Chan­cen­lo­se Ter­mi­n­op­ti­ons­ge­schäf­te und der aus­län­di­sche Bro­ker

Ein aus­län­di­scher Bro­ker betei­ligt sich auch dann bedingt vor­sätz­lich an einer vor­sätz­li­chen sit­ten­wid­ri­gen Schä­di­gung von Kapi­tal­an­le­gern, wenn die Ver­mitt­lung chan­cen­lo­ser Ter­mi­n­op­ti­ons­ge­schäf­te und die Anwei­sung der ein­zel­nen Kauf- und Ver­kaufs­or­ders für den Anle­ger nicht unmit­tel­bar durch den inlän­di­schen Ver­mitt­ler erfol­gen, dem er ohne Über­prü­fung sei­nes Geschäfts­mo­dells bewusst und offen­kun­dig den unkon­trol­lier­ten Zugang zu aus­län­di­schen Bör­sen eröff­net, son­dern mit­tel­bar über einen dem Ver­mitt­ler – nicht aber dem Bro­ker – ver­trag­lich ver­bun­de­nen Unter­ver­mitt­ler vor­ge­nom­men wer­den.

Chan­cen­lo­se Ter­mi­n­op­ti­ons­ge­schäf­te und der aus­län­di­sche Bro­ker

Deut­scher Gerichts­stand trotz des aus­län­di­schen Bro­kers und trotz Schieds­ver­trag

Die inter­na­tio­na­le Zustän­dig­keit deut­scher Gerich­te für eine Scha­dens­er­satz­kla­ge gegen den aus­län­di­schen Bro­ker ist in sol­chen Fäl­len gege­ben. Nach dem im Rah­men der Zustän­dig­keits­prü­fung maß­geb­li­chen Vor­trag der Klä­ger ist der Gerichts­stand der uner­laub­ten Hand­lung gemäß der hier anwend­ba­ren Rege­lung des § 32 ZPO gege­ben 1.

Der Gel­tend­ma­chung eines Anspruchs wegen Bei­hil­fe zu einer vor­sätz­li­chen sit­ten­wid­ri­gen Schä­di­gung steht auch die durch die Beklag­te erho­be­ne Ein­re­de des Schieds­ver­tra­ges nicht ent­ge­gen. Die Klä­ger sind kei­ne Kauf­leu­te, so dass die in Zif­fer 15 der Geschäfts­be­din­gun­gen ent­hal­te­ne Schieds­klau­sel, auf wel­che der Bro­ker sich stützt, nach § 37h WpHG unver­bind­lich ist 2.

Die Scha­dens­er­satz­pflicht wegen der Ver­mitt­lung chan­cen­lo­ser Ter­mi­n­op­ti­ons­ge­schäf­te

Das Bro­ker­un­ter­neh­men tritt eine eine Scha­dens­er­satz­pflicht wegen Betei­li­gung an einer durch den Unter­ver­mitt­ler began­ge­nen vor­sätz­li­chen sit­ten­wid­ri­gen Schä­di­gung (§§ 830, 826 BGB) der Klä­ger. Der Unter­ver­mitt­ler hat die Klä­ger vor­sätz­lich sit­ten­wid­rig geschä­digt hat, indem er ihnen von vorn­her­ein chan­cen­lo­se Bör­sen­ter­min- und Opti­ons­ge­schäf­te ver­mit­tel­te.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs haf­tet ein außer­halb des bank­üb­li­chen Effek­ten­han­dels täti­ger gewerb­li­cher Ver­mitt­ler von Ter­mi­n­op­tio­nen, der von vorn­her­ein chan­cen­lo­se Geschäf­te zum aus­schließ­lich eige­nen Vor­teil ver­mit­telt, nicht nur aus Ver­schul­den bei Ver­trags­ver­hand­lun­gen wegen unzu­rei­chen­der Auf­klä­rung über die Chan­cen­lo­sig­keit der Geschäf­te, son­dern auch wegen vor­sätz­li­cher sit­ten­wid­ri­ger Schä­di­gung nach § 826 BGB, wenn sein Geschäfts­mo­dell dar­auf ange­legt ist, für den Anle­ger chan­cen­lo­se Geschäf­te zum aus­schließ­lich eige­nen Vor­teil zu ver­mit­teln. Einem sol­chen Ver­mitt­ler geht es nur dar­um, hohe Gewin­ne zu erzie­len, indem er mög­lichst vie­le Geschäf­te rea­li­siert, die für den Anle­ger auf­grund über­höh­ter Gebüh­ren und Auf­schlä­ge chan­cen­los sind. Sein Geschäfts­mo­dell zielt damit von vorn­her­ein ganz bewusst dar­auf ab, unin­for­mier­te, leicht­gläu­bi­ge Men­schen unter sit­ten­wid­ri­ger Aus­nut­zung ihres Gewinn­stre­bens und ihres Leicht­sinns als Geschäfts­part­ner zu gewin­nen und sich auf deren Kos­ten zu berei­chern 3.

