Dar­stel­lung steu­er­li­cher Risi­ken im Fonds­pro­spekt

Ein Pro­spekt hat sach­lich rich­tig und voll­stän­dig über die Risi­ken der steu­er­li­chen Aner­ken­nungs­fä­hig­keit des kon­kre­ten Anla­ge­mo­dells auf­zu­klä­ren, mit deren Ver­wirk­li­chung ernst­haft zu rech­nen ist oder die jeden­falls nicht nur ganz ent­fernt lie­gen. Es besteht aber kei­ne all­ge­mei­ne Pflicht dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die Kon­zep­ti­on eines Fonds in steu­er­li­cher Hin­sicht "neu" ist und von der Finanz­ver­wal­tung bis­lang nicht abschlie­ßend über­prüft bzw. in der finanz­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung nicht geklärt ist.

Dar­stel­lung steu­er­li­cher Risi­ken im Fonds­pro­spekt

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs muss einem Anle­ger auch außer­halb des Anwen­dungs­be­reichs der gesetz­lich gere­gel­ten Pro­spekt­haf­tung durch einen im soge­nann­ten grau­en Kapi­tal­markt her­aus­ge­ge­be­nen Emis­si­ons­pro­spekt für sei­ne Bei­tritts­ent­schei­dung ein zutref­fen­des Bild über das Betei­li­gungs­ob­jekt ver­mit­telt wer­den. Er muss über alle Umstän­de, die für sei­ne Anla­ge­ent­schei­dung von wesent­li­cher Bedeu­tung sind oder sein kön­nen, ins­be­son­de­re über die mit der ange­bo­te­nen spe­zi­el­len Betei­li­gungs­form ver­bun­de­nen Nach­tei­le und Risi­ken, zutref­fend, ver­ständ­lich und voll­stän­dig auf­ge­klärt wer­den, wozu auch eine Auf­klä­rung über Umstän­de gehört, die den Ver­trags­zweck ver­ei­teln kön­nen 1.

Der Pro­spekt hat sach­lich rich­tig und voll­stän­dig über die mit einem Bei­tritt ver­bun­de­nen Risi­ken auf­zu­klä­ren 2. Die gilt ins­be­son­de­re auch für die Risi­ken der steu­er­li­chen Aner­ken­nungs­fä­hig­keit des kon­kre­ten Anla­ge­mo­dells 3. Es muss aber nur über sol­che Risi­ken auf­ge­klärt wer­den, mit deren Ver­wirk­li­chung ernst­haft zu rech­nen ist oder die jeden­falls nicht nur ganz ent­fernt lie­gen 4. Es besteht kei­ne all­ge­mei­ne Pflicht dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die Kon­zep­ti­on eines Fonds in steu­er­li­cher Hin­sicht "neu" ist und von der Finanz­ver­wal­tung bis­lang nicht abschlie­ßend über­prüft bzw. in der finanz­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung nicht geklärt ist. Es genügt im Regel­fall der all­ge­mei­ne Hin­weis, dass die Beur­tei­lung der Finanz­ver­wal­tung von der steu­er­recht­li­chen Beur­tei­lung im Pro­spekt abwei­chen kann und sich hier­aus für den Anle­ger das Risi­ko erge­ben kann, dass die pro­spek­tier­ten steu­er­li­chen Fol­gen nicht ein­tre­ten. Eine wei­ter­ge­hen­de Hin­weis­pflicht besteht nur im Ein­zel­fall, bei­spiels­wei­se, wenn nach den kon­kre­ten Umstän­den eine klar­stel­len­de Abgren­zung zu ähn­li­chen, in ihrer steu­er­li­chen Behand­lung geklär­ten Kon­zep­tio­nen gebo­ten ist 5.

