Chur­ning und der Teil­neh­mer­vor­satz des ame­ri­ka­ni­schen Bro­ker­hau­ses

Zu den sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der Teil­nah­me eines aus­län­di­schen Bro­kers an einer vor­sätz­li­chen sit­ten­wid­ri­gen Schä­di­gung von Kapi­tal­an­le­gern durch einen inlän­di­schen Ter­mi­n­op­ti­ons­ver­mitt­ler sah sich der Bun­des­ge­richts­hof jetzt ver­an­lasst, erneut Stel­lung zu neh­men.

Chur­ning und der Teil­neh­mer­vor­satz des ame­ri­ka­ni­schen Bro­ker­hau­ses

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs haf­tet ein außer­halb des bank­üb­li­chen Effek­ten­han­dels täti­ger gewerb­li­cher Ver­mitt­ler von Ter­mi­n­op­tio­nen, der von vorn­her­ein chan­cen­lo­se Geschäf­te zum aus­schließ­lich eige­nen Vor­teil ver­mit­telt, nicht nur aus Ver­schul­den bei Ver­trags­ver­hand­lun­gen wegen unzu­rei­chen­der Auf­klä­rung über die Chan­cen­lo­sig­keit der Geschäf­te, son­dern auch wegen vor­sätz­li­cher sit­ten­wid­ri­ger Schä­di­gung nach § 826 BGB, wenn sein Geschäfts­mo­dell dar­auf ange­legt ist, für den Anle­ger chan­cen­lo­se Geschäf­te zum aus­schließ­lich eige­nen Vor­teil zu ver­mit­teln. Einem sol­chen Ver­mitt­ler geht es nur dar­um, hohe Gewin­ne zu erzie­len, indem er mög­lichst vie­le Geschäf­te rea­li­siert, die für den Anle­ger auf­grund über­höh­ter Gebüh­ren und Auf­schlä­ge chan­cen­los sind. Sein Geschäfts­mo­dell zielt damit von vorn­her­ein ganz bewusst dar­auf ab, unin­for­mier­te, leicht­gläu­bi­ge Men­schen unter sit­ten­wid­ri­ger Aus­nut­zung ihres Gewinn­stre­bens und ihres Leicht­sinns als Geschäfts­part­ner zu gewin­nen und sich auf deren Kos­ten zu berei­chern 1.

Die­se Haf­tungs­vor­aus­set­zun­gen sah der Bun­des­ge­richts­hofs nach den bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts als erfüllt an: Die ver­lang­ten Gebüh­ren, die in das Online-Sys­tem der Beklag­ten ein­ge­ge­ben wur­den, brach­ten das Chan­cen-Risi­ko-Ver­hält­nis aus dem Gleich­ge­wicht. Die dadurch ver­min­der­te Gewinn­chan­ce muss­te mit zuneh­men­der Anzahl der Opti­ons­ge­schäf­te, die B. nach Belie­ben stei­gern konn­te, wei­ter abneh­men. Bereits die mit der Fest­schrei­bung einer Min­dest­kon­trakt­men­ge (fünf) pro Geschäft kom­bi­nier­te "Round­turn-Com­mis­si­on" von jeweils 125 US-$, die an die ein­zel­nen Opti­ons­kon­trak­te anknüpf­te und unab­hän­gig von einem zur Glatt­stel­lung jeweils erfor­der­li­chen Gegen­ge­schäft anfiel, mach­te selbst für den Fall, dass ein­zel­ne Geschäf­te Gewinn abwar­fen, für die Gesamt­in­ves­ti­ti­on jede Chan­ce auf posi­ti­ve Ergeb­nis­se äußerst unwahr­schein­lich und ließ den weit­ge­hen­den Ver­lust der ein­ge­setz­ten Mit­tel – wie gesche­hen – so gut wie sicher erschei­nen. Dies gilt auch mit Blick auf die pau­scha­le "Manage­ment­ge­bühr" von 10%, die auf "ein­ge­hen­de Beträ­ge" und damit glei­cher­ma­ßen auf Ein­schüs­se sowie – was die gewähl­te Ter­mi­no­lo­gie ver­schlei­ert – auf etwai­ge Gewin­ne zusätz­lich erho­ben wer­den soll­te.

Hin­ge­gen hal­ten die Aus­füh­run­gen, mit denen das Beru­fungs­ge­richt eine haf­tungs­re­le­van­te Betei­li­gung der Beklag­ten an der durch B. began­ge­nen vor­sätz­li­chen sit­ten­wid­ri­gen Schä­di­gung (§§ 826, 830 BGB) bejaht hat, recht­li­cher Über­prü­fung nicht stand.

Recht­lich nicht zu bean­stan­den ist, dass das Beru­fungs­ge­richt sei­ner Beur­tei­lung deut­sches Delikts­recht zugrun­de gelegt hat 2.