Die­se Haf­tungs­vor­aus­set­zun­gen sind im Streit­fall erfüllt. Die von dem Unter­ver­mitt­ler ver­lang­ten Gebüh­ren, die in das Online-Sys­tem des beklag­ten Bro­ker­un­ter­neh­mens ein­ge­ge­ben wur­den, brach­ten das Chan­cen-Risi­ko-Ver­hält­nis aus dem Gleich­ge­wicht. Die dadurch ver­min­der­te Gewinn­chan­ce muss­te mit zuneh­men­der Anzahl der Opti­ons­ge­schäf­te, die der Unter­ver­mitt­ler nach Belie­ben stei­gern konn­te, wei­ter abneh­men. Bereits die mit der Fest­schrei­bung einer Min­dest­kon­trakt­men­ge (fünf) pro Geschäft kom­bi­nier­te "Round­turn-Com­mis­si­on" von jeweils 125 US-$, die an die ein­zel­nen Opti­ons­kon­trak­te anknüpf­te und unab­hän­gig von einem zur Glatt­stel­lung jeweils erfor­der­li­chen Gegen­ge­schäft anfiel, mach­te selbst für den Fall, dass ein­zel­ne Geschäf­te Gewinn abwar­fen, für die Gesamt­in­ves­ti­ti­on jede Chan­ce auf posi­ti­ve Ergeb­nis­se äußerst unwahr­schein­lich und ließ den weit­ge­hen­den Ver­lust der ein­ge­setz­ten Mit­tel – wie gesche­hen – so gut wie sicher erschei­nen. Dies gilt auch mit Blick auf die pau­scha­le "Manage­ment­ge­bühr" von 10%, die auf "ein­ge­hen­de Beträ­ge" und damit glei­cher­ma­ßen auf Ein­schüs­se sowie – was die gewähl­te Ter­mi­no­lo­gie ver­schlei­ert – auf etwai­ge Gewin­ne zusätz­lich erho­ben wer­den soll­te.

Auch hat das aus­län­di­sche Bro­ker­un­ter­neh­men zumin­dest bedingt vor­sätz­lich Bei­hil­fe zu der uner­laub­ten Hand­lung des Unter­ver­mitt­lers geleis­tet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).

