Das Dar­le­hen für den Ver­mie­ter – und sein Wider­rufs­recht

Erfor­dert die Ver­mie­tung oder Ver­pach­tung kei­nen plan­mä­ßi­gen Geschäfts­be­trieb und han­delt es sich des­halb um eine pri­va­te und nicht um eine berufs­mä­ßig betrie­be­ne Ver­mö­gens­ver­wal­tung, ver­liert der Ver­mie­ter oder Ver­päch­ter, der einen Dar­le­hens­ver­trag schließt, sei­ne Eigen­schaft als Ver­brau­cher im Sin­ne des Ver­brau­cher­dar­le­hens­rechts nicht dadurch, dass er für die Umsät­ze aus Ver­mie­tung oder Ver­pach­tung nach § 2 Abs. 1, § 4 Nr. 12 Satz 1 Buchst. a, § 9 Abs. 1 UStG zur Umsatz­steu­er optiert.

Das Dar­le­hen für den Ver­mie­ter – und sein Wider­rufs­recht

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall schlos­sen die Par­tei­en Ende Janu­ar 2007 einen Dar­le­hens­ver­trag über 1.450.000 € mit einem bis zum 30.01.2017 fes­ten Nomi­nal­zins­satz von 5, 25% p.a. Der Dar­le­hens­ver­trag war mit der Über­schrift "Dar­le­hen mit anfäng­li­chem Fest­zins mit ding­li­cher Sicher­heit für pri­va­te Zwe­cke und für Exis­tenz­grün­dung" ver­se­hen. Im Zuge der Dar­le­hens­auf­nah­me eröff­ne­te der Ver­mie­ter bei der Bank ein Geschäfts­gi­ro­kon­to. Die Mit­tel aus dem Dar­le­hens­ver­trag waren zur Finan­zie­rung des Kaufs und der Sanie­rung einer Immo­bi­lie bestimmt, aus der der Ver­mie­ter lang­fris­tig Miet­ein­nah­men erwirt­schaf­ten woll­te und spä­ter erwirt­schaf­te­te. Wegen der Miet­ein­nah­men optier­te der Ver­mie­ter zur Umsatz­steu­er. Zur Siche­rung der Ansprü­che der Bank aus dem Dar­le­hens­ver­trag dien­ten Brief­grund­schul­den. Außer­dem ließ sich die Bank künf­ti­ge Mietund Pacht­zins­for­de­run­gen des Ver­mie­ters abtre­ten. Bei Abschluss des Dar­le­hens­ver­trags belehr­te die Bank den Ver­mie­ter unzu­rei­chend deut­lich unter Ver­wen­dung des vom Bun­des­ge­richts­hof mit Urteil vom 12.07.2016 [1] bean­stan­de­ten For­mu­lars. Zum 30.12 2013 been­de­ten die Par­tei­en den Dar­le­hens­ver­trag vor­zei­tig. Der Ver­mie­ter leis­te­te eine "Vor­fäl­lig­keits­ent­schä­di­gung" von "min­des­tens" 72.651, 04 €. Mit Schrei­ben vom 21.03.2016 wider­rief er sei­ne auf den Abschluss des Dar­le­hens­ver­trags gerich­te­te Wil­lens­er­klä­rung.

Sei­ner Kla­ge auf Erstat­tung der "Vor­fäl­lig­keits­ent­schä­di­gung" hat das erst­in­stanz­lich hier­mit befass­te Land­ge­richt Karls­ru­he mit gerin­gen Abstri­chen bei der Zins­for­de­rung ent­spro­chen [2]. Die dage­gen gerich­te­te Beru­fung der Bank hat das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he zurück­ge­wie­sen [3]. Dage­gen rich­te­te sich die vom Bun­des­ge­richts­hof zuge­las­se­ne Revi­si­on der Bank, mit der sie ihr Begeh­ren auf voll­stän­di­ge Abwei­sung der Kla­ge wei­ter­ver­folg­te und nun vor dem Bun­des­ge­richts­hof Erfolg hat­te:

Rechts­feh­ler­frei und von der Revi­si­on unbe­an­stan­det ist das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he frei­lich zu dem Ergeb­nis gelangt, der Ver­mie­ter habe den Dar­le­hens­ver­trag als Ver­brau­cher geschlos­sen, so dass ihm grund­sätz­lich ein Wider­rufs­recht gemäß § 495 Abs. 1 BGB auf der Grund­la­ge des inter­tem­po­ral maß­geb­li­chen Rechts zuge­stan­den habe.

Das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he hat rechts­feh­ler­frei ange­nom­men, der Ver­mie­ter habe nach den zu § 13 BGB ent­wi­ckel­ten höchst­rich­ter­li­chen Grund­sät­zen nicht als Unter­neh­mer, son­dern als Ver­brau­cher gehan­delt.

