Bera­tungs­pflich­ten der Bank beim Ver­trieb von Medi­en­fonds

Durch das Bera­tungs­ge­spräch zwi­schen einem Bank­mit­ar­bei­ter und einem Bank­kun­den kommt zumin­dest kon­klu­dent ein Bera­tungs­ver­trag zustan­de. Dies schei­tert auch nicht schon dar­an, dass die Bank für ihren Kun­den unent­gelt­lich tätig gewor­den ist. Ein Bera­tungs­ver­trag setzt näm­lich nicht vor­aus, dass die Bera­tung kos­ten­pflich­tig erfolgt 1.

Bera­tungs­pflich­ten der Bank beim Ver­trieb von Medi­en­fonds

Aus dem Bera­tungs­ver­trag war die Bank ver­pflich­tet, ihren Kun­den rich­tig und voll­stän­dig über alle für sei­ne Anla­ge­ent­schei­dung wesent­li­chen Umstän­de auf­zu­klä­ren. Hier­ge­gen hat die Bank ver­sto­ßen, indem sie ihren Kun­den nicht über die ihr zuflie­ßen­de Rück­ver­gü­tung in Höhe von 8,25 % auf­ge­klärt hat.

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Pro­vi­si­ons­zah­lung als auf­klä­rungs­pflich­ti­ge Rück­ver­gü­tung[↑]

Die Pro­vi­si­ons­zah­lung stellt eine auf­klä­rungs­pflich­ti­ge Rück­ver­gü­tung dar, die als Teil der vom Bank­kun­den an die Fonds­ge­sell­schaft gezahl­ten Beträ­ge hin­ter sei­nem Rücken umsatz­ab­hän­gig an die Bank zurück­floss, so dass die­se ein für ihren Kun­den nicht erkenn­ba­res beson­de­res Inter­es­se hat­te, gera­de die­se Betei­li­gung zu emp­feh­len 2. Auch wenn der Fonds­pro­spekt den Umfang der an die VIP AG ins­ge­samt zu zah­len­den Ver­triebs­kos­ten angab, konn­te der Kun­de dem nicht ent­neh­men, dass und in wel­cher Höhe gera­de die Bank Zah­lun­gen erhal­ten wür­de. Etwas ande­res ergibt sich auch nicht aus dem unstrei­tig erst nach dem Anteils­er­werb am 18.05.2004 unter­zeich­ne­ten Ver­mö­gens­an­la­ge­bo­gen.

Nach den Grund­sät­zen der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 19. Dezem­ber 2006 3 muss eine Bank, die Fonds­an­tei­le emp­fiehlt, den Kun­den nicht nur dar­auf hin­wei­sen, dass sie Rück­ver­gü­tun­gen aus Aus­ga­be­auf­schlä­gen und Ver­wal­tungs­kos­ten von der Fonds­ge­sell­schaft erhält, son­dern auch in wel­cher Höhe dies erfolgt 4. Die Auf­klä­rung über die Rück­ver­gü­tung ist not­wen­dig, um dem Kun­den einen inso­fern bestehen­den Inter­es­sen­kon­flikt der Bank (vgl. § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen­zu­le­gen. Erst durch die Auf­klä­rung wird der Kun­de in die Lage ver­setzt, das Umsatz­in­ter­es­se der Bank selbst ein­zu­schät­zen und zu beur­tei­len, ob die Bank ihm ein bestimm­tes Pro­dukt nur des­we­gen emp­fiehlt, weil sie selbst dar­an ver­dient. Denn wenn eine Bank ihren Kun­den berät, Anla­ge­emp­feh­lun­gen abgibt und dabei an den emp­foh­le­nen Fonds durch Rück­ver­gü­tun­gen ver­dient, sind die Kun­den­in­ter­es­sen gefähr­det. Es besteht die kon­kre­te Gefahr, dass die Bank Anla­ge­emp­feh­lun­gen nicht allein nach den Kri­te­ri­en anle­ger- und objekt­ge­rech­ter Bera­tung abgibt, son­dern zumin­dest auch in ihrem eige­nen Inter­es­se, mög­lichst hohe Rück­ver­gü­tun­gen zu erhal­ten.

Die­se Grund­sät­ze gel­ten auch dann, wenn die Bank dem Kun­den die Betei­li­gung an einem geschlos­se­nen Medi­en­fonds emp­fiehlt. Das oben genann­te Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs vom 19. Dezem­ber 2006 betrifft zwar Antei­le an einem Akti­en­fonds und damit Wert­pa­pie­re im Sin­ne von § 2 Abs. 1 Satz 2 WpHG. Für die dort for­mu­lier­ten Grund­sät­ze ist die­ser Unter­schied jedoch nicht von Bedeu­tung. Denn der Bun­des­ge­richts­hof hat die Pflicht der Bank zur Auf­klä­rung über die ihr zuflie­ßen­de Rück­ver­gü­tung gera­de nicht auf die öffent­lich-recht­li­chen Ver­hal­tens­re­geln des Wert­pa­pier­han­dels­ge­set­zes gestützt, son­dern auf den pri­vat­recht­li­chen Bera­tungs­ver­trag zwi­schen der Bank und ihrem Kun­den. Für die in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG nor­mier­te Pflicht, Inter­es­sen­kon­flik­te zu ver­mei­den, hat er zudem aus­drück­lich klar­ge­stellt, dass der zivil­recht­li­che Schutz­zweck einer sol­chen Infor­ma­ti­ons­pflicht nicht wei­ter geht als die Auf­klä­rungs- und Bera­tungs­pflich­ten aus einem Bera­tungs­ver­trag oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB 5.