Die­ser Beur­tei­lung ist deut­sches Delikts­recht zugrun­de zu legen (vgl. BGH, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff.; vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f.; und XI ZR 41/​09, WM 2010, 2032 Rn. 31; vom 13.07.2010 – XI ZR 57/​08, ZIP 2010, 2004 Rn. 35; und XI ZR 28/​09, WM 2010, 1590 Rn. 37; und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 38, jeweils mwN)). Die Vor­aus­set­zun­gen für die Teil­nah­me an einer uner­laub­ten Hand­lung im Sin­ne von § 830 BGB rich­ten sich nach den für das Straf­recht ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen. Dem­ge­mäß ver­langt die Teil­nah­me neben der Kennt­nis der Tat­um­stän­de wenigs­tens in gro­ben Zügen den jewei­li­gen Wil­len der ein­zel­nen Betei­lig­ten, die Tat gemein­schaft­lich mit ande­ren aus­zu­füh­ren oder sie als frem­de Tat zu för­dern. In objek­ti­ver Hin­sicht muss eine Betei­li­gung an der Aus­füh­rung der Tat hin­zu­kom­men, die in irgend­ei­ner Form deren Bege­hung för­dert und für die­se rele­vant ist. Für den ein­zel­nen Teil­neh­mer muss ein Ver­hal­ten fest­ge­stellt wer­den kön­nen, das den rechts­wid­ri­gen Ein­griff in ein frem­des Rechts­gut unter­stützt hat und das von der Kennt­nis der Tat­um­stän­de und dem auf die Rechts­gut­ver­let­zung gerich­te­ten Wil­len getra­gen war 4.

Da sich in Fäl­len der vor­lie­gen­den Art nur aus­nahms­wei­se eine aus­drück­li­che Ver­ein­ba­rung der Betei­lig­ten zur Vor­nah­me sit­ten­wid­ri­ger Hand­lun­gen oder eine aus­drück­li­che Zusa­ge eines Betei­lig­ten zur Hil­fe­leis­tung wird fest­stel­len las­sen, ergibt sich die Not­wen­dig­keit, die gesam­ten Umstän­de des kon­kre­ten Ein­zel­fal­les, die mög­li­cher­wei­se auch Grund­zü­ge bestimm­ter zu miss­bil­li­gen­der bran­chen­ty­pi­scher Hand­lungs­wei­sen auf­zei­gen, dar­auf­hin zu unter­su­chen, ob sich aus­rei­chen­de Anhalts­punk­te für die Betei­li­gung an einem sit­ten­wid­ri­gen Ver­hal­ten erge­ben.

Die objek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen sind im Streit­fall gege­ben. Nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen hat das Bro­ker­un­ter­neh­men über ihren Ver­mit­ter dem Unter­ver­mitt­ler den Zugang zur New Yor­ker Bör­se eröff­net, für die Klä­ger jeweils ein Trans­ak­ti­ons­kon­to eröff­net und die Ein­zah­lun­gen der Klä­ger dar­auf gebucht sowie die berech­ne­ten über­höh­ten Pro­vi­sio­nen und Gebüh­ren von die­sen Kon­ten abge­bucht und damit am Gesamt­vor­gang för­dernd mit­ge­wirkt 5.

Auch die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen für eine haf­tungs­be­grün­den­de Teil­nah­me des Bro­ker­un­ter­neh­mens sind gege­ben. Die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen einer haf­tungs­recht­lich rele­van­ten Mit­wir­kungs­hand­lung sind erfüllt, wenn ein aus­län­di­scher Bro­ker, der mit einem deut­schen gewerb­li­chen Ter­mi­n­op­ti­ons­ver­mitt­ler zusam­men­ar­bei­tet, posi­ti­ve Kennt­nis von des­sen Geschäfts­mo­dell hat, das in der Gebüh­ren­struk­tur zum Aus­druck kommt, d.h. wenn er die vom Ver­mitt­ler erho­be­nen Gebüh­ren und Auf­schlä­ge kennt, die die Geschäf­te für den Anle­ger chan­cen­los machen 6.

