Churning und der Teilnehmervorsatz des amerikanischen Brokerhauses

Zu den subjektiven Voraussetzungen der Teilnahme eines ausländischen Brokers an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung von Kapitalanlegern durch einen inländischen Terminoptionsvermittler sah sich der Bundesgerichtshof jetzt veranlasst, erneut Stellung zu nehmen.

Churning und der Teilnehmervorsatz des amerikanischen Brokerhauses

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern1.

Diese Haftungsvoraussetzungen sah der Bundesgerichtshofs nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts als erfüllt an: Die verlangten Gebühren, die in das Online-System der Beklagten eingegeben wurden, brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die B. nach Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Bereits die mit der Festschreibung einer Mindestkontraktmenge (fünf) pro Geschäft kombinierte “Roundturn-Commission” von jeweils 125 US-$, die an die einzelnen Optionskontrakte anknüpfte und unabhängig von einem zur Glattstellung jeweils erforderlichen Gegengeschäft anfiel, machte selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließ den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel – wie geschehen – so gut wie sicher erscheinen. Dies gilt auch mit Blick auf die pauschale “Managementgebühr” von 10%, die auf “eingehende Beträge” und damit gleichermaßen auf Einschüsse sowie – was die gewählte Terminologie verschleiert – auf etwaige Gewinne zusätzlich erhoben werden sollte.

Hingegen halten die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine haftungsrelevante Beteiligung der Beklagten an der durch B. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB) bejaht hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat2.

Auch sind die objektiven Voraussetzungen einer Teilnahme im Sinne von § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB gegeben. Nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte mit dem “Fully disclosed clearing agreement” eine auf Dauer angelegte Zusammenarbeit mit BLS bzw. P. begründet und diesen – und damit auch der B. als deren Geschäftspartnerin und Untervermittlerin – über ihr Online-System den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, die Transaktionskonten der Kläger geführt, deren Einzahlungen darauf gebucht sowie die berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesen Konten abgebucht und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt3.

Die Feststellung eines vorsätzlichen Handelns der Beklagten unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne von § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich daraufhin überprüft werden, ob der Streitstoff umfassend, wider-spruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist4. Dieser Prüfung hält das Berufungsurteil im Ergebnis nicht stand.

Das Berufungsgericht hat allerdings rechtsfehlerfrei dem unterstellten Umstand, dass gegen BLS bzw. P. keine aufsichtsrechtlichen Verfahren anhängig waren, keine dem Gehilfenvorsatz der Beklagten entgegenstehende Bedeutung beigemessen. Der Umstand, dass ein Finanzdienstleister eine Erlaubnis der Finanzaufsicht besitzt und von dieser überwacht wird, lässt nicht ohne weiteres auf die zivilrechtliche Unbedenklichkeit seines Verhaltens gegenüber seinen Kunden schließen5 und ermöglicht insbesondere keine Erkenntnisse über das Verhalten etwaiger Untervermittler.

Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen6 der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht7. Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen8.

Auch sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. März 20049, vom 19. April 200710 und vom 30. April 200811, die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig12.

Gleichwohl reichen die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Bejahung des Teilnehmervorsatzes der Beklagten nicht aus.

Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen13.

Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler – wie die Beklagte gegenüber BLS bzw. P. – bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers14.