Bei ver­trag­li­chen Pflich­ten besteht auch kein Grund, die Emp­feh­lung eines Akti­en­fonds nach ande­ren Maß­stä­ben zu beur­tei­len als die Emp­feh­lung eines geschlos­se­nen Fonds. Die Ver­hal­tens­re­geln der §§ 31 ff. WpHG kön­nen zwar, soweit ihnen anle­ger­schüt­zen­de Funk­ti­on zukommt, für Inhalt und Reich­wei­te ver­trag­li­cher Auf­klä­rungs- und Bera­tungs­pflich­ten von Bedeu­tung sein 4. Die ver­trag­li­che Pflicht, Rück­ver­gü­tun­gen aus Aus­ga­be­auf­schlä­gen und Ver­wal­tungs­kos­ten offen­zu­le­gen, ist aber nicht nur im Hin­blick auf § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG anzu­er­ken­nen. Sie ergibt sich viel­mehr unmit­tel­bar aus dem durch die Rück­ver­gü­tung begrün­de­ten Inter­es­sen­kon­flikt und der damit ver­bun­de­nen Gefahr, dass die Bank Anla­ge­emp­feh­lun­gen nicht allein im Kun­den­in­ter­es­se nach den Kri­te­ri­en anle­ger- und objekt­ge­rech­ter Bera­tung, son­dern zumin­dest auch in ihrem eige­nen Inter­es­se abgibt. Die­se Gefahr ist bei Akti­en­fonds nicht grö­ßer als bei ande­ren Fonds­an­la­gen.

Auch aus Sicht der Bank besteht inso­weit kein erheb­li­cher Unter­schied. Sie ist auf­grund des Bera­tungs­ver­trags zu einer an den Inter­es­sen des Kun­den ori­en­tier­ten Bera­tung ver­pflich­tet. Die­se weit­ge­hen­den Pflich­ten recht­fer­ti­gen sich aus dem Ver­trau­en, das der Kun­de ihr ent­ge­gen­bringt 6. Gera­de dar­in unter­schei­det sich die bera­tend täti­ge Bank von einem Anla­ge­ver­mitt­ler, der im Inter­es­se des Kapi­tal­su­chen­den und mit Rück­sicht auf die von die­sem ver­spro­che­ne (Innen-)Provision den Ver­trieb einer bestimm­ten Kapi­tal­an­la­ge über­nom­men hat. Einem sol­chen Ver­mitt­ler tritt der Anla­ge­in­ter­es­sent selbst­stän­di­ger und in dem Bewusst­sein gegen­über, dass der wer­ben­de und anprei­sen­de Cha­rak­ter der Aus­sa­gen im Vor­der­grund steht 7. Schon des­halb muss die Bank ihren Inter­es­sen­kon­flikt offen­le­gen, wenn sie eine Rück­ver­gü­tung für den Ver­trieb erhält und gleich­wohl bera­tend tätig wird. Die­se Offen­ba­rungs­pflicht besteht unab­hän­gig von der Art der Anla­ge und hat ins­be­son­de­re nichts mit dem fidu­zia­ri­schen Cha­rak­ter von Wert­pa­pier­ge­schäf­ten zu tun.

Etwas ande­res ergibt sich auch nicht aus der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zur Auf­klä­rungs­pflicht des Anla­ge­ver­mitt­lers bei ver­deck­ten Innen­pro­vi­sio­nen 8. Danach muss ein Ver­mitt­ler den Anle­ger zwar grund­sätz­lich nur auf eine nicht im Anla­ge­pro­spekt aus­ge­wie­se­ne Innen­pro­vi­si­on von 15 % und mehr hin­wei­sen. Nach einem Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs vom 25. Sep­tem­ber 2007 gilt dies auch für eine Bank, die ihrem Kun­den den Bei­tritt zu einem geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­fonds emp­fiehlt 9. Dar­in wird aber weder klar­ge­stellt noch ange­deu­tet, dass die Recht­spre­chung zur Offen­ba­rungs­pflicht bei Rück­ver­gü­tun­gen nicht auf geschlos­se­ne Fonds über­trag­bar wäre. Das Urteil vom 19. Dezem­ber 2006 wird dort nicht ein­mal erwähnt, und es ist auch nicht ersicht­lich, dass die Bank in dem zur Ent­schei­dung ste­hen­den Fall selbst an den Innen­pro­vi­sio­nen teil­ge­habt hät­te.

Den Pflich­ten des Anla­ge­ver­mitt­lers zur Auf­klä­rung über eine Innen­pro­vi­si­on und den Pflich­ten des Anla­ge­be­ra­ters zur Auf­klä­rung über Rück­ver­gü­tun­gen lie­gen auch unter­schied­li­che Schutz­rich­tun­gen zu Grun­de. Über Innen­pro­vi­sio­nen muss der Anle­ger auf­ge­klärt wer­den, weil sie kei­ne Gegen­leis­tung für die Schaf­fung von Sach­wer­ten dar­stel­len und des­halb auf eine gerin­ge­re Wert­hal­tig­keit des Objekts und eine gerin­ge­re Ren­ta­bi­li­tät der Anla­ge schlie­ßen las­sen 10. Die­se Auf­klä­rungs­pflicht besteht daher nur bei über­durch­schnitt­lich hohen Innen­pro­vi­sio­nen, aber unab­hän­gig davon, wer die­se Pro­vi­sio­nen erhält. Auf ihr selbst zuste­hen­de Rück­ver­gü­tun­gen muss die bera­ten­de Bank dage­gen schon des­halb hin­wei­sen, weil sie einen Inter­es­sen­kon­flikt und damit die kon­kre­te Gefahr begrün­den, dass die Anla­ge nicht allein im Kun­den­in­ter­es­se emp­foh­len wird. Die­se Offen­ba­rungs­pflicht trifft daher nur den Anla­ge­be­ra­ter und gilt auch nur für des­sen Rück­ver­gü­tun­gen; sie besteht aber nicht erst dann, wenn deren Höhe die Wert­hal­tig­keit der Anla­ge in Fra­ge stellt.