Falls er kei­ne posi­ti­ve Kennt­nis der Gebüh­ren und Auf­schlä­ge für die von ihm aus­ge­führ­ten Geschäf­te hat, reicht es aus, wenn er das deut­sche Recht, die ein­schlä­gi­ge höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung in Deutsch­land und die zurück­lie­gen­den zahl­rei­chen Miss­brauchs­fäl­le kennt und damit weiß, dass für den Ver­mitt­ler auf­grund der hohen Gebüh­ren­auf­schlä­ge ein gro­ßer Anreiz besteht, sei­ne geschäft­li­che Über­le­gen­heit zum Scha­den des Anle­gers aus­zu­nut­zen. In die­sem Fall ist es für die Annah­me eines beding­ten Gehil­fen­vor­sat­zes nicht erfor­der­lich, dass der Bro­ker das prak­ti­zier­te Geschäfts­mo­dell des Ver­mitt­lers posi­tiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäfts­mo­dell vor Beginn sei­ner Zusam­men­ar­beit mit dem Ver­mitt­ler kei­ner Über­prü­fung unter­zieht, son­dern dem Ver­mitt­ler bei gleich­zei­ti­ger Haf­tungs­frei­zeich­nung deut­lich zu erken­nen gibt, kei­ne Kon­trol­le sei­nes Geschäfts­ge­ba­rens gegen­über sei­nen Kun­den aus­zu­üben und ihn nach Belie­ben schal­ten und wal­ten zu las­sen. Wenn der Bro­ker auf die­se Wei­se die Augen bewusst vor der sich auf­drän­gen­den Erkennt­nis der Sit­ten­wid­rig­keit des Geschäfts­mo­dells des Ver­mitt­lers ver­schließt und die­sem das unkon­trol­lier­te Betrei­ben sei­nes Geschäfts­mo­dells ermög­licht, über­lässt er die Ver­wirk­li­chung der erkann­ten Gefahr dem Zufall und leis­tet zumin­dest bedingt vor­sätz­li­che Bei­hil­fe zu der uner­laub­ten Hand­lung des Ver­mitt­lers 7.

Nichts ande­res gilt, wenn die Ver­mitt­lung chan­cen­lo­ser Ter­mi­n­op­ti­ons­ge­schäf­te und die Anwei­sung der ein­zel­nen Kauf- und Ver­kaufs­or­ders für den Anle­ger nicht unmit­tel­bar durch den Ver­mitt­ler selbst 8, son­dern mit­tel­bar über einen dem Ver­mitt­ler – nicht aber dem Bro­ker – ver­trag­lich ver­bun­de­nen Unter­ver­mitt­ler erfol­gen. Bei­hil­fe im Sin­ne von § 830 BGB setzt weder eine kom­mu­ni­ka­ti­ve Ver­stän­di­gung von Haupt­tä­ter und Gehil­fen auf einen gemein­sa­men Tat­plan noch eine Mit­wir­kung des Gehil­fen bei der Tat­aus­füh­rung vor­aus 9; aus­rei­chend ist viel­mehr jede bewuss­te För­de­rung der frem­den Tat. Hat der Bro­ker in einem sol­chen Fall in Kennt­nis der hohen Miss­brauchs­ge­fahr dem Ver­mitt­ler ohne vor­he­ri­ge Prü­fung sei­nes Geschäfts­mo­dells bewusst und offen­kun­dig den unkon­trol­lier­ten Zugang zu sei­nem Online-Sys­tem eröff­net und ihm gleich­zei­tig aus­drück­lich die Ein­schal­tung von Unter­ver­mitt­lern gestat­tet, fin­det er sich mit der Ver­wirk­li­chung der erkann­ten Gefahr ab und nimmt damit die Schä­di­gung von Anle­gern durch ein hier­bei prak­ti­zier­tes sit­ten­wid­ri­ges Geschäfts­mo­dell bil­li­gend in Kauf. Die durch den Bro­ker gegen­über dem Ver­mitt­ler aus­ge­spro­che­ne Gestat­tung, im Rah­men sei­nes unkon­trol­liert geblie­be­nen Geschäfts­mo­dells Unter­ver­mitt­ler ein­zu­schal­ten, erwei­tert nicht nur den Kreis der Betei­lig­ten, son­dern stei­gert auch die dem Bro­ker bekann­te Miss­brauchs­ge­fahr.

