung von Risi­ko­mo­del­len model­liert hat und dass dem­entspre­chend auch die mit dem Pro­dukt ver­bun­de­nen, für den Anle­ger nicht trans­pa­ren­ten Risi­ken aus­schließ­lich anhand von pro­fes­sio­nel­len Risi­ko­mo­del­len abschätz­bar sind. Ins­be­son­de­re muss sie einen mög­li­chen, sich auf­drän­gen­den Irr­tum des Anle­gers ver­hin­dern, er kön­ne allein auf Grund der Kennt­nis von all­ge­mei­nen volks­wirt­schaft­li­chen Daten, der Kon­junk­tur­la­ge und sei­ner Mei­nung von der Ent­wick­lung des Kapi­tal­markts sich ein zuver­läs­si­ges Bild über das mit dem Swap­ver­trag ver­bun­de­ne Risi­ko machen. Viel­mehr muss der Anle­ger auf Grund der Bera­tung erken­nen, dass der Swap-Ver­trag ein Glücks­spiel ist, das nach den Regeln der Risi­ko­mo­del­le gespielt und bewer­tet wird. Ihm muss klar sein, dass er mit sei­ner unschar­fen "Zins­mei­nung" bezüg­lich der all­ge­mei­nen Markt­ent­wick­lung gegen die auf Risi­ko­mo­del­le gestütz­te Erwar­tung der Bank antritt und dass ein sol­ches Ver­hal­ten – wie hier eines GmbH-Geschäft­füh­rers – vor dem Hin­ter­grund des hoch­spe­ku­la­ti­ven Glücks­spiel-Cha­rak­ters der Zins­swap-Ver­trä­ge und des theo­re­tisch unbe­grenz­ten Ver­lust­ri­si­kos wohl kaum mit der Sorg­falts­pflicht eines ordent­li­chen Geschäfts­man­nes ver­ein­bar ist, vgl. § 43 Abs. 1 GmbHG.

Die­se Pflicht hat die Beklag­te ver­letzt. Sie hat mit ihrem Stra­te­gie­pa­pier und den Prä­sen­ta­ti­ons­fo­li­en den grob ver­ein­fa­chen­den und irre­füh­ren­den Ein­druck erweckt, zur Beur­tei­lung der Erfolgs­aus­sich­ten des Lad­der-Swaps kom­me es allein auf die Markt­er­war­tung von einem "nicht stei­len" Anstieg des 3‑Mo­nats-EURI­BOR an. Prä­zi­se Anga­ben über die Erfolgs­fak­to­ren, die der Prä­zi­si­on ihrer Bewer­tungs­mo­del­le ent­spre­chen, hat sie nicht gemacht. Es wird noch nicht ein­mal klar, ab wel­chem Maß der Anstieg als steil oder nicht steil anzu­se­hen ist. Den Umstand, dass sich die Risi­ken eines nach Risi­ko­mo­del­len kon­stru­ier­ten Swaps nur mit eben sol­chen Model­len seri­ös abschät­zen las­sen, hat sie ver­schwie­gen. Der Glücks­spiel-Cha­rak­ter des Geschäfts wur­de durch die nur schein­bar bestehen­de, aber von der Beklag­ten miss­ver­ständ­lich in den Vor­der­grund gestell­te Grund­ge­schäfts­be­zo­gen­heit ("Opti­mie­rung" der Zins­zah­lun­gen auf Geschäfts­kre­di­te) ver­schlei­ert.

Die­se Auf­klä­rungs­pflicht gilt unab­hän­gig von der Fra­ge, ob die Gewinn-Chan­cen fair ver­teilt waren oder der Ver­trag einen nega­ti­ven Markt­wert hat­te. Denn bereits bei der Auf­klä­rung über den Risi­ko­mo­dell-gepräg­ten Cha­rak­ter des Ver­tra­ges wird einem Anle­ger bewusst, dass er mit Blick auf die Opti­ons­struk­tur des Ver­tra­ges eine Rei­he von Zins­mei­nun­gen bezüg­lich der ein­zel­nen Zins­ter­mi­ne und ihre Kor­re­la­ti­on zu ande­ren Optio­nen und Struk­tur­ele­men­ten ent­wi­ckeln und Alter­na­tiv­sze­na­ri­en beden­ken und auch berech­nen muss. Ihm wären dann auch der Glück­spiel­cha­rak­ter und die Unge­eig­net­heit sei­ner Zins­mei­nung als Beur­tei­lungs­grund­la­ge klar gewor­den.

Ein­struk­tu­rier­te Ver­lust­ri­si­ken (nega­ti­ver Markt­wert)[↑]

Die Beklag­te hat zudem feh­ler­haft nicht über die Struk­tu­rie­rung des Ver­tra­ges zum Nach­teil ihres Kun­den auf­ge­klärt. Wenn eine Bank einen Lad­der-Swap zur "Zins­op­ti­mie­rung" anbie­tet, weckt sie beim Kun­den die berech­tig­te Erwar­tung, dass die Erfolgs­wahr­schein­lich­keit des Ver­tra­ges höher ist als die Wahr­schein­lich­keit des Miss­erfol­ges. Bes­ten­falls wird er ein aus­ge­wo­ge­nes Chan­cen-Risi­ko­ver­hält­nis erwar­ten, das einem Markt­wert von 0 € ent­spricht. Wenn die Bank den Ver­trag jedoch wegen der eige­nen Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht so struk­tu­riert, dass die Ver­lust­wahr­schein­lich­keit des Kun­den höher ist als die Gewinn­wahr­schein­lich­keit, dann ist die­se Risi­ko­struk­tur wegen des Risi­ko­mo­dell-gepräg­ten Cha­rak­ters des Ver­tra­ges und des Wider­spruchs zu der bewusst beim Kun­den erzeug­ten Erwar­tung auf­klä­rungs­pflich­tig.

Dar­an ändert nichts, dass die Beklag­te wie alle Ban­ken Gewin­ne erzie­len möch­te und der Geschäfts­ver­kehr auch nichts ande­res erwar­tet. In ers­ter Linie darf der Geschäfts­ver­kehr von sei­nem Bera­ter erwar­ten, dass er sei­ne Pflicht zur voll­stän­di­gen und rich­ti­gen Auf­klä­rung über sämt­li­che wesent­li­chen Eigen­schaf­ten des Anla­ge­ob­jekts erfüllt. Hier­zu gehört sicher die Infor­ma­ti­on, dass der Markt auf der Grund­la­ge von Risi­ko­mo­del­len dem Ver­trag über­wie­gen­de Ver­lust­ri­si­ken bei­misst und ihm daher einen objek­tiv fest­stell­ba­ren nega­ti­ven Markt­wert bei­misst 14.

Irr­tüm­lich ist das Land­ge­richt in die­sem Zusam­men­hang und unter Bezug­nah­me auf eine Ent­schei­dung des Land­ge­richt Wup­per­tal 15 davon aus­ge­gan­gen, der nega­ti­ve Markt­wert erge­be sich dar­aus, dass man aus län­ger­fris­ti­gen ver­pflich­ten­den Ver­trä­gen nicht ohne wei­te­res aus­stei­gen kön­ne. In die­sem Sin­ne haben anschei­nend auch das Ober­lan­des­ge­richt Cel­le und das Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt am Main 16 den nega­ti­ven Markt­wert ver­stan­den. Sie haben in ihm eine Art Vor­fäl­lig­keits­ent­schä­di­gung gese­hen. Das Ober­lan­des­ge­richt Cel­le ist zudem davon aus­ge­gan­gen, dass ande­re Markt­teil­neh­mer den Wert bestim­men. Das Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt hat ledig­lich ver­mu­tet, dass der Bank auch der nega­ti­ve Markt­wert bei Ver­trags­schluss bekannt gewe­sen sei. Die­sen Irr­tum hat die Beklag­te wie­der­holt genährt, indem sie sich auch in die­sem Ver­fah­ren – wider bes­se­res Wis­sen – aus­drück­lich auf die Ent­schei­dung des Land­ge­richts Wup­per­tal berief. Dem­ge­gen­über haben die Beklag­te selbst, bzw. ihr infor­mier­ter Ver­tre­ter, bei der Anhö­rung vor dem Senat ange­ge­ben, dass der Markt­wert allein anhand der Bewer­tungs­me­tho­den (hier Heath-Jar­row-Mor­ton) ermit­telt wird und den wahr­schein­li­chen Wert der aus­zu­tau­schen­den Zah­lungs­strö­me wie­der­spie­gelt. Es han­delt sich um eine objek­tiv ermit­tel­ba­re Grö­ße, die bereits zum Abschluss des Ver­tra­ges fest­steht. Sie ermög­licht die jeder­zei­ti­ge Ablö­sung des Ver­tra­ges nach objek­ti­ven Kri­te­ri­en, was nach den Anga­ben der Beklag­ten auch Usance sei, unab­hän­gig von den ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Kün­di­gungs­rech­ten.