Wie der Bun­des­ge­richts­hof 11 aus­drück­lich klar­ge­stellt hat, sind die in sei­nem Urteil vom 19. Dezem­ber 2006 3 ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze zur Auf­klä­rungs­pflicht einer bera­ten­den Bank über erhal­te­ne Rück­ver­gü­tun­gen auch auf den Ver­trieb von Medi­en­fonds anwend­bar.

Einer Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze auf den Streit­fall steht es nicht ent­ge­gen, dass der Bank­kun­de selbst kei­ne Ver­gü­tung für die Bera­tung und die Ver­mitt­lung der Fonds­be­tei­li­gung zu zah­len hat­te. Dass die Bank hier­für eine Ver­gü­tung von drit­ter Sei­te bekom­men wür­de, ergab sich hier­aus nicht. Es liegt zwar nahe, dass die Bank ihre Leis­tun­gen nicht kos­ten­los erbrin­gen wür­de. Ob dies durch eine direk­te Ver­gü­tung für jeden ein­zel­nen Geschäfts­vor­gang, oder im Rah­men einer Misch­kal­ku­la­ti­on unter Berück­sich­ti­gung ihrer Ein­künf­te aus sons­ti­gen Bank­ge­schäf­ten erfolgt, erschließt sich dem Kun­den aber regel­mä­ßig nicht ohne Wei­te­res. Damit ist es aus sei­ner Sicht auch nicht aus­ge­schlos­sen, dass die Anla­ge­be­ra­tung und Pro­dukt­emp­feh­lung im Rah­men der bereits bestehen­den Bank­ge­schäf­te als Ser­vice­leis­tung erfolgt, die gera­de nicht geson­dert zu ver­gü­ten ist, und an wel­cher die Bank unmit­tel­bar auch nichts ver­dient. Aber selbst wenn der Bank­kun­de hät­te ver­mu­ten kön­nen, dass die Bank mög­li­cher­wei­se eine Ver­gü­tung für die Ver­mitt­lung der Fonds­be­tei­li­gung erhal­te, war er jeden­falls hin­sicht­lich deren Grö­ßen­ord­nung auf­klä­rungs­be­dürf­tig. Denn ohne deren Kennt­nis konn­te er das Inter­es­se der Beklag­ten an dem emp­foh­le­nen Geschäft und die damit ver­bun­de­ne Gefähr­dung sei­ner Inter­es­sen nicht rich­tig ein­schät­zen 12.

Auch ergibt sich aus der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 27. Okto­ber 2009 13 nichts ande­res. Dar­in hat der Bun­des­ge­richts­hof aus­ge­führt, dass es aus­rei­chen kön­ne, wenn die an die bera­ten­de Bank gezahl­ten Beträ­ge bereits im Fonds­pro­spekt dem Inhalt und der Höhe nach kor­rekt aus­ge­wie­sen sind, und der Pro­spekt recht­zei­tig über­ge­ben wird. In die­sem Fall feh­le es an einem umsatz­ab­hän­gi­gen Zurück­flie­ßen an die bera­ten­de Bank hin­ter dem Rücken des Anle­gers, wel­ches ein für den Kun­den nicht erkenn­ba­res beson­de­res Inter­es­se begrün­de, gera­de die­se Betei­li­gung zu emp­feh­len.

Im Unter­schied hier­zu ergibt sich aus dem Pro­spekt im kon­kre­ten, vom OLG Karls­ru­he ent­schie­de­nen Fall, aber weder, dass die Beklag­te Zah­lun­gen erhält, noch sind sol­che der Höhe nach kor­rekt aus­ge­wie­sen.

Risi­ko­be­leh­rung bei einem "Garan­tie­fonds"[↑]

Die Bank hat dar­über hin­aus ihre Pflicht ver­letzt, ihren Kun­den über die mit der Betei­li­gung ver­bun­de­nen Risi­ken voll­stän­dig und wahr­heits­ge­mäß zu beleh­ren.

Nach ihrem eige­nen Vor­brin­gen ist die Erläu­te­rung des Fonds anhand des vor­ge­leg­ten Pro­spekts erfolgt. Der Pro­spekt ist aber, so das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he irre­füh­rend und geeig­net, die Ent­schei­dungs­bil­dung des Anle­gers durch Ver­schleie­rung der bestehen­den Risi­ken nach­tei­lig zu beein­flus­sen:

Durch die bereits auf dem Deck­blatt her­aus­ge­ho­be­ne und zumin­dest miss­ver­ständ­li­che Bezeich­nung als „Garan­tie­fonds“ wird der fal­sche Ein­druck erweckt, der Anla­ge­be­trag sei durch eine Garan­tie abge­si­chert. Wie die vor­ge­leg­ten Unter­la­gen, ins­be­son­de­re das inter­ne Schrei­ben der Bank an ihre Regio­nal­fi­li­al­lei­ter vom 21.03.2003, zei­gen, unter­lag die Bank bzw. ein Teil ihrer Mit­ar­bei­ter offen­bar selbst einer sol­chen Fehl­vor­stel­lung. In Wahr­heit konn­te von einer Garan­tie aber kei­ne Rede sein, son­dern es bestand unstrei­tig das Risi­ko von Ver­lus­ten bis hin zu einem Total­ver­lust der Ein­la­ge. Die­ses Risi­ko wur­de durch die Bezeich­nung als Garan­tie­fonds in erheb­li­cher Wei­se ver­schlei­ert. Denn die zugrun­de lie­gen­de Schuld­über­nah­me betraf unstrei­tig nicht die Ansprü­che der betrof­fe­nen Anle­ger, son­dern allein die Ver­pflich­tun­gen des Lizenz­neh­mers gegen­über der Fonds­ge­sell­schaft. Dabei stand nicht ein­mal fest, dass die Schuld­über­nah­me über­haupt ein­tre­ten wür­de, weil die­se sowohl von einer durch nichts gesi­cher­ten vor­he­ri­gen Zah­lung durch den Lizenz­neh­mer selbst, als auch von einer Eini­gung über die Höhe des zu zah­len­den Bar­werts abhing.