Für die Fra­ge, ob ein Emis­si­ons­pro­spekt unrich­tig oder unvoll­stän­dig ist, kommt es nicht allein auf die dar­in wie­der­ge­ge­be­nen Ein­zel­tat­sa­chen, son­dern wesent­lich auch dar­auf an, wel­ches Gesamt­bild er von den Ver­hält­nis­sen des Unter­neh­mens ver­mit­telt 6. Dabei ist auf den Emp­fän­ger­ho­ri­zont abzu­stel­len, wobei nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs auf die Kennt­nis­se und Erfah­run­gen eines durch­schnitt­li­chen Anle­gers abzu­stel­len ist, der als Adres­sat des Pro­spekts in Betracht kommt und der den Pro­spekt sorg­fäl­tig und ein­ge­hend gele­sen hat 7.

Im vor­lie­gend vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall wies der Pro­spekt an ver­schie­de­nen Stel­len dar­auf hin, dass die steu­er­li­che Beur­tei­lung auf der Aus­le­gung und Inter­pre­ta­ti­on des Medi­en­erlas­ses und des Anwen­dungs­schrei­bens zum § 2 b EStG durch die Fond­ge­sell­schaft beruht. Es wird weder der Ein­druck erweckt, es han­de­le sich um eine von der Finanz­ver­wal­tung bereits über­prüf­te bzw. von der Recht­spre­chung der Finanz­ge­rich­te the­ma­ti­sier­te Kon­struk­ti­on noch bezieht sich der Pro­spekt auf eine ver­bind­li­che Aus­kunft gem. § 89 Abs. 2 Satz 1 AO, die zum streit­ge­gen­ständ­li­chen oder einem als ver­gleich­bar bezeich­ne­ten Fonds erteilt wur­de. Viel­mehr wird an meh­re­ren Stel­len des Pro­spekts deut­lich gemacht, dass die end­gül­ti­ge Beur­tei­lung der Steu­er­kon­zep­ti­on erst spä­ter durch die Finanz­ver­wal­tung erfol­gen wird und dass die­se von der im Pro­spekt dar­ge­stell­ten Beur­tei­lung abwei­chen kann. Anders als es das Ober­lan­des­ge­richt ange­nom­men hat, ist damit nicht ledig­lich auf das Risi­ko hin­ge­wie­sen, ob die Finanz­ver­wal­tung unter Beach­tung des sog. Medi­en­erlas­ses des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Finan­zen die Ver­lust­zu­wei­sung wei­ter­hin aner­kennt. Der Pro­spekt beruft sich nicht auf eine gän­gi­ge Ver­wal­tungs­pra­xis der steu­er­li­chen Aner­ken­nung der Ver­lust­zu­wei­sung, die sich allen­falls in der Zukunft ändern könn­te. Die­ser Ein­druck ent­steht auch nicht durch den all­ge­mei­nen Hin­weis auf eine mög­li­che Ände­rung der Beur­tei­lungs­pra­xis durch die Finanz­ver­wal­tung bzw. eine Ände­rung der Recht­spre­chung der Finanz­ge­rich­te. Bereits bei der Dar­stel­lung der Risi­ken der Anla­ge im Über­blick auf der Sei­te 13 des Pro­spekts wird deut­lich, dass ein steu­er­li­ches Risi­ko nicht nur in der Mög­lich­keit der Ände­rung der Recht­spre­chung und Ver­wal­tungs­pra­xis besteht, son­dern dass die Finanz­ver­wal­tung gene­rell zu einer ande­ren Aus­le­gung des Medi­en­erlas­ses gelan­gen kann.