Auch sind die objek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen einer Teil­nah­me im Sin­ne von § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB gege­ben. Nach den rechts­feh­ler­frei­en und von der Revi­si­on als Ergeb­nis tatrich­ter­li­cher Wür­di­gung hin­ge­nom­me­nen Fest­stel­lun­gen hat die Beklag­te mit dem "Ful­ly dis­c­lo­sed clea­ring agree­ment" eine auf Dau­er ange­leg­te Zusam­men­ar­beit mit BLS bzw. P. begrün­det und die­sen – und damit auch der B. als deren Geschäfts­part­ne­rin und Unter­ver­mitt­le­rin – über ihr Online-Sys­tem den Zugang zur New Yor­ker Bör­se eröff­net, die Trans­ak­ti­ons­kon­ten der Klä­ger geführt, deren Ein­zah­lun­gen dar­auf gebucht sowie die berech­ne­ten über­höh­ten Pro­vi­sio­nen und Gebüh­ren von die­sen Kon­ten abge­bucht und damit am Gesamt­vor­gang för­dernd mit­ge­wirkt 3.

Die Fest­stel­lung eines vor­sätz­li­chen Han­delns der Beklag­ten unter­liegt als Ergeb­nis tatrich­ter­li­cher Wür­di­gung im Sin­ne von § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer ein­ge­schränk­ten Über­prü­fung durch das Revi­si­ons­ge­richt. Sie kann ledig­lich dar­auf­hin über­prüft wer­den, ob der Streit­stoff umfas­send, wider-spruchs­frei und ohne Ver­stoß gegen Denk- und Erfah­rungs­sät­ze gewür­digt wor­den ist 4. Die­ser Prü­fung hält das Beru­fungs­ur­teil im Ergeb­nis nicht stand.

Das Beru­fungs­ge­richt hat aller­dings rechts­feh­ler­frei dem unter­stell­ten Umstand, dass gegen BLS bzw. P. kei­ne auf­sichts­recht­li­chen Ver­fah­ren anhän­gig waren, kei­ne dem Gehil­fen­vor­satz der Beklag­ten ent­ge­gen­ste­hen­de Bedeu­tung bei­gemes­sen. Der Umstand, dass ein Finanz­dienst­leis­ter eine Erlaub­nis der Finanz­auf­sicht besitzt und von die­ser über­wacht wird, lässt nicht ohne wei­te­res auf die zivil­recht­li­che Unbe­denk­lich­keit sei­nes Ver­hal­tens gegen­über sei­nen Kun­den schlie­ßen 5 und ermög­licht ins­be­son­de­re kei­ne Erkennt­nis­se über das Ver­hal­ten etwai­ger Unter­ver­mitt­ler.

Das Beru­fungs­ge­richt hat wei­ter zu Recht ange­nom­men, dass die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zu Auf­klä­rungs­pflich­ten bei gestaf­fel­ter Ein­schal­tung meh­re­rer Wert­pa­pier­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men 6 der Annah­me eines Teil­neh­mer­vor­sat­zes nicht ent­ge­gen­steht, weil es vor­lie­gend um die mög­li­che Haf­tung der Beklag­ten wegen einer bedingt vor­sätz­li­chen Betei­li­gung an einem sit­ten­wid­ri­gen Geschäfts­mo­dell eines Ter­mi­n­op­ti­ons­ver­mitt­lers und nicht wegen der Ver­let­zung von Auf­klä­rungs­pflich­ten geht 7. Zudem kann bei vor­sätz­lich began­ge­nen uner­laub­ten Hand­lun­gen und hier­zu vor­sätz­lich geleis­te­ter Bei­hil­fe, d.h. bei kol­lu­si­vem Zusam­men­wir­ken der betei­lig­ten Wert­pa­pier­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men, ohne­hin kein Unter­neh­men auf die aus­rei­chen­de Auf­klä­rung des Anle­gers durch das ande­re Unter­neh­men ver­trau­en 8.

Auch sind die Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­ho­fes vom 11. März 2004 9, vom 19. April 2007 10 und vom 30. April 2008 11, die sich mit der Haf­tung des Betrei­bers einer Inter­net-Auk­ti­ons­platt­form für Mar­ken­rechts­ver­let­zun­gen durch Anbie­ter befas­sen, wegen der nicht ver­gleich­ba­ren Risi­ken und der unter­schied­lich gela­ger­ten Sach­ver­hal­te hier nicht ein­schlä­gig 12.

Gleich­wohl rei­chen die Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts zur Beja­hung des Teil­neh­mer­vor­sat­zes der Beklag­ten nicht aus.