Dass die­se Umstän­de dem Pro­spekt bei ein­ge­hen­der Lek­tü­re ent­nom­men wer­den kön­nen, führt zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Ange­sichts der pla­ka­ti­ven Bezeich­nung als „Garan­tie­fonds“ einer­seits, und der nicht nur für einen Lai­en schwer ver­ständ­li­chen Erläu­te­rung der Funk­ti­ons­wei­se der Schuld­über­nah­me ande­rer­seits, bestand die nahe­lie­gen­de Gefahr eines Irr­tums über den tat­säch­li­chen Umfang der bestehen­den Risi­ken. Ins­be­son­de­re lag es nahe, dass der an ande­rer Stel­le erfolg­te Hin­weis auf die bei einer unter­neh­me­ri­schen Betei­li­gung all­ge­mein bestehen­den Ver­lust­ri­si­ken ledig­lich als theo­re­ti­sche, ange­sichts der genann­ten Siche­rungs­me­cha­nis­men aber gänz­lich unwahr­schein­li­che Mög­lich­keit miss­ver­stan­den wer­den könn­te. Vor die­sem Hin­ter­grund hät­te aus der Sicht eines sorg­fäl­ti­gen und gewis­sen­haf­ten Anla­ge­be­ra­ters Ver­an­las­sung bestan­den, nicht nur die Funk­ti­ons­wei­se der Schuld­über­nah­me zu erläu­tern, son­dern unmiss­ver­ständ­lich dar­über auf­zu­klä­ren, dass eine Garan­tie ent­ge­gen der irre­füh­ren­den Dar­stel­lung im Pro­spekt nicht bestan­den hat und die dar­ge­stell­ten Risi­ken auch durch die Schuld­über­nah­me nicht ver­rin­gert wur­den.

Dass dies im Streit­fall erfolgt wäre, ist nicht zu erken­nen. Die Bank hat ledig­lich gel­tend gemacht, ihrem Kun­den sei die Anla­ge, das unter­neh­me­ri­sche Risi­ko und die Schuld­über­nah­me wie im Pro­spekt dar­ge­stellt zutref­fend erläu­tert wor­den. Eine dar­über hin­aus­ge­hen­de Anprei­sung als sehr sicher oder garan­tiert sei eben­so wenig erfolgt wie die Erklä­rung, dass der Klä­ger 100 % sei­ner Ein­la­ge zurück­er­hal­te. Das Unter­las­sen sol­cher Anprei­sun­gen und die im Übri­gen der Dar­stel­lung im Pro­spekt fol­gen­den Hin­wei­se auf das unter­neh­me­ri­sche Risi­ko bzw. die Funk­ti­ons­wei­se der Schuld­über­nah­me reicht nach Vor­ste­hen­dem aber nicht aus, um die unrich­ti­ge Vor­stel­lung von einer „Garan­tie“ zu kor­ri­gie­ren.

Ver­schul­den der Bank[↑]

Die­se Pflicht­ver­let­zun­gen hat die Bank auch zu ver­tre­ten. Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB wird das Ver­schul­den ver­mu­tet. Daher obliegt dem Auf­klä­rungs­pflich­ti­gen die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass er die Pflicht­ver­let­zung nicht schuld­haft began­gen hat 14. Dabei sind nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs an das Vor­lie­gen eines unver­schul­de­ten Rechts­irr­tums stren­ge Anfor­de­run­gen zu stel­len. Ent­schul­digt ist ein Rechts­irr­tum, der ohne­hin nur hin­sicht­lich der Ver­pflich­tung zur Auf­klä­rung über Rück­ver­gü­tun­gen zu erwä­gen wäre, nur dann, wenn der Irren­de bei Anwen­dung der im Ver­kehr erfor­der­li­chen Sorg­falt mit einer ande­ren Beur­tei­lung durch die Gerich­te nicht zu rech­nen brauch­te 15.

Das Vor­brin­gen der Bank hier­zu, ins­be­son­de­re ihre unter Beweis­an­tritt erfolg­te Behaup­tung, sie habe durch ihre Rechts­ab­tei­lung stets sorg­fäl­tig die Recht­spre­chung ver­folgt und sei bis zur Ver­öf­fent­li­chung der Ent­schei­dung vom 19.12.2006 davon aus­ge­gan­gen, dass eine Mit­tei­lungs­pflicht hin­sicht­lich der Rück­ver­gü­tun­gen nicht bestehe, lässt das ver­mu­te­te Ver­schul­den nicht ent­fal­len. Denn die Bank han­del­te jeden­falls fahr­läs­sig. Sie hat mit der feh­ler­haf­ten Beur­tei­lung der Rechts­la­ge die im Ver­kehr erfor­der­li­che Sorg­falt außer Acht gelas­sen (§ 276 Abs. 2 BGB). Fahr­läs­sig han­delt bereits der­je­ni­ge, der sich erkenn­bar im Grenz­be­reich des recht­lich Zuläs­si­gen bewegt, in dem er eine von der eige­nen Ein­schät­zung abwei­chen­de Beur­tei­lung der recht­li­chen Zuläs­sig­keit sei­nes Ver­hal­tens ernst­haft in Betracht zie­hen muss 16. Nach die­sen Grund­sät­zen wäre ein fahr­läs­si­ges Han­deln selbst dann nicht aus­ge­schlos­sen, wenn das Vor­brin­gen der Bank zu den Erkennt­nis­sen ihrer Rechts­ab­tei­lung als wahr unter­stellt wird.