Es geht beim nega­ti­ven Markt­wert nicht um eine ein­struk­tu­rier­te Gewinn­mar­ge, die die Bank nicht offen legen möch­te. Der nega­ti­ve Markt­wert ist eine objek­ti­ve Grö­ße, die in der rea­len Geschäfts­welt eine wesent­li­che Bedeu­tung für das Risi­ko­ma­nage­ment und für das Rech­nungs­we­sen dar­stellt. Der objek­tiv ermit­tel­ba­re und der Bank von Anfang an bekann­te nega­ti­ve Markt­wert hat bereits bei Ver­trags­schluss für den bilanz­pflich­ti­gen Kun­den eine Bedeu­tung. Er stellt näm­lich den gem. § 255 Abs. 4 HGB n.F. 17 zu berück­sich­ti­gen­den bei­zu­le­gen­den Zeit­wert dar. Ein schüt­zens­wer­tes betrieb­li­ches Geheim­nis der Beklag­ten über die Höhe ihrer Gewinn­mar­ge ist damit über­haupt nicht ver­bun­den. Im Übri­gen ist aus dem Markt­wert nicht die vol­le Gewinn­mar­ge ables­bar, weil die Beklag­te zusätz­lich Kos­ten der Ver­wal­tung und Risi­ko­ab­si­che­rung ein­kal­ku­liert hat.

Der nega­ti­ve Markt­wert ist, weil er auf den Risi­ko­mo­del­len beruht, ein Indi­ka­tor für die "unfai­re" Ver­tei­lung der Chan­cen und Risi­ken zu Las­ten der Par­tei, die die höhe­ren Ver­lust­wahr­schein­lich­kei­ten über­nimmt. Ein "fai­rer" Swap hat den Markt­wert von 0 €. Einen sol­chen wür­de die Bank aber nicht anbie­ten, da sie mit ihren Geschäf­ten Geld ver­die­nen möch­te.

Die aus dem Bera­tungs­ver­trag resul­tie­ren­de Pflicht zur objekt­ge­rech­ten und anle­ger­ge­rech­ten Bera­tung wird nicht dadurch aus­ge­he­belt, dass die Bank ein eige­nes Pro­dukt anstel­le des Finanz­in­stru­ments eines Drit­ten anbie­tet. Bei dem Pro­dukt eines Drit­ten wür­de man selbst­ver­ständ­lich erwar­ten, dass die Bank über die nega­ti­ven Erfolgs­aus­sich­ten auf­klärt. Die Bank ist und bleibt auf Grund ihrer ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung zunächst ein­mal Bera­te­rin. Als sol­che war sie gem. § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a.F. ver­pflich­tet, ihre Bera­tungs­leis­tun­gen mit Sach­kennt­nis, Sorg­falt und Gewis­sen­haf­tig­keit im Inter­es­se ihrer Kun­den zu erbrin­gen. Gem. § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. war sie zur Ver­mei­dung von Inter­es­sen­kon­flik­ten ver­pflich­tet. Die­se gesetz­li­chen und selbst­ver­ständ­li­chen ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen wur­den nicht still­schwei­gend abbe­dun­gen.

Die Bera­ter­ei­gen­schaft der Ban­ken ist mit einem gro­ßen Ver­trau­en ver­bun­den, das die­se nicht als Ein­falls­tor für eigen­nüt­zi­ge Geschäf­te miss­brau­chen dür­fen, um sich anschlie­ßend mit dem Hin­weis auf die Erkenn­bar­keit oder Offen­sicht­lich­keit ihrer Eigen­in­ter­es­sen der gesetz­li­chen Sorg­falts- und Inter­es­sen­wah­rungs­pflich­ten zu ent­le­di­gen. Im Gegen­teil sind Inter­es­sen­kon­flik­te zu ver­mei­den und unver­meid­ba­re Inter­es­sen­kon­flik­te unter Wah­rung der Kun­den­in­ter­es­sen auf­zu­lö­sen 18.

Der Inter­es­sen­kon­flikt, der durch die Aus­füh­rung von Eigen­ge­schäf­ten mit dem bera­te­nen Kun­den ent­steht, lässt sich am ein­fachs­ten durch Unter­las­sen der Durch­füh­rung des Geschäfts ver­mei­den 19. Wenn die Bank das Unter­las­sen für unzu­mut­bar hält, ist sie in einem beson­de­ren Maße an die Ein­hal­tung ihrer Sorg­falts­pflich­ten gebun­den und hat sämt­li­che zweck­dien­li­chen Infor­ma­tio­nen zu ertei­len, die den dadurch in die Gefahr eines Nach­teils gera­te­nen Kun­den in die Lage ver­setzt, das Eigen­in­ter­es­se der Bank abzu­schät­zen. In kei­nem Fall darf die Emp­feh­lung den Inter­es­sen des Kun­den wider­spre­chen 20. Die Bank ist min­des­tens im glei­chen Maße zur Mit­tei­lung von Tat­sa­chen und Abga­be von Emp­feh­lun­gen ver­pflich­tet, wie bei der Emp­feh­lung eines Geschäfts mit einem Drit­ten.

Gerät die Beklag­te durch ein ange­bo­te­nes Eigen­ge­schäft in einen unaus­weich­li­chen Inter­es­sens­kon­flikt, weil wie beim Swap-Ver­trag der Gewinn der einen Sei­te der Ver­lust der ande­ren Sei­te ist, muss sie sich ent­schei­den. Sie darf nicht im Gewan­de der ver­trau­en­er­we­cken­den Bera­te­rin dem Anle­ger eine ihn mit Wahr­schein­lich­keit benach­tei­li­gen­de Emp­feh­lung abge­ben, wie es der nega­ti­ve Markt­wert indi­ziert, und dabei wesent­li­che Infor­ma­tio­nen ver­schwei­gen.

Im Übri­gen hält das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he die Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 22.11.2005 21, die bezüg­lich Ter­mins­op­ti­ons­ge­schäf­ten ergan­gen ist, für auf Fäl­le der vor­lie­gen­den Art über­trag­bar. Auch hier kann der Kun­de nicht erken­nen, dass sein Bera­ter, der zugleich sein zukünf­ti­ger Ver­trags­part­ner ist, in den Ver­trag eine eige­ne Gewinn­mar­ge ein­kal­ku­liert hat, die den Ver­trag dadurch – nach Ein­schät­zung des auf Risi­ko­mo­del­le abstel­len­den Mark­tes – in einen "unfai­ren" Ver­trag umwan­delt. Ande­re Markt­teil­neh­mer wür­de die­sen Ver­trag nur gegen Erhalt einer Prä­mie in Höhe des nega­ti­ven Markt­wer­tes über­neh­men.

Vola­ti­li­tät des 3‑Mo­nats-EURI­BOR und Lad­der-Effekt[↑]

Die Beklag­te hat nicht über das Risi­ko der Vola­ti­li­tät des 3‑Mo­nats-EURI­BOR in Ver­bin­dung mit dem Lad­der-Effekt auf­ge­klärt.