Nach Maß­ga­be die­ser Grund­sät­ze hat das Beru­fungs­ge­richt eine trag­fä­hi­ge Grund­la­ge für eine haf­tungs­recht­lich rele­van­te Mit­wir­kungs­hand­lung der Beklag­ten auch in sub­jek­ti­ver Hin­sicht im Ergeb­nis rechts­feh­ler­frei ange­nom­men.

Das Bro­ker­un­ter­neh­men kann­te bei Begrün­dung ihrer Geschäfts­be­zie­hung mit ihrem Ver­mitt­ler und der damit ver­bun­de­nen Eröff­nung des Zugangs zu ihrem voll­au­to­ma­tisch arbei­ten­den Online-Sys­tem nicht nur das deut­sche Recht und die ein­schlä­gi­ge höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung in Deutsch­land, son­dern hat­te sie auch Kennt­nis von den zurück­lie­gen­den zahl­rei­chen Miss­brauchs­fäl­len. Damit wuss­te sie, dass für einen gewerb­li­chen Ter­mi­n­op­ti­ons­ver­mitt­ler wie den hier täti­gen Unter­ver­mitt­ler auf­grund der hohen Gebüh­ren ein gro­ßer Anreiz bestand, sei­ne geschäft­li­che Über­le­gen­heit zum Scha­den der Anle­ger aus­zu­nut­zen.

Nach die­sem Maß­stab steht im Streit­fall der Umstand, dass hier ein nur dem eigent­li­chen Ver­mitt­ler – nicht jedoch dem Bro­ker­un­ter­neh­men – ver­trag­lich ver­bun­de­ner (Unter-)Vermittler die Klä­ger gewor­ben, ihnen das Ver­trags­for­mu­lar des Bro­kers zur Unter­zeich­nung aus­ge­hän­digt, mit ihnen einen Geschäfts­be­sor­gungs­ver­trag geschlos­sen und die Anla­ge­ge­schäf­te ver­mit­telt hat, als sol­cher der Annah­me eines Vor­sat­zes der Beklag­ten im Sin­ne vom § 830 BGB nicht ent­ge­gen; ins­be­son­de­re kann sich die Beklag­te nicht dar­auf zurück­zie­hen, sie habe weder von B. noch deren Tätig­keit Kennt­nis gehabt. Der Bro­ker hat­te es nach dem mit sei­nem Ver­mitt­ler geschlos­se­nen Ver­rech­nungs­ab­kom­men und durch Über­las­sung sei­ner Ver­trags­for­mu­la­re an den Ver­mitt­ler die­sen über­ant­wor­tet, ihm Anle­ger zuzu­füh­ren und deren Kauf- und Ver­kaufs­or­ders sowie ihre eige­nen anfal­len­den Pro­vi­sio­nen und Gebüh­ren in das Online-Sys­tem ein­zu­ge­ben. Dabei war dem Bro­ker­un­ter­neh­men bewusst, dass sein Ver­mitt­ler im Rah­men des von ihm prak­ti­zier­ten Geschäfts­mo­dells nicht nur eige­ne Mit­ar­bei­ter ein­setz­ten, son­dern auch – wie gesche­hen – Unter­ver­mitt­ler ein­schal­te­ten und die­sen die Ver­trags­for­mu­la­re sowie die Kon­takt­auf­nah­me und Ver­hand­lun­gen mit den Anle­gern über­lie­ßen. Das wird dadurch belegt, dass sie die Ver­ant­wor­tung für Ver­feh­lun­gen unter ande­rem von Beauf­trag­ten des Ver­mitt­lers in Form einer Haf­tungs­frei­stel­lung auf den Ver­mitt­ler abge­wälzt hat und über­dies etwa dem Ver­mitt­ler sogar die Ent­schei­dung dar­über über­ließ, ob und gege­be­nen­falls wel­chen sei­ner Kun­den, Mit­ar­bei­ter oder Beauf­trag­ten der Zugang zum Online-Sys­tem des Bro­kers eröff­net wur­de.