Ins­be­son­de­re ver­mag es die Bank nicht zu ent­las­ten, dass die Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 19.12.2006 5 zeit­lich erst nach der streit­ge­gen­ständ­li­chen Anla­ge­be­ra­tung ergan­gen ist. Denn die­se Ent­schei­dung knüpft aus­drück­lich an ein Urteil vom 19. Dezem­ber 2000 an, in dem der Bun­des­ge­richts­hof bereits klar­ge­stellt hat­te, dass eine Bank die dem Ver­mö­gens­ver­wal­ter ihres Kun­den gewähr­ten Rück­ver­gü­tun­gen wegen des damit ver­bun­de­nen Inter­es­sen­kon­flikts offen­le­gen muss 17. Auf­grund die­ses Urteils, das als­bald in bank­recht­li­chen Fach­zeit­schrif­ten ver­öf­fent­licht wur­de 18, muss­te die Beklag­te zum Zeit­punkt der Bera­tung damit rech­nen, dass sie auch zur Offen­ba­rung eige­ner Rück­ver­gü­tun­gen ver­pflich­tet ist. Zwar war in dem ent­schie­de­nen Fall die beklag­te Bank nicht selbst Emp­fän­ge­rin der Zah­lun­gen. Wenn eine Bank aber bereits des­halb haf­tet, weil sie für den Ver­mö­gens­ver­wal­ter einen Anreiz geschaf­fen hat, nicht allein das Inter­es­se des Kun­den zu berück­sich­ti­gen, muss dies erst Recht gel­ten, wenn sie selbst eine Bera­ter­po­si­ti­on ein­nimmt und ver­deck­te Leis­tun­gen der Gesell­schaft emp­fängt, deren Pro­duk­te sie ihrem Kun­den emp­fiehlt 1.

Auch in der Lite­ra­tur wur­de eine Auf­klä­rungs­pflicht schon län­ger ver­tre­ten 19, und die auf­grund von § 35 Abs. 2 WpHG a.F. ergan­ge­ne Richt­li­nie des Bun­des­auf­sichts­amts 20 sah unter Nr. 2.2 Abs. 2 für Wert­pa­pier­ge­schäf­te bereits eine ent­spre­chen­de Pflicht vor. Schließ­lich hat­te der Bun­des­ge­richts­hof bereits zuvor eine Auf­klä­rungs­pflicht des über eine Ver­mö­gens­an­la­ge bera­ten­den Steu­er­be­ra­ters mit der Erwä­gung bejaht, der Man­dant kön­ne erwar­ten, dass die Anla­ge­be­ra­tung mit völ­li­ger Objek­ti­vi­tät erfol­ge, also aus­schließ­lich vom Inter­es­se des Man­dan­ten gelei­tet und nicht durch zu erwar­ten­de per­sön­li­che Ver­mö­gens­vor­tei­le des Bera­ters beein­flusst sei 21.

Dass die Bank jeden­falls bei einer Pro­vi­si­on in Höhe von über 8% des Anla­ge­be­tra­ges ein erheb­li­ches wirt­schaft­li­ches Eigen­in­ter­es­se hat­te, wel­ches in ver­gleich­ba­rer Wei­se in Kol­li­si­on zu dem Inter­es­se ihres Kun­den an einer objek­ti­ven und nicht an ihrem eige­nen Gewinn­in­ter­es­se ori­en­tier­ten Anla­ge­be­ra­tung stand, konn­te die Bank auch ohne Wei­te­res erken­nen. Vor die­sem Hin­ter­grund hät­te sie – gera­de wenn sie die zu den Anfor­de­run­gen an einen Anla­ge­be­ra­ter ergan­ge­ne Recht­spre­chung stän­dig ver­folgt hat – eine Pflicht zur Auf­klä­rung über erhal­te­ne Rück­ver­gü­tun­gen zumin­dest ernst­haft in Betracht zie­hen müs­sen.

Dem­entspre­chend hat auch der Bun­des­ge­richts­hof 11 die Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung in einem Fall unein­ge­schränkt bejaht, in dem die Fonds­be­tei­li­gung bereits im Jah­re 2001, also zwei Jah­re vor der streit­ge­gen­ständ­li­chen Anla­ge­be­ra­tung, ver­mit­telt wor­den war. In Über­ein­stim­mung hier­mit hat mitt­ler­wei­le auch die über­wie­gen­de Zahl der Ober­lan­des­ge­rich­te bereits für Zeich­nun­gen ab dem Jahr 2001 eine Erkenn­bar­keit der Pflicht zur Auf­klä­rung über Rück­ver­gü­tun­gen ange­nom­men 22.

Den gegen­tei­li­gen Ent­schei­dun­gen der Ober­lan­des­ge­rich­te Dres­den 23 und Olden­burg 24 ver­mag sich das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he in dem hier bespro­che­nen Urteil nicht anzu­schlie­ßen. Die­se Ent­schei­dun­gen sind auf­grund der inzwi­schen ergan­ge­nen Aner­kennt­nis­ur­tei­le des Bun­des­ge­richts­hofs 25 auch über­holt.