Ein Bera­ter hat sei­nen Kun­den voll­stän­dig, rich­tig und unmiss­ver­ständ­lich auf die wesent­li­chen Risi­ken einer Kapi­tal­an­la­ge hin­zu­wei­sen. Hier­zu gehört auch das Risi­ko der Vola­ti­li­tät des Mark­tes. Die­se Pflich­ten erge­ben sich bereits unmit­tel­bar aus dem nach Treu und Glau­ben aus­zu­le­gen­den Bera­tungs­ver­trag. Zur Kon­kre­ti­sie­rung bzw. als Min­dest­stan­dard wer­den bei Wert­pa­pier­dienst­leis­tun­gen bzw. Wert­pa­pier­ne­ben­dienst­leis­tun­gen im Bereich des Wert­pa­pier­han­dels­ge­set­zes die hier­zu ergan­ge­nen Richt­li­ni­en des frü­he­ren BAWe 22 bzw. jetzt die Ver­hal­tens- und Orga­ni­sa­ti­ons­ver­ord­nung des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Finan­zen 23 her­an­ge­zo­gen 24.

Ein beson­de­res Risi­ko lag in dem Lad­der-Effekt in Ver­bin­dung mit der Vola­ti­li­tät des 3‑Mo­nats-EURI­BOR. Die­ses Risi­ko ver­an­schau­licht bereits die gra­fi­sche Dar­stel­lung des tat­säch­li­chen Ver­lau­fes der Zah­lungs­pflich­ten der Par­tei­en auf der Grund­la­ge der im Inter­net ver­füg­ba­ren Daten des 3‑Mo­nats-EURI­BOR (www.euribor.org).

Die Beklag­te hat nicht auf das mit dem Lad­der-Effekt ver­bun­de­ne Risi­ko hin­ge­wie­sen. Ins­be­son­de­re geht dies nicht aus ihrem Stra­te­gie­pa­pier oder ihren Prä­sen­ta­ti­ons­un­ter­la­gen her­vor. Im Gegen­teil hat sie – irre­füh­rend – als Ent­schei­dungs­grund­la­ge und Erfolgs­kri­te­ri­um für den Ver­trag ein­zig auf einen "nicht stei­len Anstieg" des 3‑Mo­nats-EURI­BOR abge­stellt. Hier­bei hat sie es nicht nur unter­las­sen klar­zu­stel­len, was unter die­sem Begriff vor dem Hin­ter­grund der Vola­ti­li­tät der Kur­ve zu ver­ste­hen ist. Das Kri­te­ri­um des nicht stei­len Anstiegs des 3‑Mo­nats-EURI­BOR war bereits für sich genom­men als Ent­schei­dungs­grund­la­ge unge­eig­net.

Die Beklag­te hat es pflicht­wid­rig unter­las­sen, die Klä­ge­rin dar­über auf­zu­klä­ren, was unter einem "nicht stei­len Anstieg" des 3‑Mo­nats-EURI­BOR als Erfolgs­kri­te­ri­um für den Ver­trag zu ver­ste­hen ist. Bei dem kom­plex struk­tu­rier­ten Ver­trag konn­te bereits ein Zehn­tel Pro­zent­punkt bei der Fest­le­gung des Fest­zins­sat­zes der Beklag­ten oder der Höhe des Abschlags über Erfolg und Miss­erfolg ent­schei­den. Dem­ge­gen­über kön­nen die Vor­stel­lun­gen, was unter einem stei­len Anstieg zu ver­ste­hen ist, um Pro­zent­punk­te aus­ein­an­der­lie­gen.

In der Mathe­ma­tik kann die Stei­gung oder Steil­heit einer Kur­ve für jede belie­bi­ge Teil­stre­cke und gar für jeden belie­bi­gen Punkt der Kur­ve errech­net wer­den. Nur bei einer Gera­den ist die Stei­gung an allen Punk­ten iden­tisch. Bei einer vola­til ver­lau­fen­den Kur­ve vari­iert hin­ge­gen die Stei­gung und nimmt wäh­rend des Ver­laufs unter­schied­li­che Wer­te an. Sie kann flach oder stark anstei­gen, über eine län­ge­re oder kür­ze­re Stre­cke die­se Stei­gung bei­be­hal­ten oder ver­än­dern und auch wie­der im glei­chen Maße fal­len. Schließ­lich lässt sich die Stei­gung zwi­schen Anfangs- und End­punkt errech­nen. Die­se ist in der Regel nicht iden­tisch einer Maxi­mal­stei­gung auf einer Teil­stre­cke.

Die Beklag­te hat mit der For­mu­lie­rung "Sie rech­nen in den nächs­ten Jah­ren nicht mit einem stei­len Anstieg des 3‑Mo­nats-EURI­BOR" den Ein­druck erweckt, es kom­me auf die durch­schnitt­li­che Stei­gung des 3‑Mo­nats-EURI­BOR zwi­schen Anfangs­ter­min und End­ter­min oder jeden­falls mehr­jäh­rig aus­ein­an­der­lie­gen­den Ter­mi­nen an. Dies folgt aus der For­mu­lie­rung "in den nächs­ten Jah­ren". Die­sen Ein­druck hat sie dadurch ver­stärkt, dass sie in ihren Bei­spiels­sze­na­ri­en aus­schließ­lich linea­re Ver­läu­fe des 3‑Mo­nats-EURI­BOR model­liert hat.

Bei die­ser Betrach­tung hät­te die Beklag­te die Aus­sa­ge tref­fen kön­nen, dass (auf der Grund­la­ge der in der Prä­sen­ta­ti­ons­fo­lie ent­hal­te­nen Ver­trags­da­ten) der Basis­zins­satz vier­tel­jähr­lich nicht um mehr als ca. 0,146 Pro­zent­punk­te (bzw. ins­ge­samt 2,774 Pro­zent­punk­ten) stei­gen darf, um noch in der Gewinn­zo­ne zu blei­ben. Dies ergibt sich aus einer Berech­nung der Zins­for­mel mit Hil­fe eines Tabel­len­kal­ku­la­ti­ons­pro­gramms, wie es auch die Beklag­te ver­wen­det hat. Die Beklag­te hät­te wei­ter dar­stel­len kön­nen, dass ein um ein Hun­derts­tel Pro­zent­punkt höhe­rer Anstieg von 0,156 Pro­zent­punk­ten pro Vier­tel­jahr (= ins­ge­samt 2,964 Pro­zent­punk­te) bereits einen Ver­lust von über 300.000 Euro gene­rie­ren wür­de. War­um ein Anstieg von vier­tel­jähr­lich 0,1 4 6 Pro­zent­punk­ten bzw. ins­ge­samt 2,774 Pro­zent­punk­ten inner­halb von 5 Jah­ren nicht steil sein soll und ein vier­tel­jähr­li­cher Anstieg von 0,1 5 6 Pro­zent­punk­ten bzw. ins­ge­samt 2,964 Pro­zent­punk­ten steil, erschließt sich nicht. Das Kri­te­ri­um der Steil­heit ist in der von der Beklag­ten ver­wen­de­ten Unschär­fe abso­lut untaug­lich.

Unklar bleibt zusätz­lich, wie sich zwi­schen­zeit­li­che stei­le Anstie­ge auf den Erfolg des Ver­tra­ges aus­wir­ken. Bereits die oben dar­ge­stell­te Gra­fik des Ver­laufs des Ver­tra­ges ent­hält, bezo­gen auf die Wer­te des Anfangs­ter­mins (März 2005) und End­ter­mins (März 2009), ein (gerin­ges?) Gefäl­le des 3‑Mo­nats-EURI­BOR von 2,136% auf 1,811% und hat den­noch einen Ver­lust gene­riert. Die Vola­ti­li­tät des 3‑Mo­nats-EURI­BOR bringt es mit sich, dass sich der Zins­satz kurz­fris­tig ver­än­dern kann und zu unter­schied­li­chen Zeit­punk­ten einen stei­len Anstieg auf­wei­sen kann. Dies ver­an­schau­li­chen zwei Bei­spiels­gra­fi­ken in Abwand­lung des Bei­spiels­sze­na­ri­os 2 der Beklag­ten in der Prä­sen­ta­ti­ons­fo­lie (Anla­ge K3).