Vor die­sem Hin­ter­grund hat das Bro­ker­un­ter­neh­men, indem er sei­nem Ver­mitt­ler den Zugang zu ihrem voll­au­to­ma­ti­schen Online-Sys­tem von vorn­her­ein ohne geeig­ne­te Kon­troll­maß­nah­men eröff­ne­te, eine als mög­lich vor­ge­stell­te vor­sätz­lich sit­ten­wid­ri­ge Schä­di­gung der Anle­ger durch Unter­ver­mitt­ler bil­li­gend in Kauf genom­men. Dass das Bro­ker­un­ter­neh­men das Geschäfts­mo­dell, das der Unter­ver­mitt­ler – hier mit den Klä­gern – prak­ti­zier­te, nicht posi­tiv kann­te, steht der Annah­me eines beding­ten Vor­sat­zes des Bro­ker­un­ter­neh­mens nicht ent­ge­gen. Der Bro­ker hat zumin­dest so leicht­fer­tig gehan­delt, dass sie die als mög­lich erkann­te Schä­di­gung der Klä­ger in Kauf genom­men haben muss. Das Bro­ker­un­ter­neh­men, das dem Unter­ver­mitt­ler über den Ver­mitt­ler mit der Eröff­nung des Zugangs zu ihrem auto­ma­ti­schen Online-Sys­tem die fak­ti­sche Aus­füh­rung der Trans­ak­tio­nen mit Wir­kung für die Anle­ger und deren Anla­ge­gel­der ermög­licht hat, hat trotz der ihr bekann­ten hohen Miss­brauchs­ge­fahr nach ihrem eige­nen Vor­brin­gen das Geschäfts­mo­dell des Ver­mitt­lers und des Unter­ver­mitt­lers nicht vor­ab anhand der von dem Unter­ver­mitt­ler vor­ge­hal­te­nen Ver­trags­for­mu­la­re geprüft. Der Unter­ver­mitt­ler hat gegen­über sei­nem Ver­mitt­ler im Ver­rech­nungs­ab­kom­men deut­lich zu erken­nen gege­ben, kei­ne Kon­trol­le ihres Geschäfts­ge­ba­rens gegen­über ihren Kun­den aus­zu­üben, sie also nach Belie­ben "schal­ten und wal­ten" zu las­sen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich auf­drän­gen­den Erkennt­nis einer Sit­ten­wid­rig­keit des Geschäfts­mo­dells des Ver­mitt­lers bzw. des Unter­ver­mitt­lers ver­schloss und die­sen gleich­wohl ermög­lich­te, die­ses Geschäfts­mo­dell unkon­trol­liert zu betrei­ben, hat der Bro­ker die Ver­wirk­li­chung der erkann­ten Gefahr dem Zufall über­las­sen und zumin­dest bedingt vor­sätz­lich Bei­hil­fe zu der uner­laub­ten Hand­lung des B. geleis­tet. Dies wird auch dadurch belegt, dass er ver­trag­lich jede Ver­ant­wor­tung für den Miss­brauch sei­nes Online-Sys­tems auf den Ver­mitt­ler abge­wälzt hat.

Dabei bedarf es kei­ner kon­kre­ten Aus­füh­run­gen zum Bewusst­sein der Rechts­wid­rig­keit des Bro­ker­hau­ses, da sich die­ses ohne Wei­te­res aus den Indi­zi­en – ins­be­son­de­re auch aus den Rege­lun­gen der Ver­rech­nungs­ab­kom­men – ergibt 10.