Nichts anderes gilt, wenn die Vermittlung chancenloser Terminoptionsgeschäfte und die Anweisung der einzelnen Kauf- und Verkaufsorders für den Anleger nicht unmittelbar durch den Vermittler selbst15, sondern mittelbar über einen dem Vermittler – nicht aber dem Broker – vertraglich verbundenen Untervermittler erfolgen. Beihilfe im Sinne von § 830 BGB setzt weder eine kommunikative Verständigung von Haupttäter und Gehilfen auf einen gemeinsamen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausführung voraus16; ausreichend ist vielmehr jede bewusste Förderung der fremden Tat. Hat der Broker in einem solchen Fall in Kenntnis der hohen Missbrauchsgefahr dem Vermittler ohne vorherige Prüfung seines Geschäftsmodells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu seinem Online-System eröffnet und ihm gleichzeitig ausdrücklich die Einschaltung von Untervermittlern gestattet, findet er sich mit der Verwirklichung der erkannten Gefahr ab und nimmt damit die Schädigung von Anlegern durch ein hierbei praktiziertes sittenwidriges Geschäftsmodell billigend in Kauf. Die durch den Broker gegenüber dem Vermittler ausgesprochene Gestattung, im Rahmen seines unkontrolliert gebliebenen Geschäftsmodells Untervermittler einzuschalten, erweitert nicht nur den Kreis der Beteiligten, sondern steigert auch die dem Broker bekannte Missbrauchsgefahr.

Diese Voraussetzungen eines Teilnehmervorsatzes der Beklagten hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Seinen Feststellungen ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte positive Kenntnis von den Gebühren und Aufschlägen hatte, die die Kläger an B. bzw. BLS bzw. P. zu entrichten hatten. Es ist auch nicht festgestellt, dass die Beklagte die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für B. aufgrund hoher Gebührenaufschläge ein großer Anreiz bestand, ihre geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen. Allein die vom Berufungsgericht angeführte allgemeine Kenntnis der Beklagten von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusammenhängen und den extremen Verlustrisiken bei Optionsgeschäften mit hohen Aufschlägen auf die Optionsprämie sowie das Unterlassen eigener Schutzmaßnahmen rechtfertigen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In-Kauf-Nehmen des nach deutschem Recht sittenwidrigen Geschäftsmodells, wie es in den zwischen den Klägern und B. zustande gekommenen Geschäftsbesorgungsverträgen dokumentiert ist17.

Bundesgerichtgshof, Urteil vom 25. Januar 2011 – XI ZR 100/09

  1. vgl. BGH, Urteile vom 09.03.2010 – XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f.; vom 08.06.2010 – XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 41; vom 13.07.2010 – XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 37; und – XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39; und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40, jeweils mwN []
  2. vgl. BGH, Urteile vom 09.03.2010 – XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff.; vom 08.06.2010 – XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f.; und – XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31, vom 13.07.2010 – XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 35; und – XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 37; und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38, jeweils mwN []
  3. vgl. auch BGH, Urteile vom 09.03.2010 – XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37; vom 08.06.2010 – XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50; vom 13.07.2010 – XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 46 f.; und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 47 mwN []
  4. BGH, Urteile vom 09.03.2010 – XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35; und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 50 mwN []
  5. vgl. BGH, Urteile vom 09.03.2010 – XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 46; vom 08.06.2010 – XI ZR 349/08, WM 2010, 2035 Rn. 61; vom 13.06.2010 – XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 53; und – XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 51; und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54 []
  6. BGH, Urteil vom 08.05.2001 – XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353 []
  7. vgl. BGH, Urteile vom 09.03.2010 – XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f.; vom 08.06.2010 – XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 57; vom 13.07.2010 – XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 54; und – XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 50 []
  8. BGH, Urteil vom 12.10.2010 – XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 53 []
  9. I ZR 304/01, BGHZ 158, 236 – “Internet-Versteigerung” []
  10. I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 – “Internet-Versteigerung II” []
  11. I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136 – “Internet-Versteigerung III” []
  12. vgl. BGH, Urteile vom 09.03.2010 – XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 45; und vom 08.06.2010 – XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 59 []
  13. vgl. dazu BGH, Urteile vom 12.10.2010 – XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN []
  14. BGH,Urteile vom 09.03.2010 – XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f.; vom 08.06.2010 – XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52; vom 13.07.2010 – XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 53; und – XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53; und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN []
  15. dazu BGH, Urteil vom 09.03.2010 – XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 40 ff. []
  16. vgl. BGH, Urteile vom 31.01.1978 – VI ZR 32/77, BGHZ 70, 277, 285; und vom 26.10.2004 – XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29, jeweils mwN []
  17. vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2010 – XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 54 []