Simu­liert man anstel­le eines linea­ren Anstiegs um halb­jähr­lich 0,25 Pro­zent­punk­te auf zuletzt 4,390% einen frü­he­ren (stei­len?) Anstieg des 3‑Mo­nats-EURI­BOR auf 4,390% mit einem anschlie­ßen­den (fla­chen) Absin­ken auf den Aus­gangs­wert 2,140% zurück, erreicht der 3‑Mo­nats-EURI­BOR einen gegen­über dem Bei­spiel der Bank nied­ri­ge­ren Durch­schnitts­satz von 3,246% und über die gesam­te Lauf­zeit kei­ne Stei­gung . Anhand der gra­fi­schen Dar­stel­lung erkennt man den­noch einen stark nega­ti­ven Ver­lauf der Zins­zah­lungs­pflicht der Klä­ge­rin:

Bei die­ser Kon­stel­la­ti­on hät­te die Klä­ge­rin einen Ver­lust in Höhe von 991.631,13 € erlit­ten (Dif­fe­renz zum Bei­spiels­sze­na­rio 2 der Beklag­ten: 1.947.531,13 €). Die­ses Phä­no­men liegt an dem Lad­der-Effekt der an dem Vor­pe­ri­oden­zins­satz anknüpft und nicht durch den ein­kal­ku­lier­ten Abschlag kom­pen­siert wird. In die­sem Bei­spiel lös­te die Wen­de der Zah­lungs­kur­ve im März 2008 erst die wei­te­re Erhö­hung des Abschlags auf 3,80% aus.

Aus dem Vor­ste­hen­den folgt, dass ange­sichts des vola­ti­len 3‑Mo­nats-EURI­BOR in Ver­bin­dung mit dem Lad­der-Effekt das Kri­te­ri­um des "nicht stei­len Anstiegs" unge­eig­net für die Abschät­zung der Erfolgs­aus­sich­ten war. Dabei ent­las­tet es die Beklag­te nicht, dass die Klä­ge­rin selbst unter Zuhil­fe­nah­me eines Tabel­len­kal­ku­la­ti­ons­pro­gramms die­se Sze­na­ri­en hät­te simu­lie­ren kön­nen. Die Beklag­te war als Bera­te­rin ver­pflich­tet, der Klä­ge­rin zutref­fen­de und voll­stän­di­ge Infor­ma­tio­nen zu ertei­len und muss­te damit rech­nen, dass sich der Kun­de dar­auf ver­lässt.

Auf­klä­rungs­be­dürf­tig­keit der Klä­ge­rin[↑]

Die Klä­ge­rin war bezüg­lich sämt­li­cher Punk­te auf­klä­rungs­be­dürf­tig. Zwar mag die Klä­ge­rin als mit­tel­stän­di­sches Unter­neh­men eine Grö­ße haben, die zu einer Ein­stu­fung als pro­fes­sio­nel­le Kun­din i.S.v. § 31a Abs. 2 S. 2 Nr. 2 WpHG n.F. füh­ren wür­de. Die­ses von der Beklag­ten vor­ge­tra­ge­ne Argu­ment ver­mag eine Abwei­sung der Kla­ge nicht zu begrün­den. Zum Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses galt § 31a WpHG noch nicht. Zudem schreibt § 31a Abs. 6 S. 2 WpHG vor, dass das Wert­pa­pier­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men den Kun­den am Beginn der Geschäfts­be­zie­hung dar­auf hin­wei­sen muss, dass sie ihn als pro­fes­sio­nel­len Kun­den behan­delt und er die Mög­lich­keit hat, eine Ein­stu­fung als Pri­vat­kun­de zu ver­ein­ba­ren. Die­se Pflicht soll eine ansons­ten bestehen­de Unklar­heit über die vom Wert­pa­pier­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men anzu­wen­den­den Ver­hal­tens­pflich­ten ver­mei­den 25. Die Ein­stu­fung in Kun­den­ka­te­go­ri­en ist im Zusam­men­hang mit der par­al­lel zur Vor­schrift erlas­se­nen WPDVer­OV zu sehen. Sie befreit das Wert­pa­pier­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men aber nicht voll­stän­dig von sei­nen Auf­klä­rungs­pflich­ten. So ist zwar § 4 WPDVer­OV von sei­nem auf­sichts­recht­lich ver­pflich­ten­den Anwen­dungs­be­reich auf Pri­vat­kun­den beschränkt. Die in § 5 WPDVer­OV ent­hal­te­ne Pflicht zur Infor­ma­ti­on des Kun­den über Risi­ken und Kos­ten gilt hin­ge­gen für alle Kun­den­ka­te­go­ri­en.

Auch der Umstand, dass für die Klä­ge­rin Betriebs­wir­te als Mit­ar­bei­ter tätig waren, die mit der Betreu­ung ihrer Kre­di­te und liqui­den Mit­tel beauf­tragt waren, lässt kei­nen Rück­schluss zu, dass die­se den erfor­der­li­chen Wis­sens­stand über die kom­ple­xe Risi­ko­struk­tur des Lad­der Swaps besa­ßen. Wel­chen kon­kre­ten Wis­sens­stand die Mit­ar­bei­ter in Bezug auf die Risi­ko­struk­tu­rie­rung von Swap-Ver­trä­gen hat­ten, legt die Beklag­te nicht dar. Allein auf der Grund­la­ge einer all­ge­mei­nen betriebs­wirt­schaft­li­chen Aus­bil­dung kann kein finanz­ma­the­ma­ti­sches Spe­zi­al­wis­sen erwar­tet wer­den. Auch folgt die­ses nicht aus der beruf­li­chen Befas­sung mit den Finan­zen eines Unter­neh­mens 26. Für die Beklag­te ersicht­lich ver­füg­te die Klä­ge­rin auch nicht über die erfor­der­li­chen Mit­tel zur Risi­ko­ab­schät­zung, ins­be­son­de­re die hier­für erfor­der­li­chen Rechen­mo­del­le. Dass ein Kun­de, wie die Beklag­te es dar­ge­stellt hat, mit dem ange­bo­te­nen Zins­swap zu einer ande­ren Bank gehen und sich von dort ein Kon­kur­renz­an­ge­bot ein­ho­len kann, lässt die im Ver­hält­nis der Par­tei­en auf Grund des Bera­tungs­ver­tra­ges bestehen­de Auf­klä­rungs­be­dürf­tig­keit nicht ent­fal­len. In ers­ter Linie ist die bera­ten­de Bank, die zugleich bewusst ein erheb­li­ches Ver­trau­en ihres Kun­den in Anspruch nimmt, zur umfas­sen­den und wahr­heits­ge­mä­ßen Auf­klä­rung ver­pflich­tet.

Aus die­sem Grund lässt sich aus den bereits frü­her mit der Beklag­ten geschlos­se­nen Swap-Ver­trä­gen nicht auf eine aus­rei­chen­de Kennt­nis der Klä­ge­rin über die damit ver­bun­de­nen Risi­ken schlie­ßen. Dies könn­te bezüg­lich der all­ge­mei­nen Risi­ken von Swap-Ver­trä­gen allen­falls dann der Fall sein, wenn die Beklag­te die Klä­ge­rin bei Abschluss der frü­he­ren Ver­trä­ge auf­ge­klärt hät­te. Das hat sie nicht behaup­tet. Es ist daher davon aus­zu­ge­hen, dass die Mit­ar­bei­ter der Klä­ge­rin das in den Swap-Ver­trä­gen lie­gen­de Risi­ko­po­ten­ti­al auch frü­her nicht rich­tig erfasst haben. Ihre Erfah­rung aus den Swap-Ver­trä­gen beschränkt sich daher dar­auf, dass die­se güns­tig oder ungüns­tig ver­lau­fen und vor­zei­tig auf­ge­löst wer­den kön­nen. Bezüg­lich der kon­kret im Lad­der-Swap ein­struk­tu­rier­ten und nur pro­fes­sio­nell zu erfas­sen­den Risi­ken wären die frü­he­ren Ver­trä­ge ohne­hin ohne Bedeu­tung, da es inso­weit auf die ein­zel­nen Ver­trags­be­din­gun­gen ein­schließ­lich der bei Ver­trags­ab­schluss vor­herr­schen­den Markt­be­din­gun­gen und die bis auf zwei Dezi­mal­stel­len hin­ter dem Kom­ma ver­ein­bar­ten Pro­zent­sät­ze ankam.