Dabei sind die Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­ho­fes vom 11. März 2004 11, vom 19. April 2007 12 und vom 30. April 2008 13, die sich mit der Haf­tung des Betrei­bers einer Inter­net-Auk­ti­ons­platt­form für Mar­ken­rechts­ver­let­zun­gen durch Anbie­ter befas­sen, wie das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt hat, wegen der nicht ver­gleich­ba­ren Risi­ken und der unter­schied­lich gela­ger­ten Sach­ver­hal­te hier nicht ein­schlä­gig. Ter­mi­n­op­ti­ons­ge­schäf­te sind bereits ihrem Wesen nach in erheb­li­chem Maße risi­ko­be­haf­tet, wes­halb gewerb­li­che Ver­mitt­ler von Ter­mi­n­op­ti­ons­ge­schäf­ten, wie dar­ge­legt, nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­ho­fes nicht nur beson­ders stren­gen Auf­klä­rungs­pflich­ten unter­lie­gen, son­dern bei Miss­brauch ihrer geschäft­li­chen Mög­lich­kei­ten zum Nach­teil der Kun­den auch nach § 826 BGB wegen vor­sätz­lich sit­ten­wid­ri­ger Schä­di­gung haf­ten. Zu die­sem all­ge­mei­nen geschäfts­im­ma­nen­ten hohen Risi­ko, das nicht ohne Aus­wir­kun­gen auf die Prüf­pflich­ten eines Bro­ker­hau­ses blei­ben kann, das – wie die Beklag­te – Ver­mitt­lern den Zugang zu sei­nem Online-Sys­tem eröff­net, kommt hin­zu, dass vor­lie­gend B. bzw. BLS und P. über das auto­ma­ti­sier­te Online-Sys­tem der Beklag­ten die Mög­lich­keit hat­ten, die Trans­ak­ti­ons- und Gebüh­ren­an­wei­sun­gen mit Wir­kung für die Anle­ger und deren Trans­ak­ti­ons­kon­to fak­tisch selbst durch­zu­füh­ren. Damit war dem Ver­mitt­ler, anders als einem Anbie­ter auf einer Inter­net-Auk­ti­ons­platt­form, der unmit­tel­ba­re Zugriff auf die bereits auf das Trans­ak­ti­ons­kon­to ein­ge­zahl­ten Anla­ge­gel­der der Anle­ger eröff­net 14.

Auch die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zu Auf­klä­rungs­pflich­ten bei gestaf­fel­ter Ein­schal­tung meh­re­rer Wert­pa­pier­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men 15 steht der Annah­me eines Teil­neh­mer­vor­sat­zes nicht ent­ge­gen­steht, weil es vor­lie­gend um die mög­li­che Haf­tung des Bro­ker­hau­ses wegen einer bedingt vor­sätz­li­chen Betei­li­gung an einem sit­ten­wid­ri­gen Geschäfts­mo­dell eines Ter­mi­n­op­ti­ons­ver­mitt­lers und nicht wegen der Ver­let­zung von Auf­klä­rungs­pflich­ten geht 16. Zudem kann bei vor­sätz­lich began­ge­nen uner­laub­ten Hand­lun­gen und hier­zu vor­sätz­lich geleis­te­ter Bei­hil­fe, d.h. bei kol­lu­si­vem Zusam­men­wir­ken der betei­lig­ten Wert­pa­pier­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men, ohne­hin kein Unter­neh­men auf die aus­rei­chen­de Auf­klä­rung des Anle­gers durch das ande­re Unter­neh­men ver­trau­en 17.