Die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen einer haf­tungs­recht­lich rele­van­ten Mit­wir­kungs­hand­lung sind erfüllt, wenn ein aus­län­di­scher Bro­ker, der mit einem deut­schen gewerb­li­chen Ter­mi­n­op­ti­ons­ver­mitt­ler zusam­men­ar­bei­tet, posi­ti­ve Kennt­nis von des­sen Geschäfts­mo­dell hat, das in der Gebüh­ren­struk­tur zum Aus­druck kommt, d.h. wenn er die vom Ver­mitt­ler erho­be­nen Gebüh­ren und Auf­schlä­ge kennt, die die Geschäf­te für den Anle­ger chan­cen­los machen 13.

Falls er kei­ne posi­ti­ve Kennt­nis der Gebüh­ren und Auf­schlä­ge für die von ihm aus­ge­führ­ten Geschäf­te hat, reicht es aus, wenn er das deut­sche Recht, die ein­schlä­gi­ge höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung in Deutsch­land und die zurück­lie­gen­den zahl­rei­chen Miss­brauchs­fäl­le kennt und damit weiß, dass für den Ver­mitt­ler auf­grund der hohen Gebüh­ren­auf­schlä­ge ein gro­ßer Anreiz besteht, sei­ne geschäft­li­che Über­le­gen­heit zum Scha­den des Anle­gers aus­zu­nut­zen. In die­sem Fall ist es für die Annah­me eines beding­ten Gehil­fen­vor­sat­zes nicht erfor­der­lich, dass der Bro­ker das prak­ti­zier­te Geschäfts­mo­dell des Ver­mitt­lers posi­tiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäfts­mo­dell vor Beginn sei­ner Zusam­men­ar­beit mit dem Ver­mitt­ler kei­ner Über­prü­fung unter­zieht, son­dern dem Ver­mitt­ler – wie die Beklag­te gegen­über BLS bzw. P. – bei gleich­zei­ti­ger Haf­tungs­frei­zeich­nung deut­lich zu erken­nen gibt, kei­ne Kon­trol­le sei­nes Geschäfts­ge­ba­rens gegen­über sei­nen Kun­den aus­zu­üben und ihn nach Belie­ben schal­ten und wal­ten zu las­sen. Wenn der Bro­ker auf die­se Wei­se die Augen bewusst vor der sich auf­drän­gen­den Erkennt­nis der Sit­ten­wid­rig­keit des Geschäfts­mo­dells des Ver­mitt­lers ver­schließt und die­sem das unkon­trol­lier­te Betrei­ben sei­nes Geschäfts­mo­dells ermög­licht, über­lässt er die Ver­wirk­li­chung der erkann­ten Gefahr dem Zufall und leis­tet zumin­dest bedingt vor­sätz­li­che Bei­hil­fe zu der uner­laub­ten Hand­lung des Ver­mitt­lers 14.

Nichts ande­res gilt, wenn die Ver­mitt­lung chan­cen­lo­ser Ter­mi­n­op­ti­ons­ge­schäf­te und die Anwei­sung der ein­zel­nen Kauf- und Ver­kaufs­or­ders für den Anle­ger nicht unmit­tel­bar durch den Ver­mitt­ler selbst 15, son­dern mit­tel­bar über einen dem Ver­mitt­ler – nicht aber dem Bro­ker – ver­trag­lich ver­bun­de­nen Unter­ver­mitt­ler erfol­gen. Bei­hil­fe im Sin­ne von § 830 BGB setzt weder eine kom­mu­ni­ka­ti­ve Ver­stän­di­gung von Haupt­tä­ter und Gehil­fen auf einen gemein­sa­men Tat­plan noch eine Mit­wir­kung des Gehil­fen bei der Tat­aus­füh­rung vor­aus 16; aus­rei­chend ist viel­mehr jede bewuss­te För­de­rung der frem­den Tat. Hat der Bro­ker in einem sol­chen Fall in Kennt­nis der hohen Miss­brauchs­ge­fahr dem Ver­mitt­ler ohne vor­he­ri­ge Prü­fung sei­nes Geschäfts­mo­dells bewusst und offen­kun­dig den unkon­trol­lier­ten Zugang zu sei­nem Online-Sys­tem eröff­net und ihm gleich­zei­tig aus­drück­lich die Ein­schal­tung von Unter­ver­mitt­lern gestat­tet, fin­det er sich mit der Ver­wirk­li­chung der erkann­ten Gefahr ab und nimmt damit die Schä­di­gung von Anle­gern durch ein hier­bei prak­ti­zier­tes sit­ten­wid­ri­ges Geschäfts­mo­dell bil­li­gend in Kauf. Die durch den Bro­ker gegen­über dem Ver­mitt­ler aus­ge­spro­che­ne Gestat­tung, im Rah­men sei­nes unkon­trol­liert geblie­be­nen Geschäfts­mo­dells Unter­ver­mitt­ler ein­zu­schal­ten, erwei­tert nicht nur den Kreis der Betei­lig­ten, son­dern stei­gert auch die dem Bro­ker bekann­te Miss­brauchs­ge­fahr.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen eines Teil­neh­mer­vor­sat­zes der Beklag­ten hat das Beru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Sei­nen Fest­stel­lun­gen ist nicht zu ent­neh­men, dass die Beklag­te posi­ti­ve Kennt­nis von den Gebüh­ren und Auf­schlä­gen hat­te, die die Klä­ger an B. bzw. BLS bzw. P. zu ent­rich­ten hat­ten. Es ist auch nicht fest­ge­stellt, dass die Beklag­te die zurück­lie­gen­den zahl­rei­chen Miss­brauchs­fäl­le kann­te und damit wuss­te, dass für B. auf­grund hoher Gebüh­ren­auf­schlä­ge ein gro­ßer Anreiz bestand, ihre geschäft­li­che Über­le­gen­heit zum Scha­den der Anle­ger aus­zu­nut­zen. Allein die vom Beru­fungs­ge­richt ange­führ­te all­ge­mei­ne Kennt­nis der Beklag­ten von den wesent­li­chen Grund­la­gen, den wirt­schaft­li­chen Zusam­men­hän­gen und den extre­men Ver­lust­ri­si­ken bei Opti­ons­ge­schäf­ten mit hohen Auf­schlä­gen auf die Opti­ons­prä­mie sowie das Unter­las­sen eige­ner Schutz­maß­nah­men recht­fer­ti­gen nicht den Schluss auf eine Kennt­nis oder ein In-Kauf-Neh­men des nach deut­schem Recht sit­ten­wid­ri­gen Geschäfts­mo­dells, wie es in den zwi­schen den Klä­gern und B. zustan­de gekom­me­nen Geschäfts­be­sor­gungs­ver­trä­gen doku­men­tiert ist 17.