Anle­ger­ge­rech­te Bera­tung[↑]

Die Bera­tung der Beklag­ten war nicht anle­ger­ge­recht. Der Inhalt der Bera­tung hat sich an dem Kun­den zu ori­en­tie­ren. Maß­geb­lich sind ins­be­son­de­re des­sen Wis­sens­stand über Anla­ge­ge­schäf­te der vor­ge­se­he­nen Art und des­sen Risi­ko­be­reit­schaft. Zudem hat sich die Bera­tung danach aus­zu­rich­ten, wel­ches Anla­ge­ziel der Kun­de ver­folgt 27. Der ange­bo­te­ne Lad­der-Swap ent­sprach weder dem Wis­sens­stand der Klä­ge­rin über der­ar­ti­ge Anla­ge­ge­schäf­te noch ihrem Anla­ge­ziel.

Wis­sens­stand

Die syn­the­tisch und unter Anwen­dung von Risi­ko­mo­del­len kon­stru­ier­ten Swap-Ver­trä­ge las­sen sich bezüg­lich ihres Opti­ons-Cha­rak­ters und ihrer Risi­ko­struk­tur nur mit geeig­ne­ten Risi­ko­mo­del­len zutref­fend erfas­sen und bewer­ten. Auf die – von der Beklag­ten irre­füh­rend in den Vor­der­grund gestell­te – Zins­mei­nung des Anle­gers kommt es nur par­ti­ell an. Der Anle­ger benö­tigt ein ver­tief­tes sta­tis­ti­sches Wis­sen und die not­wen­di­gen Werk­zeu­ge (Berech­nungs­me­tho­den), um die nicht trans­pa­ren­ten Risi­ken des Pro­dukts zu ver­ste­hen. Über die­se muss er ent­we­der selbst ver­fü­gen oder sie jeden­falls – über Drit­te – ver­füg­bar haben. Ohne das Wis­sen und die Berech­nungs­me­tho­den ist der Anle­ger auch wäh­rend der Lauf­zeit des Ver­tra­ges nicht in der Lage, ange­mes­sen auf geän­der­te Gege­ben­hei­ten zu reagie­ren und bei­spiels­wei­se durch die Aus­übung der ver­trag­li­chen Kün­di­gungs­rech­te Ver­lus­te zu begren­zen oder Gewin­ne mit­zu­neh­men. Zum Bei­spiel kann er nicht den sich ändern­den Markt­wert errech­nen und dies zur Grund­la­ge sei­ner Ent­schei­dun­gen machen. Dies wäre aber erfor­der­lich gewe­sen, zumal die Beklag­te selbst ein­räumt, dass sie – ent­ge­gen den restrik­ti­ven Ver­trags­be­din­gun­gen – auch zur vor­zei­ti­gen Auf­lö­sung der Ver­trä­ge ent­spre­chend den Markt­ge­pflo­gen­hei­ten und unab­hän­gig von den ver­trag­li­chen Kün­di­gungs­rech­ten bereit gewe­sen wäre. Die bestehen­de Wis­sens­asym­me­trie zwi­schen den Par­tei­en war so offen­kun­dig, dass die Beklag­te davor nicht die Augen ver­schlie­ßen durf­te.

Anla­ge­ziel

Der Lad­der-Swap ent­sprach ersicht­lich nicht dem Anla­ge­ziel der Klä­ge­rin und hät­te ihr daher nicht (schon gar nicht unauf­ge­for­dert) ange­bo­ten wer­den dür­fen. Unstrei­tig wand­te sich die Beklag­te als Haus­bank an die Klä­ge­rin im Zusam­men­hang mit der bevor­ste­hen­den Erhö­hung der Aval­zin­sen. In dem Stra­te­gie­pa­pier vom 03.02.2005 defi­niert sie das Anla­ge­ziel. Sie ver­weist auf einen bestehen­den Finan­zie­rungs­be­darf und stellt das Inter­es­se der Klä­ge­rin zur Reduk­ti­on der damit ein­her­ge­hen­den Zins­be­las­tung in den Vor­der­grund. Im Übri­gen ist es das selbst­ver­ständ­li­che Ziel eines jeden Gewer­be­trei­ben­den, nicht nur der Ban­ken, mit ihren Geschäf­ten Gewin­ne zu erzie­len.

Mit die­sem Anla­ge­ziel ver­trug sich ersicht­lich kein Swap-Ver­trag, bei dem wegen des von der Beklag­ten für sich ein­kal­ku­lier­ten Gewinns mit einem iden­ti­schen Ver­lust in die­ser Höhe zu rech­nen war. Bei einem ein­kal­ku­lier­ten Gewinn in Höhe von 3% bis 5% bei einem Basis­wert von 5 Mio Euro war somit ein Ver­lust der Klä­ge­rin in Höhe von 150.000,00 € bis 250.000,00 € wahr­schein­lich.

Hier­ge­gen lässt sich nicht ein­wen­den, die Ent­wick­lung des Basis­zins­sat­zes (3‑Mo­nats-EURI­BOR) sei für nie­man­den vor­her­seh­bar. Die­ses Argu­ment ist nur in der Lai­en­sphä­re rich­tig, ver­fehlt aber den Cha­rak­ter des Swap-Ver­tra­ges. Die­ser ist ein syn­the­ti­sches, von der Bank selbst unter Anwen­dung von Wahr­schein­lich­keits­mo­del­len kon­stru­ier­tes Zins­de­ri­vat. Die Ergeb­nis­se der Berech­nungs­me­tho­den sind nicht voll­kom­men belang­los, son­dern die Grund­la­ge für eine Viel­zahl von wirt­schaft­lich weit rei­chen­den Ent­schei­dun­gen im Finanz­sek­tor. Die Metho­den und Ergeb­nis­se sind gesetz­lich vor­ge­schrie­be­ner Bestand­teil des Risi­ko­ma­nage­ments (vgl. § 25a KWG, §§ 17, 21 Nr. 1, 312ff. SolvV). Die Bedeu­tung der Aus­sa­gen der Risi­ko­mo­del­le für die pro­fes­sio­nel­le Beur­tei­lung von Finanz­in­stru­men­ten muss daher in die Anla­ge­be­ra­tung ein­flie­ßen und ist ein ent­schei­den­des Kri­te­ri­um für die Fra­ge, ob ein Pro­dukt zum Anla­ge­ziel des Kun­den passt. Die Beklag­te legt auch nicht dar, dass sie auf Grund ande­rer Erkennt­nis­se und ent­ge­gen den Ergeb­nis­sen der eige­nen Berech­nungs­me­tho­den von einer Gewinn­wahr­schein­lich­keit zu Guns­ten der Klä­ge­rin aus­ge­gan­gen ist. Im Gegen­teil ver­traut sie selbst der Aus­sa­ge­kraft ihrer Model­le so sehr, dass sie dar­auf ihre Gewinn­erwar­tun­gen, aber auch ihre Risi­ken (vgl. § 25a KWG) berech­net.

Das im Zusam­men­hang mit der Fra­ge der Auf­klä­rung über den nega­ti­ven Markt­wert ange­führ­te Argu­ment, der Kun­de rech­ne mit der Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht sei­ner Bank, wes­halb die Bank über die Höhe nicht auf­klä­ren müs­se, führt hier nicht wei­ter. Bei der anle­ger­ge­rech­ten Bera­tung kommt es aus­schließ­lich dar­auf an, ob ein Pro­dukt zum Anla­ge­ziel des Kun­den passt. Ist das nicht der Fall, darf der Bera­ter das Pro­dukt dem Kun­den bereits über­haupt nicht anbie­ten 28 und den Ver­such unter­neh­men, den­noch damit Geld zu ver­die­nen. Im vor­lie­gen­den Fall war der Lad­der-Swap ein vor­aus­sicht­li­ches Ver­lust­ge­schäft. Einen sol­chen Ver­trag durf­te die Beklag­te nicht anbie­ten. Mit ihrem Ver­hal­ten ver­stieß sie gleich­zei­tig gegen die Pflicht gem. § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a.F., ihre Bera­tungs­leis­tung im Inter­es­se ihres Kun­den zu erbrin­gen. Denn schließ­lich war auch der Bank bekannt, dass ihre Kun­den aus­schließ­lich mit Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht han­deln.