Auch das Vor­brin­gen der Bank zu der soge­nann­ten Kol­le­gi­al­ge­richts­richt­li­nie geht fehl. Hier­bei han­delt es sich um Grund­sät­ze, die von der Recht­spre­chung in Amts­haf­tungs­sa­chen ent­wi­ckelt wor­den sind, und die ent­ge­gen der Annah­me der Beklag­ten nicht – auch nicht im Hin­blick auf den ver­fas­sungs­recht­li­chen Gleich­heits­grund­satz (Art. 3 GG) – auf die Sorg­falts­pflich­ten eines Anla­ge­be­ra­ters über­tra­gen wer­den kön­nen. Es han­delt sich um unter­schied­li­che Sach­ver­hal­te, deren Ver­gleich­bar­keit nicht ein­mal ansatz­wei­se zu erken­nen ist. Auch wenn das Ver­schul­den eines Beam­ten im Rah­men sei­nes hoheit­li­chen Han­delns bei Ermes­sens­ent­schei­dun­gen zu ver­nei­nen sein kann, wenn ein mit meh­re­ren Rechts­kun­di­gen besetz­tes Kol­le­gi­al­ge­richt die Amts­tä­tig­keit als objek­tiv recht­mä­ßig ange­se­hen hat 26, befreit dies eine im Rah­men der Anla­ge­be­ra­tung täti­ge Bank nicht von ihren gegen­über den Kun­den über­nom­me­nen pri­vat­recht­li­chen Sorg­falts­an­for­de­run­gen. Sie ist viel­mehr ver­pflich­tet, sich selbst dar­über klar zu wer­den, wel­che Auf­klä­rungs­pflich­ten ihr bei der Anla­ge­be­ra­tung oblie­gen 27.

Die Beklag­te kann sich auch nicht mit Erfolg auf das ver­fas­sungs­recht­li­che Rück­wir­kungs­ver­bot bzw. einen ver­fas­sungs­recht­li­chen Ver­trau­ens­schutz beru­fen. Nach den vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen liegt bereits kei­ne rück­wir­ken­de Ände­rung der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung vor. Viel­mehr war von der über eine eige­ne Rechts­ab­tei­lung ver­fü­gen­den Beklag­ten bereits zum Zeit­punkt der streit­ge­gen­ständ­li­chen Anla­ge­be­ra­tung zu erwar­ten, dass sie die Pflicht zur Auf­klä­rung über die Rück­ver­gü­tung erken­nen, und ent­spre­chend die­ser Erkennt­nis han­deln konn­te.

Kau­sa­li­tät[↑]

Bei pflicht­ge­mä­ßer Offen­ba­rung des bestehen­den Inter­es­sen­kon­flikts hät­te der Bank­kun­de die emp­foh­le­ne Fonds­be­tei­li­gung nicht erwor­ben. Steht die Ver­let­zung einer Auf­klä­rungs­pflicht fest, spricht hier­für die Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens. Ent­ge­gen der Ansicht der Beklag­ten gilt dies auch bei der pflicht­wid­rig unter­las­se­nen Auf­klä­rung über Rück­ver­gü­tun­gen 28. Bereits in sei­nem Urteil vom 19. Dezem­ber 2006 hat­te der Bun­des­ge­richts­hof die­se Ver­mu­tung zwar nicht aus­drück­lich erwähnt, aber als selbst­ver­ständ­lich vor­aus­ge­setzt. Denn dort wies er für den Fort­gang des betref­fen­den Ver­fah­rens dar­auf hin, dass der Klä­ger die Kau­sa­li­tät der Pflicht­ver­let­zung für den Abschluss der­je­ni­gen Wert­pa­pier­ge­schäf­te zu bewei­sen hat, bei denen kei­ne Rück­ver­gü­tun­gen gezahlt wur­den. Dies ent­spricht auch der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung 29.

Dass im Streit­fall wei­te­re Ver­hal­tens­al­ter­na­ti­ven ernst­haft in Betracht gekom­men wären, die einer Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze ent­ge­gen ste­hen könn­ten 30, ist nicht zu erken­nen. Ein Anle­ger, der weiß, dass die Anla­ge­emp­feh­lung auf dem eige­nen Pro­vi­si­ons­in­ter­es­se der bera­ten­den Bank beruht, wird die­se typi­scher­wei­se kri­ti­scher wür­di­gen, als wenn ihm dies ver­bor­gen bleibt, und er des­we­gen anneh­men darf, die Bank ori­en­tie­re sich in ers­ter Linie an sei­nem per­sön­li­chen Inter­es­se. Vor die­sem Hin­ter­grund liegt es nahe, dass der Bank­kun­de die Anla­ge­ent­schei­dung in Kennt­nis des bestehen­den Inter­es­sen­kon­flikts nicht getrof­fen hät­te, zumal die Betei­li­gung ent­ge­gen der zumin­dest irre­füh­ren­den Bezeich­nung als Garan­tie­fonds und ent­ge­gen dem durch das inter­ne Schrei­ben der Beklag­ten vom 21.03.2003 doku­men­tier­ten eige­nen Ver­ständ­nis der Beklag­ten mit dem Risi­ko eines Total­ver­lus­tes behaf­tet war.

Damit obliegt es der Bank, dar­zu­le­gen und gege­be­nen­falls zu bewei­sen, dass ihr Kun­de einen ent­spre­chen­den Hin­weis auf die Rück­ver­gü­tung und das Feh­len der sug­ge­rier­ten Sicher­hei­ten unbe­ach­tet gelas­sen und die Kapi­tal­an­la­ge auch bei rich­ti­ger Auf­klä­rung erwor­ben hät­te 31.

Die pau­scha­le Behaup­tung, die Rück­ver­gü­tung sei für die Anla­ge­ent­schei­dung des Klä­gers nicht rele­vant gewe­sen, ist uner­heb­lich. Kon­kre­te und einer Beweis­auf­nah­me zugäng­li­che Tat­sa­chen, die einen sol­chen Schluss zulas­sen wür­den, zeigt die Bank nicht auf. Viel­mehr beruft sie sich selbst dar­auf, der Klä­ger habe sich über­haupt kei­ne Gedan­ken über die Ver­tei­lung der Ver­triebs­pro­vi­sio­nen gemacht. Unab­hän­gig hier­von ist der ange­bo­te­ne Zeu­gen­be­weis zum Beweis für die inne­ren Ent­schei­dungs­vor­gän­ge des Bank­kun­den unge­eig­net 32.