Ein all­ge­mei­ner Hin­weis auf das Risi­ko der Nicht­an­er­ken­nung als sofort abzieh­ba­re Betriebs­aus­ga­ben ist unzu­rei­chend, wenn sich aus den tat­säch­li­chen im Pro­spekt ver­schwie­ge­nen Zah­lungs­strö­men beson­de­re steu­er­li­che Risi­ken erga­ben. Von einer voll­stän­di­gen Auf­klä­rung kann nur dann die Rede sein, wenn die Risi­ko­auf­klä­rung sich an der tat­säch­li­chen Fonds­kon­zep­ti­on ori­en­tiert. Zu die­ser gehör­te die Wei­ter­lei­tung der an den Pro­duk­ti­ons­dienst­leis­ter gezahl­ten Mit­tel über den Lizenz­neh­mer an die schuld­über­neh­men­de Bank zur Auf­brin­gung des Schuld­über­nah­me­ent­gelts. Auf das Risi­ko, dass die Aner­ken­nung der Zah­lun­gen an den Pro­duk­ti­ons­dienst­leis­ter als sofort abzieh­ba­re Betriebs­aus­ga­ben teil­wei­se dar­an schei­tern könn­te, weil die Finanz­ver­wal­tung die Auf­wen­dun­gen als nicht für die Pro­duk­ti­on geleis­tet anse­hen könn­te, weist der Pro­spekt nicht hin. Der nur all­ge­mei­ne Hin­weis auf die Nicht­an­er­ken­nung der Abzugs­fä­hig­keit bei rechts­miss­bräuch­li­chen Gestal­tun­gen im Sin­ne des § 42 AO auf Sei­te 53 des Pro­spekts wäre in die­sem Zusam­men­hang unge­nü­gend. Hier­nach kann aber von einem erheb­li­chen Risi­ko zum Zeit­punkt der Her­aus­ga­be des Pro­spekts, dass die Zah­lun­gen des Fonds an den Pro­duk­ti­ons­dienst­leis­ter nicht als sofort abzugs­fä­hi­ge Betriebs­aus­ga­ben nach § 4 Abs. 4 EStG aner­kannt wer­den, viel­mehr ein Gestal­tungs­miss­brauch ange­nom­men wer­de, nicht aus­ge­gan­gen wer­den.

Soweit ange­nom­men wird, es bestehe ein Risi­ko, dass die fak­ti­sche Auf­brin­gung des Schuld­über­nah­me­ent­gelts durch den Fonds wirt­schaft­lich und steu­er­recht­lich nicht als Ein­satz des Anle­ger­gel­des für die Pro­duk­ti­on der Fil­me ange­se­hen wer­de und eine Aner­ken­nung der Anle­ger­gel­der zu 80 % als ver­lust­wirk­sam nicht in Fra­ge kom­me, lässt der Mus­ter­ent­scheid schon nicht erken­nen, auf wel­cher steu­er­recht­li­chen Grund­la­ge das Ober­lan­des­ge­richt ein sol­ches Risi­ko ange­nom­men hat. Dem Betriebs­aus­ga­ben­ab­zug nach § 4 Abs. 4 EStG steht es jeden­falls nicht ent­ge­gen, wenn mit dem geleis­te­ten Auf­wand zu einem wesent­li­chen Anteil ein garan­tier­ter Erlös erzielt wird. Maß­geb­li­ches Kri­te­ri­um für den Betriebs­aus­ga­ben­ab­zug ist die betrieb­li­che Ver­an­las­sung des Auf­wands (§ 4 Abs. 4 EStG).

Es ist auch nicht ersicht­lich, dass die fak­ti­sche Auf­brin­gung des Schuld­über­nah­me­ent­gelts durch den Fonds das Risi­ko beinhal­tet, dass er die steu­er­li­che Her­stell­erei­gen­schaft nach den Vor­ga­ben des BMF-Schrei­bens vom 23.02.2001 8, nach des­sen Vor­ga­ben die Film­pro­duk­tio­nen durch­ge­führt wer­den soll­ten, ver­liert. Die Fonds­ge­sell­schaft muss­te danach bei der Aus­füh­rung der Film­pro­duk­tio­nen das vol­le wirt­schaft­li­che Risi­ko zu tra­gen haben 9. Dazu muss­te der jewei­li­ge Pro­duk­ti­ons­dienst­leis­ter die Ver­trä­ge mit Drit­ten zur Her­stel­lung der Fil­me im eige­nen oder im Namen des Fonds, aber stets auf Rech­nung des Fonds abschlie­ßen sowie die tat­säch­lich ent­stan­den Pro­duk­ti­ons­kos­ten gegen­über dem Fonds auf der Grund­la­ge tes­tier­ter Kos­ten­be­rich­te nach­wei­sen (Ziff. I. a] des Medi­en­erlas­ses).