Feh­ler­haf­te Emp­feh­lung[↑]

Der Bera­ter schul­det sei­nem Kun­den eine – ex ante betrach­tet – ver­tret­ba­re Emp­feh­lung. Die Beklag­te hat im Stra­te­gie­pa­pier einen "Stra­te­gie­vor­schlag" zum Abschluss des Lad­der-Swaps, mit­hin eine Emp­feh­lung abge­ge­ben. Die Emp­feh­lung eines Swap-Ver­tra­ges zur "Zins­op­ti­mie­rung", der nach den aner­kann­ten Berech­nungs­me­tho­den ein Ver­lust­ge­schäft ent­hält, ist nicht ver­tret­bar.

Ver­schul­den[↑]

Das Ver­schul­den der Beklag­ten ist offen­sicht­lich. Sie hat­te Kennt­nis von der im Ver­trag ein­struk­tu­rier­ten Gewinn­mar­ge, die nur durch einen ent­spre­chen­den Ver­lust der Klä­ge­rin erzielt wer­den konn­te und daher einen gleich­zei­ti­gen Vor­teil der Klä­ge­rin aus dem Ver­trag aus­schloss. Sie konn­te auch erken­nen, dass die Klä­ge­rin man­gels eige­ner Werk­zeu­ge die Ver­lust­ge­fahr des Ver­tra­ges nicht erken­nen konn­te. Der Beklag­ten muss­te gleich­zei­tig bewusst sein, dass der Begriff der "Zins­op­ti­mie­rung" und die Her­aus­stel­lung der Markt­wer­ter­war­tung (kein stei­ler Anstieg des 3‑Mo­nats-EURI­BOR) zudem geeig­net waren, von den wah­ren Risi­ken des Ver­tra­ges und sei­ner kom­ple­xen Risi­ko­struk­tur abzu­len­ken. Da sie unstrei­tig mit dem Ver­trag auf Kos­ten der Klä­ge­rin Gewinn erzie­len woll­te, han­del­te sie vor­sätz­lich. Wie sehr sich die Klä­ge­rin über das Ver­hal­ten der Beklag­ten empört hat, lässt sich dar­an erken­nen, dass sie den Tat­be­stand des Betrugs gem. § 263 StGB erfüllt sieht.

Kau­sa­li­tät[↑]

Zu Guns­ten der Klä­ge­rin greift die Ver­mu­tung des auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens. Sie drängt sich im vor­lie­gen­den Fall gera­de­zu auf. Es ist nicht anzu­neh­men, dass ein wirt­schaft­lich ratio­nal han­deln­der Geschäfts­füh­rer den Lad­der-Swap abge­schlos­sen hät­te, wenn ihm offen­bart wor­den wäre, dass nach den aner­kann­ten Wahr­schein­lich­keits­mo­del­len die Zins­op­ti­mie­rungs­stra­te­gie schei­tern und zu einem Ver­lust in Höhe des Gewinns der Beklag­ten füh­ren wird.

Scha­den[↑]

Die Scha­dens­hö­he besteht in den von der Klä­ge­rin geleis­te­ten Zah­lun­gen nach Abzug der von der Beklag­ten erhal­te­nen Zah­lun­gen. Auch der Fest­stel­lungs­an­trag ist begrün­det, da eine Steu­er­be­las­tung der Klä­ge­rin auf Grund der anste­hen­den Scha­dens­er­satz­leis­tung der Beklag­ten nicht aus­ge­schlos­sen ist. Inso­fern ist zu beach­ten, dass die Klä­ge­rin eine GmbH ist. Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten ver­fü­gen steu­er­recht­lich gese­hen über kei­ne außer­be­trieb­li­che Sphä­re (vgl. BFH, Beschluss vom 20.11.2007 – I R 54/​05)), so dass grund­sätz­lich alle Ein­nah­men, auch Scha­dens­er­satz­leis­tun­gen Drit­ter, der Steu­er unter­lie­gen. Dem­ge­gen­über konn­te die Klä­ge­rin ihre Ver­lus­te aus dem Geschäft wegen § 15 Abs. 4 S. 3 EStG nicht steu­er­lich gel­tend machen. Die­se Fra­ge bedarf im Rah­men des Fest­stel­lungs­an­trags jedoch kei­ner abschlie­ßen­den Klä­rung.

Mit­ver­schul­den[↑]

Ein gem. § 254 BGB zu berück­sich­ti­gen­des Mit­ver­schul­den der Klä­ge­rin liegt nicht vor. Grund­sätz­lich darf ein Anle­ger dem Rat sei­nes Bera­ters ver­trau­en, ohne dass ihm ein Vor­wurf dar­aus gemacht wer­den kann 29. Zwar sind unter Umstän­den von die­sem Grund­satz Aus­nah­men zu machen, wenn ein Bera­ter erkenn­bar für die Kapi­tal­su­cher­sei­te han­delt 30. Gegen die Berück­sich­ti­gung eines Mit­ver­schul­dens spricht jedoch die Vor­ge­hens­wei­se der Beklag­ten. Sie hat als Haus­bank ein hohes Maß an Ver­trau­en in Anspruch genom­men. Die Klä­ge­rin muss­te nicht ihr Wis­sens­de­fi­zit bezüg­lich der kom­ple­xen Risi­ko­struk­tur erken­nen. Dies gilt umso mehr, als eine Groß­bank wie die Beklag­te als seriö­ses Insti­tut wahr­ge­nom­men wird, das sich für die Inter­es­sen ihrer Kun­den ein­setzt und über eine hohe Erfah­rung auf dem Finanz­sek­tor ver­fügt. Für die Klä­ge­rin bestand über­haupt kein Anlass für die Annah­me, sie müs­se die Chan­cen des Swap-Ver­tra­ges nach ande­ren Kri­te­ri­en als allein der Zins­mei­nung bezüg­lich eines gerin­gen Anstiegs des 3‑Mo­nats-EURI­BOR beur­tei­len. Noch weni­ger muss­te sie damit rech­nen, dass die Beklag­te ihr ein "Zins­op­ti­mie­rungs­ge­schäft" anbie­tet, das ledig­lich den Zweck hat­te, einen Gewinn der Beklag­ten zu gene­rie­ren. Dem­ge­gen­über war der Hin­weis der Beklag­ten auf das theo­re­tisch unbe­grenz­te Ver­lust­ri­si­ko unge­eig­net, um der Klä­ge­rin die tat­säch­li­chen Risi­ken und die ein­struk­tu­rier­ten Wahr­schein­lich­kei­ten vor Augen zu füh­ren.

Scha­dens­er­satz im Zusam­men­hang mit dem CMS-Spread-Samm­ler-Swap[↑]

Die Beklag­te hat bezüg­lich des CMS Spread Samm­ler Swap ihre Bera­tungs­pflich­ten schuld­haft ver­letzt, so dass sie der Klä­ge­rin zu Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet ist. Auch der CMS Spread Samm­ler Swap war ein kom­ple­xes Finanz­in­stru­ment mit ver­schie­de­nen Optio­nen.