In dem jetzt vom OLG Karls­ru­he ent­schie­de­nen Ver­fah­ren behaup­te­te die Bank zwar, ihr Kun­de habe dem Kun­den­be­ra­ter mit­ge­teilt, für ihn sei­en allein die Steu­er­erspar­nis und allen­falls noch Ren­di­te­chan­cen sowie das Siche­rungs­kon­zept der Schuld­über­nah­me rele­vant. Damit kann sie nach Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts Karls­ru­he aber eben­falls nicht durch­drin­gen. Selbst wenn die­ses Vor­brin­gen als wahr unter­stellt wird, ergibt sich dar­aus nicht, dass die Anla­ge­ent­schei­dung durch eine Offen­le­gung der Rück­ver­gü­tung und die gebo­te­ne Klar­stel­lung der Unrich­tig­keit der Bezeich­nung als „Garan­tie­fonds“ nicht berührt wor­den wäre.

Eine Kau­sa­li­tät der Pflicht­ver­let­zung für die Anla­ge­ent­schei­dung wird schließ­lich auch nicht dadurch aus­ge­schlos­sen, dass der Bank­kun­de im Rah­men einer frü­he­ren Betei­li­gung auf die dama­li­ge Ver­gü­tung von 8,5 % hin­ge­wie­sen wor­den ist. Jede Anla­ge­ent­schei­dung wird indi­vi­du­ell unter Berück­sich­ti­gung der jewei­li­gen Umstän­de getrof­fen. Wenn sich ein Anle­ger in der Ver­gan­gen­heit trotz Kennt­nis von einer kon­kre­ten Rück­ver­gü­tung nicht von dem Erwerb einer Betei­li­gung hat abhal­ten las­sen, stellt dies kei­ne trag­fä­hi­ge Grund­la­ge für die Schluss­fol­ge­rung dar, die­ser Umstand habe für ihn auch bei allen wei­te­ren Anla­ge­ent­schei­dun­gen, bei denen eine Auf­klä­rung unter­blie­ben ist, kei­ne Bedeu­tung.

Ersatz­fä­hi­ger Scha­den[↑]

Die der Höhe nach unstrei­ti­gen Auf­wen­dun­gen des Bank­kun­den für den Erwerb der Fonds­be­tei­li­gung stel­len auch einen ersatz­fä­hi­gen Scha­den dar.

Nach § 249 Abs. 1 BGB ist die Bank ver­pflich­tet, den Zustand her­zu­stel­len, der bestehen wür­de, wenn der zum Ersatz ver­pflich­ten­de Umstand nicht ein­ge­tre­ten wäre. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist der Anle­ger, der auf Grund einer feh­ler­haf­ten Emp­feh­lung eine für ihn nach­tei­li­ge Kapi­tal­an­la­ge erwor­ben hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschä­digt 33.

Kein Mit­ver­schul­den des Bank­kun­den[↑]

Der Bank­kun­de muss sich auch kein Mit­ver­schul­den nach § 254 BGB ent­ge­gen hal­ten las­sen. Dass bei der Ent­ste­hung des Scha­dens ein Ver­schul­den des Bank­kun­den mit­ge­wirkt hat, ist nicht zu erken­nen.

Soweit die Bank gel­tend macht, ihr Kun­de habe es schuld­haft unter­las­sen, sich anhand des Pro­spekts näher über die Fonds­be­tei­li­gung zu infor­mie­ren, kommt es hier­auf nicht an. Unab­hän­gig davon, ob der Klä­ger den Pro­spekt über­haupt recht­zei­tig vor der Zeich­nung der Fonds­be­tei­li­gung erhal­ten hat, ergab sich aus dem Pro­spekt näm­lich kein Hin­weis auf die eine Auf­klä­rungs­pflicht aus­lö­sen­de Inter­es­sen­kol­li­si­on der Beklag­ten. Dass und in wel­cher Höhe sie selbst eine Pro­vi­si­on erhal­ten wür­de, wur­de in dem Pro­spekt unstrei­tig nicht erwähnt. Unab­hän­gig hier­von kann die Bank ihrer Haf­tung für eine feh­ler­haf­te Bera­tung und Auf­klä­rung über die für die Anla­ge­ent­schei­dung erheb­li­chen Umstän­de nicht dadurch ent­ge­hen, dass sie den Kun­den auf die Ein­ho­lung ander­wei­ti­ger Infor­ma­tio­nen ver­weist. Ins­be­son­de­re war der Bank­kun­de nicht ver­pflich­tet, sich nach einer ihm ver­bor­gen geblie­be­nen Innen­pro­vi­si­on zu erkun­di­gen 34. Dies lie­fe auch Sinn und Zweck des Bera­tungs­ver­trags zuwi­der.

Steu­er­vor­tei­le des Bank­kun­den[↑]

Von der Scha­dens­er­satz­leis­tung sind auch kei­ne Steu­er­vor­tei­le abzu­zie­hen.

Grund­sätz­lich muss sich der Geschä­dig­te bei der Rück­ab­wick­lung aller­dings die erlang­ten Steu­er­vor­tei­le im Wege des Vor­teils­aus­gleichs anrech­nen las­sen 35. Die­se Vor­tei­le wir­ken sich zunächst ein­mal scha­dens­min­dernd aus. Die Berück­sich­ti­gung erst künf­ti­ger Nach­tei­le, wie etwa der zukünf­ti­gen Besteue­rung einer Ersatz­leis­tung, ent­spricht im Aus­gangs­punkt nicht der auf den Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung beschränk­ten tatrich­ter­li­chen Scha­dens­fest­stel­lung. Zwar muss der Rich­ter bei der Scha­dens­be­trach­tung im Rah­men des § 287 ZPO auch in die Zukunft bli­cken 36. Steu­er­spar­mo­del­le, wie sie hier zu beur­tei­len sind, zeich­nen sich jedoch dadurch aus, dass sie dem Anle­ger in einer bestimm­ten Ein­kom­mens­la­ge einen end­gül­ti­gen Steu­er­vor­teil ver­mit­teln sol­len. Wird die auf Jah­re hin­aus kon­zi­pier­te steu­er­wirk­sa­me Anla­ge spä­ter im Wege des Scha­dens­er­sat­zes rück­ab­ge­wi­ckelt, gibt es kei­ne Grund­la­ge für eine Ver­mu­tung oder Schät­zung dahin, dass sich frü­he­re Steu­er­vor­tei­le und spä­te­re Steu­er­nach­tei­le (bei Zufluss der Ersatz­leis­tung) auch nur annä­hernd ent­spre­chen. An die­sen Grund­sät­zen hält das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he auch wei­ter­hin fest.