Nach § 13 BGB ist Ver­brau­cher jede natür­li­che Per­son, die ein Rechts­ge­schäft zu einem Zwe­cke abschließt, der weder ihrer gewerb­li­chen noch ihrer selb­stän­di­gen beruf­li­chen Tätig­keit zuge­rech­net wer­den kann. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist die Ver­wal­tung eige­nen Ver­mö­gens grund­sätz­lich kei­ne gewerb­li­che Tätig­keit [4]. Zur Ver­wal­tung eige­nen Ver­mö­gens gehört gene­rell auch der Erwerb oder die Ver­wal­tung einer Immo­bi­lie [5]. Die Auf­nah­me von Fremd­mit­teln kann ins­be­son­de­re beim Immo­bi­li­en­er­werb der ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­wal­tung zuge­ord­net wer­den und lässt daher nicht zwangs­läu­fig auf ein Gewer­be schlie­ßen. Das aus­schlag­ge­ben­de Kri­te­ri­um für die Abgren­zung der pri­va­ten von einer berufs­mä­ßig betrie­be­nen Ver­mö­gens­ver­wal­tung ist viel­mehr der Umfang der mit ihr ver­bun­de­nen Geschäf­te. Erfor­dern die­se einen plan­mä­ßi­gen Geschäfts­be­trieb, wie etwa die Unter­hal­tung eines Büros oder einer Orga­ni­sa­ti­on, so liegt eine gewerb­li­che Betä­ti­gung vor [5].

Die Höhe der ver­wal­te­ten Wer­te oder des Kre­dit­be­tra­ges ist dabei nicht maß­geb­lich. Han­delt es sich um die Ver­mie­tung oder Ver­pach­tung von Immo­bi­li­en, so ist dem­entspre­chend nicht deren Grö­ße ent­schei­dend, son­dern Umfang, Kom­ple­xi­tät und Anzahl der damit ver­bun­de­nen Vor­gän­ge. Ein aus­ge­dehn­tes oder sehr wert­vol­les Objekt an eine gerin­ge Anzahl von Per­so­nen zu ver­mie­ten, hält sich daher grund­sätz­lich im Rah­men der pri­va­ten Ver­mö­gens­ver­wal­tung. Dage­gen spricht die Aus­rich­tung auf eine Viel­zahl gleich­ar­ti­ger Geschäf­te für ein pro­fes­sio­nel­les Vor­ge­hen. Ob der mit der Ver­mö­gens­ver­wal­tung ver­bun­de­ne orga­ni­sa­to­ri­sche und zeit­li­che Auf­wand danach ins­ge­samt das Bild eines plan­mä­ßi­gen Geschäfts­be­triebs ver­mit­telt, bleibt eine im Ein­zel­fall zu beur­tei­len­de Fra­ge [6].

Von die­sen Grund­sät­zen aus­ge­hend hat das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he rechts­feh­ler­frei ange­nom­men, die Tätig­keit des Ver­mie­ters habe kei­ne gewerb­li­che Ver­wal­tung eige­nen Ver­mö­gens dar­ge­stellt. Das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he hat zu Recht ent­schei­dend auf den Umfang der mit der Immo­bi­li­en­ver­wal­tung ver­bun­de­nen Tätig­kei­ten abge­stellt und dabei die gerin­ge Zahl und unbe­stimm­te Dau­er der lang­fris­tig ange­leg­ten Miet­ver­hält­nis­se sowie den gerin­gen Auf­wand bei deren Ver­wal­tung berück­sich­tigt. Sei­ne Wür­di­gung, dass die­se Tätig­kei­ten ins­ge­samt nicht das Bild eines plan­mä­ßi­gen Geschäfts­be­triebs ver­mit­tel­ten, ist aus Rechts­grün­den nicht zu bean­stan­den.

Das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he hat auch zutref­fend gese­hen, die Opti­on zur Umsatz­steu­er für aus der Ver­mie­tung und Ver­pach­tung eines Grund­stücks erziel­te Umsät­ze las­se weder unwi­der­leg­lich noch wider­leg­lich ver­mu­ten noch begrün­de sie ein Indiz dafür, der Ver­mie­ter oder Ver­päch­ter habe den Dar­le­hens­ver­trag als Unter­neh­mer im Sin­ne des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs hier: als nicht nach § 507 BGB in der bis zum 10.06.2010 gel­ten­den Fas­sung pri­vi­le­gier­ter Exis­tenz­grün­der geschlos­sen [7].

Die (Einzel-)Option (je Umsatz) zur Umsatz­steu­er nach § 4 Nr. 12 Satz 1 Buchst. a, § 9 Abs. 1 UStG setzt vor­aus, dass die Umsät­ze aus der Ver­mie­tung und Ver­pach­tung von einem "Unter­neh­mer" im Sin­ne des Umsatz­steu­er­ge­set­zes gene­riert wer­den. Wer umsatz­steu­er­recht­lich "Unter­neh­mer" ist, bestimmt § 2 UStG [8]. Der "Unter­neh­mer" im Sin­ne des § 2 UStG ist als zen­tra­ler Rechts­be­griff des Umsatz­steu­er­rechts auto­nom ohne Rück­griff auf ande­re Defi­ni­tio­nen in ande­ren Rechts­vor­schrif­ten etwa in § 14 BGB aus­zu­le­gen [9]. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs umfasst der Begriff auch die pri­va­te Ver­mö­gens­ver­wal­tung durch die Ver­mie­tung und Ver­pach­tung von Grund­stü­cken [10].