  • Er stell­te nicht auf einen Inter­ban­ken-Zins­satz ab, son­dern auf die Dif­fe­renz (Spread) zwi­schen zwei Inter­ban­ken­zins­sät­ze (10-Jah­res-Swap­satz und 2‑Jah­res-Swap­satz). Hier­zu hät­te die Klä­ge­rin in der Lage sein müs­sen, sich eine Mei­nung bezüg­lich der Fak­to­ren bil­den zu kön­nen, die das Ver­hält­nis die­ser bei­den Zins­sät­ze zuein­an­der beein­flus­sen.
  • Der Ver­trag hat­te eine fünf­jäh­ri­ge Lauf­zeit mit 10 halb­jähr­li­chen Zins­fest­stel­lungs­ter­mi­nen. Eine Zins­mei­nung hät­te sich daher auf sämt­li­che Ter­mi­ne und die Kor­re­la­ti­on der ver­schie­de­nen Fak­to­ren bezie­hen müs­sen.
  • Es kam nicht auf die Höhe des Spreads an, son­dern auf die ver­hält­nis­mä­ßig gerin­ge Häu­fig­keit, mit der der Spread eine Schwel­le pro Peri­ode unter­schritt. Hier­zu hät­te die Klä­ge­rin in der Lage sein müs­sen, sich eine Mei­nung über die­ses Kri­te­ri­um bezo­gen auf die 10 Peri­oden bil­den zu kön­nen.
  • Der Ver­trags­zins­satz der Klä­ge­rin lei­te­te sich nicht unmit­tel­bar aus einer Zins­kur­ve ab, son­dern wur­de aus der Häu­fig­keits­quo­te des Unter­schrei­tens, mul­ti­pli­ziert mit einem Fest­zins­satz zuzüg­lich eines wei­te­ren Fest­zins­sat­zes vom 2,00% ermit­telt.
  • Die Fest­le­gung der Schwel­le durch die Beklag­te ent­hielt bereits bezüg­lich ihrer Ange­mes­sen­heit ein erheb­li­ches Risi­ko.
  • Die Beklag­te hat­te ein Recht zur vor­zei­ti­gen Been­di­gung ohne Aus­gleichs­zah­lung zu jedem Zins­zah­lungs­ter­min nach einem Jahr. Hier­durch bestand für die Klä­ge­rin die Gefahr, dass sie Ver­lus­te durch den spä­te­ren Ver­lauf des Ver­tra­ges nicht mehr wür­de kom­pen­sie­ren kön­nen.
  • Das Been­di­gungs­recht der Klä­ge­rin gegen Aus­gleichs­zah­lung galt erst ab dem 3. Jahr und war nur jähr­lich mög­lich (Still­hal­ter­ri­si­ko).

Die Beklag­te hat es unter­las­sen, die Klä­ge­rin auf den beson­de­ren syn­the­ti­schen Cha­rak­ter des Pro­dukts hin­zu­wei­sen, der eine Risi­ko­ab­schät­zung nur mit­tels aner­kann­ter Berech­nungs­mo­del­le erlaubt. Über die ein­struk­tu­rier­ten über­wie­gen­den Ver­lust­ri­si­ken, erkenn­bar an dem nega­ti­ven Markt­wert, wur­de eben­falls nicht auf­ge­klärt. Vor dem Hin­ter­grund der ein­struk­tu­rier­ten Gewinn­mar­ge war die Bera­tung nicht anle­ger­ge­recht und die Emp­feh­lung nicht ver­tret­bar und feh­ler­haft. Inso­fern gilt das Glei­che wie für den Lad­der-Swap.

Dar­über hin­aus war die Bera­tung auch aus wei­te­ren Grün­den nicht objekt­ge­recht. Im Zuge der objekt­ge­rech­ten Bera­tung war die Beklag­te ver­pflich­tet, der Klä­ge­rin die­je­ni­gen Eigen­schaf­ten und Risi­ken mit­zu­tei­len, die für die Anla­ge­ent­schei­dung von wesent­li­cher Bedeu­tung sein konn­ten. Dabei ist zwi­schen den all­ge­mei­nen Risi­ken (Kon­junk­tur­la­ge, Ent­wick­lung des Bör­sen­mark­tes) und den spe­zi­el­len Risi­ken zu unter­schei­den, die sich aus den indi­vi­du­el­len Gege­ben­hei­ten des Anla­ge­ob­jekts (Kurs‑, Zins- und Wäh­rungs­ri­si­ko) erge­ben.

Die­se Pflicht hat die Beklag­te ver­letzt, indem sie die kon­kre­ten das Risi­ko beein­flus­sen­den Fak­to­ren nicht dar­ge­stellt und miss­ver­ständ­lich die Höhe des Spreads als ent­schei­den­den Fak­tor in den Vor­der­grund gestellt hat. Im Stra­te­gie­pa­pier vom 13.05.2005 und in der Prä­sen­ta­ti­on wur­de dar­auf abge­stellt, dass die Klä­ge­rin nicht mit einer Ver­rin­ge­rung der Dif­fe­renz (Spread) zwi­schen dem 10-Jah­res- und dem 2‑Jah­res-Swap­satz rech­ne. Bei dem vor­lie­gen­den CMS-Swap kommt es hin­ge­gen nicht auf die Höhe des Spreads zur unmit­tel­ba­ren Berech­nung des Ver­trags­zin­ses an, son­dern auf die Häu­fig­keit , mit der der Spread eine ver­trag­lich ver­ein­bar­te Schwel­le unter­schrei­tet. Die Häu­fig­keit der Unter­schrei­tung pro Peri­ode bil­det die Quo­te für den Ver­trags­zins­satz der Klä­ge­rin. Zwar weist die Beklag­te in ihrem Stra­te­gie­pa­pier vom 31.10.2005 dar­auf hin, dass der Swap nach­tei­lig für die Klä­ge­rin wird, wenn in einer Peri­ode (120 Bank­ta­ge) der Schwel­len­wert an 12 Bank­ta­gen unter­schrit­ten wird. Auch hat sie in ihrer Prä­sen­ta­ti­on des Swaps vom 13.05.2005 ein His­to­gramm der CMS Spreads der letz­ten 10 Jah­re dar­ge­stellt und als Bei­spiel dar­auf hin­ge­wie­sen, dass an 23 von 2621 Beob­ach­tungs­ta­gen der Spread zwi­schen 0,30% und 0,40% gele­gen hat. Das ent­spricht einer Quo­te von 1,05 von 120 Tagen. (Dabei hat die Beklag­te ihre eige­ne Tabel­le falsch abge­le­sen, weil die­se Quo­te den Spread zwi­schen 0,4% und 0,5% betraf.)

Damit hat die Beklag­te das Risi­ko durch die Bezug­nah­me auf nicht maß­geb­li­che Daten sowie eine zu unschar­fe Beschrei­bung des Erfolgs- bzw. Risi­ko­sze­na­ri­os ver­harm­lost. Die Beklag­te hät­te ange­ben müs­sen, mit wel­cher Häu­fig­keit der ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne Schwel­len­wert von zunächst 0,82% und spä­ter 0,735% in der Ver­gan­gen­heit unter­schrit­ten wur­de. Die Dar­stel­lung der Unter­schrei­tung eines Schwel­len­wer­tes von 0,5% an umge­rech­net 1,05 Tagen von 120 Bank­ta­gen gibt nicht genü­gend Anhalts­punk­te und das His­to­gramm ist zu unscharf, um dar­aus selb­stän­dig Wer­te abzu­le­sen. Die Beklag­te hät­te die Anga­ben anhand des ver­füg­ba­ren Daten­ma­te­ri­als ohne Wei­te­res machen kön­nen. Die­se Anga­be war jedoch zu einer ers­ten gro­ben Ein­schät­zung des Risi­kos erfor­der­lich, auch wenn his­to­ri­sche Daten nur eine begrenz­te Aus­sa­ge­kraft für die Zukunft haben. Zu dem ver­harm­lo­sen­den Ver­weis auf die fal­schen Wer­te hat die Beklag­te miss­ver­ständ­lich die Höhe des Spreads als Ent­schei­dungs­kri­te­ri­um in ihrem Stra­te­gie­pa­pier und ihren Prä­sen­ta­ti­ons­fo­li­en betont. Dabei stell­te sie voll­kom­men kon­tur­los auf eine "nicht deut­li­che" Ver­rin­ge­rung der Dif­fe­renz zwi­schen dem 10-Jah­res- und dem 2‑Jah­res-EUR-Swap­satz ab. Zum Zeit­punkt der Pro­dukt­prä­sen­ta­ti­on am 13.05.2005 lagen aus­weis­lich des Stra­te­gie­pa­piers der Spread in Höhe von 1,11% und der ange­bo­te­ne Schwel­len­wert von 0,85% nur um 0,26 Pro­zent­punk­te aus­ein­an­der. Durch den unschar­fen Begriff ver­stellt sich der Blick auf die hoch prä­zi­se Kal­ku­la­ti­on des Ver­tra­ges nach Wahr­schein­lich­keits­mo­del­len. Dem Anle­ger wird ver­mit­telt, er kön­ne sich bezüg­lich mini­ma­ler Ver­än­de­run­gen in der Dif­fe­renz zwei­er Inter­ban­ken-Zins­sät­ze bei einem Spiel­raum von 0,26 Pro­zent­punk­ten eine Mei­nung bil­den. Bereits dies ist ihm nicht mög­lich, weil ihm in der Regel nicht die Fak­to­ren bekannt sein dürf­ten, die nicht einen ein­zel­nen Zins­satz, son­dern das Ver­hält­nis zwi­schen zwei ver­schie­de­nen Zins­sät­zen (Zins­struk­tur­kur­ve) beein­flusst. Auch die Zeu­gin Glenk gab bei ihrer Ver­neh­mung an nicht zu wis­sen, ob sie die Klä­ge­rin über die Fak­to­ren, die den Spread beein­flus­sen kön­nen, auf­ge­klärt habe.