Auch das Vor­lie­gen eines beson­de­ren Risi­kos, dass ein Gestal­tungs­miss­brauch nach § 42 Abs. 1 Satz 1 AO ange­nom­men wer­den könn­te, wird von den Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­rich­tes nicht getra­gen.

Nach § 42 Abs. 1 AO in der bei Her­aus­ga­be des Fonds­pro­spekts gel­ten­den Fas­sung (AO) kann das Steu­er­ge­setz durch Miss­brauch von Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten des Rechts nicht umgan­gen wer­den. Liegt ein Miss­brauch vor, so ent­steht der Steu­er­an­spruch so, wie er bei einer den wirt­schaft­li­chen Vor­gän­gen ange­mes­se­nen recht­li­chen Gestal­tung ent­steht.

Ein Gestal­tungs­miss­brauch ist gege­ben, wenn eine recht­li­che Gestal­tung gewählt wird, die gemes­sen an dem erstreb­ten Ziel unan­ge­mes­sen ist, der Steu­er­min­de­rung die­nen soll und durch wirt­schaft­li­che oder sonst beacht­li­che nicht­steu­er­li­che Grün­de nicht zu recht­fer­ti­gen ist. Das Motiv, Steu­ern zu spa­ren, macht eine recht­li­che Gestal­tung nicht unan­ge­mes­sen 10. Von den Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten des Rechts darf grund­sätz­lich Gebrauch gemacht wer­den. Die Unan­ge­mes­sen­heit einer Rechts­ge­stal­tung tritt aber zuta­ge, wenn die­se kei­nem wirt­schaft­li­chen Zweck dient. Dient die Gestal­tung hin­ge­gen steu­er­lich beacht­li­chen wirt­schaft­li­chen Zwe­cken, darf das Ver­hal­ten der Betei­lig­ten nicht auf sei­ne Ange­mes­sen­heit hin beur­teilt wer­den 10. Eine recht­li­che Gestal­tung ist unan­ge­mes­sen, wenn der Steu­er­pflich­ti­ge die vom Gesetz­ge­ber vor­aus­ge­setz­te Gestal­tung zum Errei­chen eines bestimm­ten wirt­schaft­li­chen Ziels nicht gebraucht, son­dern dafür einen unge­wöhn­li­chen Weg wählt, auf dem nach den Wer­tun­gen des Gesetz­ge­bers das Ziel nicht erreich­bar sein soll 11. Aus die­sem Grund kön­nen ins­be­son­de­re umständ­li­che, kom­pli­zier­te, schwer­fäl­li­ge oder geküns­tel­te Rechts­ge­stal­tun­gen als unan­ge­mes­sen bezeich­net wer­den 12.

Eine ein­fa­che­re Gestal­tungs­mög­lich­keit allein genügt aber noch nicht, um von einer Unan­ge­mes­sen­heit der gewähl­ten Gestal­tung aus­ge­hen zu kön­nen. Dass eine recht­li­che Gestal­tung umständ­lich oder kom­pli­ziert ist, kann zwar indi­zi­ell dafür spre­chen, dass ein wirt­schaft­lich ver­nünf­ti­ger Zweck nicht ver­folgt wird. Das setzt aber vor­aus, dass eine ein­fa­che­re recht­li­che Gestal­tung zu dem­sel­ben wirt­schaft­li­chen Ergeb­nis wie die gewähl­te Gestal­tung führt. Fest­stel­lun­gen zu dem wirt­schaft­li­chen Zweck hat das Ober­lan­des­ge­richt nicht getrof­fen. Dass die von ihm ange­nom­me­ne ein­fa­che­re Gestal­tung zu dem­sel­ben wirt­schaft­li­chen Ergeb­nis führt, lässt sich auch schon des­halb nicht beur­tei­len, weil nicht deut­lich ist, wel­che recht­li­che Gestal­tung der Ver­trags­be­zie­hun­gen zwi­schen den Betei­lig­ten das Ober­lan­des­ge­richt bei der Annah­me einer Ein­zah­lung an den Lizenz­neh­mer oder an die Bank vor Augen hat­te.