Im Streit­fall hat die dar­le­gungs- und beweis­be­las­te­te Bank 37 aber nicht dar­ge­legt, dass ihr Kun­de über­haupt einen unver­fall­ba­ren Steu­er­vor­teil erlangt hät­te. Nach­dem die Grund­la­gen­be­schei­de des Finanz­amts Mün­chen II, in denen eine steu­er­li­che Absetz­bar­keit der durch den Fonds erwirt­schaf­te­ten Ver­lus­te zunächst aner­kannt wor­den war, wider­ru­fen wor­den sind, ist viel­mehr zu erwar­ten, dass das Finanz­amt den ein­kom­men­steu­er­min­dern­den Ver­lust­ab­zug aberken­nen wird. Soweit ein bestands­kräf­ti­ger Bescheid hier­über noch nicht vor­liegt, ver­mag dies hier­an nichts zu ändern.

Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he, Urteil vom 7. Mai 2010 – 17 U 88/​09

  1. OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009 – 31 U 70/​09[][]
  2. vgl. zu die­sem Erfor­der­nis: Nob­be, WuB I G 1. – 5.10 S. 124, 125 – Anmer­kung zu OLG Dres­den, WM 2009, 1689[]
  3. BGH, NJW 2007, 1876, 1878 f.[][]
  4. BGH a.a.O.[][]
  5. BGH NJW 2007, 1876, 1878[][]
  6. vgl. nur BGH NJW-RR 2007, 621 f. m.w.N.[]
  7. BGH NJW-RR 1993, 1114 f.; und BGH, Urteil vom 15.04.2010 – III ZR 196/​09 zum nicht bank­mä­ßig gebun­de­nen Anla­ge­be­ra­ter[]
  8. vgl. nur BGH NJW-RR 2007, 925, 926 m.w.N.[]
  9. BGH BKR 2008, 199, 200[]
  10. vgl. BGH NJW 2004, 1732, 1734[]
  11. BGH, Beschluss vom 20.01.2009 – XI ZR 510/​07[][]
  12. vgl. BGH NJW 2007, 1876, 1879[]
  13. BGH WM 2009, 2306[]
  14. BGH WM 2009, 1274 ff.[]
  15. BGH NJW 2007, 428, 430 m.w.N.[]
  16. OLG Mün­chen, Urteil vom 08.02.2010 – 17 U 2893/​09[]
  17. BGH NJW 2001, 962, 963[]
  18. vgl. etwa WM 2001 [Heft 6], 297 ff.[]
  19. vgl. nur Assmann/​Schneider/​Koller, WpHG, 2. Aufl. 1999, § 31 Rn. 72 ff.[]
  20. abge­druckt eben­da § 35 Rn. 7[]
  21. BGH WM 1985, 1071[]
  22. OLG Karls­ru­he a.a.O..; OLG Mün­chen, Urteil vom 29.03.2010 – 17 U 3457/​09; Urtei­le vom 08.02.2010 – 17 U 3960/​09 u.a.; OLG Cel­le, Urteil vom 21.10.2009 – 3 U 94/​09; Urteil vom 01.07.2009 – 3 U 257/​08; OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 30.11.2009 – 9 U 30/​09; OLG Stutt­gart, Urteil vom 06.10.2009 – 6 U 126/​09; OLG Hamm, Urteil vom 03.03.2010 – 31 U 106/​08; Urteil vom 25.11.2009 – 31 U 70/​09; Urteil vom 23.09.2009 – 31 U 31/​09; OLG Frank­furt, Urteil vom 20.10.2009 – 14 U 98/​08[]
  23. OGL Dres­den, Urteil vom 24.07.2009 – 8 U 1240/​08[]
  24. OLG Olden­burg, Urteil vom 11.09.2009 – 11 U 75/​08[]
  25. BGH, Aner­kennt­nis­ur­tei­le vom 23.02.2010 – XI ZR 286/​09; und vom 16.03.2010 – XI ZR 258/​09[]
  26. vgl. BGHZ 150, 172, 184[]
  27. OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 30.11.2009 – 9 U 30/​09; OLG Mün­chen, Urteil vom 08.02.2010 – 17 U 2893/​09; OLG Stutt­gart, WM 2009, 2312 ff.[]
  28. BGH WM 2009, 1274, Tz. 22[]
  29. vgl. nur OLG Mün­chen, Urteil vom 08.02.2010 – 17 U 3960/​09[]
  30. vgl. Palandt/​Grüneberg, BGB,. § 280 Rn. 39[]
  31. BGH a.a.O..; BGH WM 2009, 789[]
  32. vgl. nur OLG Mün­chen a.a.O.; OLG Stutt­gart, Urteil vom 06.10.2009 – 6 U 126/​09; OLG Hamm a.a.O.[]
  33. vgl. BGH NJW 2005, 1579, 1580 m.w.N.[]
  34. BGH, Urteil vom 06.03.2008 – III ZR 298/​05[]
  35. OLG Karls­ru­he WM 2009, 691 m.w.N.[]
  36. BGH NJW-RR 2001, 1450[]
  37. OLG Hamm, Urteil vom 23.09.2009 – 31 U 31/​09[]