Bun­des­ge­richtgs­hof, Urteil vom 25. Janu­ar 2011 – XI ZR 100/​09

  1. vgl. BGH, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f.; vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2025 Rn. 41; vom 13.07.2010 – XI ZR 57/​08, ZIP 2010, 2004 Rn. 37; und – XI ZR 28/​09, WM 2010, 1590 Rn. 39; und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 40, jeweils mwN[]
  2. vgl. BGH, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff.; vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f.; und – XI ZR 41/​09, WM 2010, 2032 Rn. 31, vom 13.07.2010 – XI ZR 57/​08, ZIP 2010, 2004 Rn. 35; und – XI ZR 28/​09, WM 2010, 1590 Rn. 37; und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 38, jeweils mwN[]
  3. vgl. auch BGH, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 37; vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2025 Rn. 50; vom 13.07.2010 – XI ZR 28/​09, WM 2010, 1590 Rn. 46 f.; und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 47 mwN[]
  4. BGH, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 35; und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 50 mwN[]
  5. vgl. BGH, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 46; vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2035 Rn. 61; vom 13.06.2010 – XI ZR 57/​08, ZIP 2010, 2004 Rn. 53; und – XI ZR 28/​09, WM 2010, 1590 Rn. 51; und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 54[]
  6. BGH, Urteil vom 08.05.2001 – XI ZR 192/​00, BGHZ 147, 343, 353[]
  7. vgl. BGH, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f.; vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2025 Rn. 57; vom 13.07.2010 – XI ZR 57/​08, ZIP 2010, 2004 Rn. 54; und – XI ZR 28/​09, WM 2010, 1590 Rn. 50[]
  8. BGH, Urteil vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 53[]
  9. I ZR 304/​01, BGHZ 158, 236 – "Inter­net-Ver­stei­ge­rung"[]
  10. I ZR 35/​04, BGHZ 172, 119 – "Inter­net-Ver­stei­ge­rung II"[]
  11. I ZR 73/​05, NJW-RR 2008, 1136 – "Inter­net-Ver­stei­ge­rung III"[]
  12. vgl. BGH, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 45; und vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2025 Rn. 59[]
  13. vgl. dazu BGH, Urtei­le vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN[]
  14. BGH,Urteile vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f.; vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2025 Rn. 52; vom 13.07.2010 – XI ZR 57/​08, ZIP 2010, 2004 Rn. 53; und – XI ZR 28/​09, WM 2010, 1590 Rn. 53; und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN[]
  15. dazu BGH, Urteil vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 40 ff.[]
  16. vgl. BGH, Urtei­le vom 31.01.1978 – VI ZR 32/​77, BGHZ 70, 277, 285; und vom 26.10.2004 – XI ZR 279/​03, WM 2005, 28, 29, jeweils mwN[]
  17. vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2010 – XI ZR 28/​09, WM 2010, 1590 Rn. 54[]