Schließ­lich sind die vom Bro­ker­un­ter­neh­men zur Über­prü­fung der Serio­si­tät der von dem Ver­mitt­ler ergrif­fe­nen Maß­nah­men als unge­eig­net anzu­se­hen. Selbst­ver­ständ­lich muss ein aus­län­di­scher Bro­ker vor Begrün­dung einer Geschäfts­be­zie­hung nach Deutsch­land zunächst den Inhalt des deut­schen Rechts ermit­teln und sich ver­ge­wis­sern, dass poten­zi­el­le Geschäfts­part­ner die Erlaub­nis nach § 32 KWG tat­säch­lich besit­zen und kei­ne auf­sichts­recht­li­chen Ver­fah­ren gegen sie geführt wer­den. Damit darf sich der Bro­ker jedoch nicht begnü­gen; viel­mehr muss er jeden­falls dann, wenn er – wie oben dar­ge­legt das Bro­ker­un­ter­neh­men – eine beson­de­re Gefähr­dungs­la­ge schafft, auch prü­fen, ob das Geschäfts­mo­dell sei­nes poten­zi­el­len Geschäfts­part­ners zivil­recht­lich sit­ten­wid­rig ist. Das ist nicht schon des­we­gen aus­ge­schlos­sen, weil der Ver­mitt­ler eine Erlaub­nis gemäß § 32 KWG hat und der Auf­sicht der BAFin unter­liegt. Die zivil­recht­li­che Unbe­denk­lich­keit des tat­säch­li­chen Ver­hal­tens des Erlaub­nis­in­ha­bers gegen­über Kun­den im Rah­men sei­ner Geschäfts­tä­tig­keit kann weder der Erlaub­nis noch dem Bestehen der Finanz­markt­auf­sicht ent­nom­men wer­den 18.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 25. Janu­ar 2011 – XI ZR 195/​08

  1. vgl. BGh, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f., vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und – XI ZR 41/​09, WM 2010, 2032 Rn. 17[]
  2. vgl. BGH, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 20 f.; und vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2025 Rn. 21 f., jeweils m.w.N.[]
  3. vgl. BGH, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f.; vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2025 Rn. 41; vom 13.07.2010 – XI ZR 57/​08, ZIP 2010, 2004 Rn. 37; und XI ZR 28/​09, WM 2010, 1590 Rn. 39; und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 40, jeweils mwN[]
  4. vgl. BGH, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 34; vom 08.07.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2025 Rn. 47; vom 13.07.2010 – XI ZR 28/​09, WM 2010, 1590 Rn. 43, 47; und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 44, 48, jeweils mwN[]
  5. vgl. auch BGH, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 37; vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, 2010, 2025 Rn. 50; vom 13.07.2010 – XI ZR 28/​09, WM 2010, 1590 Rn. 46 f.; und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 47 mwN[]
  6. vgl. dazu BGH, Urteil vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN[]
  7. BGH, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f.; vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2025 Rn. 52; vom 13.07.2010 – XI ZR 57/​08, ZIP 2010, 2004 Rn. 53; und XI ZR 28/​09, WM 2010, 1590 Rn. 53; und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN[]
  8. dazu BGH, Urteil vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 40 ff.[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 31.01.1978 – VI ZR 32/​77, BGHZ 70, 277, 285; BGH, Urteil vom 26.10.2004 – XI ZR 279/​03, WM 2005, 28, 29, jeweils mwN[]
  10. vgl. BGH, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 44; und vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2025 Rn. 58[]
  11. I ZR 304/​01, BGHZ 158, 236 – "Inter­net-Ver­stei­ge­rung"[]
  12. I ZR 35/​04, BGHZ 172, 119 – "Inter­net-Ver­stei­ge­rung II"[]
  13. I ZR 73/​05, NJW-RR 2008, 1136 – "Inter­net-Ver­stei­ge­rung III"[]
  14. vgl. BGH, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 45; und vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2025 Rn. 59[]
  15. BGH, Urteil vom 08.05.2001 – XI ZR 192/​00, BGHZ 147, 343, 353[]
  16. vgl. BGH; Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f.; vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2025 Rn. 57; vom 13.07.2010 – XI ZR 57/​08, ZIP 2010, 2004 Rn. 54; und – XI ZR 28/​09, WM 2010, 1590 Rn. 50[]
  17. BGH, Urteil vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 53[]
  18. vgl. BGH, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 46; vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2025 Rn. 61; vom 13.07.2010 – XI ZR 57/​08, ZIP 2010, 2004 Rn. 53; und – XI ZR 28/​09, WM 2010, 1590 Rn. 51; und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 54, jeweils mwN[]