Aus der Über­nah­me der Schluss­zah­lungs­ver­pflich­tung des Lizenz­neh­mers durch eine Bank (sog. Defea­sance-Struk­tur) allein lässt sich kein steu­er­li­ches Aner­ken­nungs­ri­si­ko ent­neh­men. In der steu­er­recht­li­chen Lite­ra­tur fin­den sich kei­ne Anhalts­punk­te für eine Bewer­tung als Umge­hungs­ge- schäft 13. Dass bei der Erstel­lung des Pro­spekts ernst­haft damit zu rech­nen war, dass die Finanz­be­hör­den eine sol­che Sicht­wei­se ein­neh­men wür­den, ist nicht ersicht­lich; und vom Ober­lan­des­ge­richt zu Recht nicht fest­ge­stellt.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 29. Juli 2014 – II ZB 30/​12

  1. st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 24.04.1978 – II ZR 172/​76, BGHZ 71, 284, 286 f.; Urteil vom 09.07.2013 – II ZR 9/​12, ZIP 2013, 1616 Rn. 33[]
  2. st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 06.10.1980 – II ZR 60/​80, BGHZ 79, 337, 343[]
  3. BGH, Urteil vom 14.07.2003 – II ZR 202/​02, ZIP 2003, 1651, 1653[]
  4. BGH, Urteil vom 23.07.2013 – II ZR 143/​12, ZIP 2013, 1761 Rn. 12; vgl. auch Urteil vom 21.03.2005 – II ZR 149/​03, ZIP 2005, 763, 765[]
  5. vgl. OLG Koblenz, DSt­RE 2007, 986, 987; wei­ter­ge­hend Zwiss­ler in Habersack/​Mülbert/​Schlitt, Hand­buch der Kapi­tal­markt­in­for­ma­ti­on, 2. Aufl., § 8 Rn. 53[]
  6. BGH, Urteil vom 14.06.2007 – III ZR 125/​06, ZIP 2007, 1993 Rn. 9; Beschluss vom 13.12 2011 – II ZB 6/​09, ZIP 2012, 117 Rn. 37; Urteil vom 05.03.2013 – II ZR 252/​11, ZIP 2013, 773 Rn. 14; Urteil vom 14.05.2013 – XI ZR 335/​11 25[]
  7. BGH, Urteil vom 12.07.1982 – II ZR 175/​81, ZIP 1982, 923, 924; Urteil vom 22.02.2005 – XI ZR 359/​03, ZIP 2005, 808, 810; Urteil vom 14.06.2007 – III ZR 125/​06, ZIP 2007, 1993 Rn. 10; Beschluss vom 13.12 2011 – II ZB 6/​09, ZIP 2012, 117 Rn. 25; Urteil vom 05.03.2013 – II ZR 252/​11, ZIP 2013, 773 Rn. 14[]
  8. IV A 6‑S 22418/​01, sog. Medi­en­erlass[]
  9. Schwarz in v. Hartlieb/​Schwarz, Hand­buch des Film, Fern­seh- und Video­rechts, 5. Aufl., 85. Kap. Rn. 1[]
  10. BFHE 239, 31 Rn. 24[][]
  11. BFHE 205, 70, 72[]
  12. BFHE 189, 408, 412[]
  13. Rüber/​Angloher, FR 2008, 498; Feyock/​Heintel, ZUM 2008, 179; Was­ser­mey­er, DB 2010, 354; Theisen/​Linz, DStR 2010, 1649; Kohl­haas, FR 2010, 693; Elicker/​Hartrott, BB 2011, 1879; Lüdicke/​Arndt, Geschlos­se­ne Fonds, 6. Aufl., S. 84 f.; Dorn­heim, DStR 2011, 1793[]