Zudem wird dem Risi­ko der Vola­ti­li­tät des Spreads nicht die erfor­der­li­che Beach­tung geschenkt. Denn die abso­lu­te oder durch­schnitt­li­che Höhe des Spreads war nach der Zins­for­mel für den Ver­trags­zins ohne Rele­vanz. So bringt es die For­mel mit sich, dass selbst ein durch­schnitt­lich knapp über dem Schwel­len­wert lie­gen­der Spread pro Peri­ode öfter als zwölf­mal die Schwel­le unter­schrei­tet. Ent­schei­dend war also zusätz­lich, wie hoch neben dem erwar­te­ten durch­schnitt­li­chen Spread die Abwei­chun­gen von die­sem sein konn­ten.

Auch die Restruk­tu­rie­rung des Swap im Oktober/​November 2005 belegt die Gren­ze der mensch­li­chen Fähig­keit, die Risi­ken abzu­schät­zen. Die Beklag­te war in der Lage, den neu­en Schwel­len­wert ohne nähe­re Begrün­dung fest­zu­le­gen. Die Klä­ge­rin war zu einer Über­prü­fung der Ange­mes­sen­heit der Höhe des Schwel­len­wer­tes ersicht­lich nicht in der Lage. Noch weni­ger wird sie in der Lage gewe­sen sein, anhand einer noch so dezi­dier­ten Zins­mei­nung oder Erfah­rung mit dem Kapi­tal­markt die Aus­wir­kung der Her­ab­sen­kung des Schwel­len­wer­tes von 0,82% auf 0,735% um ledig­lich 0,085 Pro­zent­punk­te nach­zu­voll­zie­hen und des­sen Risi­ko­po­ten­ti­al abzu­schät­zen. Sie war bei der Ver­trags­ge­stal­tung der finanz­ma­the­ma­tisch über­le­ge­nen Beklag­ten aus­ge­lie­fert.

Zu Ver­schul­den, Kau­sa­li­tät, Scha­den und Mit­ver­schul­den gilt das beim Lad­der-Swap Aus­ge­führ­te. Soweit bei der Klä­ge­rin bezüg­lich der Aus­gleichs­zah­lung der Scha­den in Höhe von 136.000 € man­gels Zah­lung noch nicht ent­stan­den ist, kann sie von der Beklag­ten Frei­stel­lung ver­lan­gen.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 26. Febru­ar 2010 – 9 U 164/​08

  1. std. Rspr., vgl. BGH, Urtei­le vom 06.07.1993 – XI ZR 12/​93, BGHZ 123, 126; und vom 21.03.2006 – XI ZR 63/​05, WM 2006, 851[]
  2. BGH, Urtei­le vom 04.03.1987 – IVa ZR 122/​85, BGHZ 100, 117; und vom 13.01.2004 – XI ZR 355/​02; Siol in Schimansky/​Bunte/​Lwowski (S/​B/​L), Bank­rechts-Hand­buch, 3. Aufl. § 43 Rn. 7[]
  3. std. Rspr, vgl. nur: BGH Urtei­le vom 06.07.1993 – XI ZR 12/​93, BGHZ 123, 126; und vom 21.03.2006 – XI ZR 63/​05, WM 2006, 851; Braun/​Lang/​Loy in: Ellenberger/​Schäfer/​Clouth/​Lang (E/​S/​C/​L), Prak­tiker­hand­buch Wert­pa­pier- und Deri­va­te­ge­schäft, Rn. 192 ff.[]
  4. BGH, Urtei­le vom 14.07.2009 – XI ZR 152/​08, WM 2009, 1647; und vom 21.03.2006, XI ZR 63/​05, WM 2006, 851[]
  5. std. Rspr, BGH, Urteil vom 06.07.1993 – XI ZR 12/​93, BGHZ 123, 126[]
  6. so auch OLG Frank­furt, Urteil vom 30.12.2009 – 23 U 175/​08, S. 17[][]
  7. vgl. Braun in Boos/­Fi­scher/­Schul­te-Matt­ler (B/​F/​S), KWG, 3. Aufl., § 25a KWG, Rn. 53ff, 74ff.[]
  8. vgl. B/​F/​S‑Gaumert, a.a.O. § 316 SolvV Rn. 10[]
  9. vgl. zur Defi­ni­ti­on des Glück­spiels: Mün­che­ner Kom­men­tar-Haber­sack, BGB, 5. Aufl., § 762, Rn. 4[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 29.09.1977 – III ZR 164/​75, NJW 1977, 2357f.[]
  11. Stau­din­ger-Engel (2008), § 762 BGB Rn. 3[]
  12. Clouth in E/​S/​C/​L, a.a.O., Rn. 962[]
  13. Clouth, a.a.O., Rn. 970[]
  14. a.A. OLG Cel­le, Urteil vom 30.09.2009 – 3 U 45/​09; OLG Frank­furt, Urteil vom 29.07.2009 – 23 U 76/​08, OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 29.06.2009 – 9 U 187/​08[]
  15. LG Wup­per­tal, Urteil vom 16.07.2008 – 3 O 33/​08[]
  16. jeweils a.a.O.[]
  17. frü­her § 285 Nr. 18, 19 HGB[]
  18. Kol­ler in: Assmann/​Schneider, WpHG, 4. Aufl., § 31 Rn. 32[]
  19. Kol­ler, a.a.O., Rn. 41[]
  20. Kol­ler, a.a.O., Rn. 77[]
  21. BGH, Urteil vom 22.11.2005 – XI ZR 76/​05[]
  22. ins­be­son­de­re die sog. Wohl­ver­hal­tens­richt­li­ni­en vom 26.05.1997 und 23.08.2001[]
  23. WpDVer­OV vom 20.07.2007[]
  24. vgl. nur E/​S/​C/​L‑Braun/​Lang/​Loy Rn. 205 m.w.N., bezüg­lich der Fest­le­gung als Min­dest­stan­dards: OLG Frank­furt, Urteil vom 17.06.2009 – 23 U 34/​08; noch offen gelas­sen von BGH, Urteil vom 08.05.2001 – XI ZR 192/​00[]
  25. Clouth-Sey­fried in E/​S/​C/​L, a.a.O, Rn. 74[]
  26. vgl. zur vor­sich­ti­gen Bewer­tung von beruf­li­chen Tätig­kei­ten und Unter­neh­mens­ei­gen­schaft: Braun/​Lang/​Loy in: E/​S/​C/​L, a.a.O., Rn. 263[]
  27. std. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1993 – XI ZR 12/​93, BGHZ 123, 126[]
  28. BGH, Urteil vom 14.07.2009 – XI ZR 152/​08, Rn. 51[]
  29. BGH, Urteil vom 13.01.2004 – XI ZR 355/​02[]
  30. vgl. BGH, Urteil vom 25.11.1981 – IVa ZR 286/​80[]
  31. Anschluss an BGH, Urtei­le vom…

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