§ 13 BGB und § 14 BGB ste­hen in einem ande­ren Rege­lungs­zu­sam­men­hang. Sie befas­sen sich mit der Fra­ge, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen bei dem Abschluss pri­vat­recht­li­cher Rechts­ge­schäf­te eine beson­de­re Schutz­be­dürf­tig­keit einer der an die­sem Rechts­ge­schäft betei­lig­ten Par­tei­en im Ver­hält­nis zur ande­ren Par­tei besteht. Für die bür­ger­lich­recht­lich maß­geb­li­che Abgren­zung von Ver­brau­cher und Unter­neh­mer ist höchst­rich­ter­lich seit lan­gem aner­kannt, dass die Ver­mie­tung und Ver­pach­tung von Grund­stü­cken, soweit sie allein der pri­va­ten Ver­mö­gens­ver­wal­tung dient, die Qua­li­fi­ka­ti­on des Ver­mie­ters oder Ver­päch­ters als Ver­brau­cher nicht hin­dert [11]. Erfor­dert die Ver­mie­tung oder Ver­pach­tung kei­nen plan­mä­ßi­gen Geschäfts­be­trieb und han­delt es sich des­halb um eine pri­va­te und nicht um eine berufs­mä­ßig betrie­be­ne Ver­mö­gens­ver­wal­tung, ver­liert der Ver­mie­ter oder Ver­päch­ter, der einen Dar­le­hens­ver­trag schließt, sei­ne Eigen­schaft als Ver­brau­cher im Sin­ne des Ver­brau­cher­dar­le­hens­rechts nicht dadurch, dass er auf der Grund­la­ge des Unter­neh­mer­be­griffs des Umsatz­steu­er­rechts für die Umsät­ze aus Ver­mie­tung oder Ver­pach­tung nach § 2 Abs. 1, § 4 Nr. 12 Satz 1 Buchst. a, § 9 Abs. 1 UStG von Fall zu Fall zur Umsatz­steu­er optiert.

Soweit dem Urteil des V. Zivil­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs vom 26.02.2016 [12] Abwei­chen­des ent­nom­men wer­den kann, hat der V. Zivil­se­nat auf Anfra­ge mit­ge­teilt, an sei­ner Rechts­auf­fas­sung nicht fest­zu­hal­ten.

Dage­gen wei­sen die Über­le­gun­gen des Ober­lan­des­ge­richts Karls­ru­he, das auf der Grund­la­ge des nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB maß­geb­li­chen Rechts zutref­fend davon aus­ge­gan­gen ist, die Bank habe die Ver­mie­ter unrich­tig über das ihnen zuste­hen­de Wider­rufs­recht nach § 495 Abs. 1 BGB belehrt [13], zur Ver­wir­kung revi­si­ons­recht­lich erheb­li­che Rechts­feh­ler auf. Das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he hat bei der Prü­fung der Ver­wir­kung des Wider­rufs­rechts rechts­feh­ler­haft weit­ge­hend wort­gleich die Über­le­gun­gen über­nom­men, die sei­nen Urtei­len vom 09.01.2018 zugrun­de lagen [14]. Die­se Urtei­le hat der Bun­des­ge­richts­hof mit Urtei­len vom 16.10.2018 [15] auf­ge­ho­ben. Die dort tra­gen­den Grund­sät­ze gel­ten auch hier:

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs steht einer Berück­sich­ti­gung der Frei­ga­be von Sicher­hei­ten bei der Prü­fung des Umstands­mo­ments der Ver­wir­kung nicht ent­ge­gen, dass der Dar­le­hens­ge­ber nach Been­di­gung des Dar­le­hens­ver­trags und nach voll­stän­di­ger Erfül­lung der aus dem unwi­der­ru­fe­nen Dar­le­hens­ver­trag resul­tie­ren­den Pflich­ten des Dar­le­hens­neh­mers die Sicher­hei­ten ohne­hin frei­zu­ge­ben hät­te. Die Sicher­hei­ten sichern regel­mä­ßig auch Ansprü­che aus einem Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12.06.2014 gel­ten­den Fas­sung in Ver­bin­dung mit §§ 346 ff. BGB. Dem Rück­ge­währ­an­spruch des Dar­le­hens­neh­mers aus der Siche­rungs­ab­re­de haf­tet die für den Fall des Wider­rufs auf­lö­sen­de Rechts­be­din­gung einer Reva­lu­tie­rung an. Been­det der Dar­le­hens­ge­ber trotz der Mög­lich­keit der Reva­lu­tie­rung durch Rück­ge­währ der Sicher­heit den Siche­rungs­ver­trag, kann dar­in die Aus­übung beacht­li­chen Ver­trau­ens im Sin­ne des § 242 BGB lie­gen [16].

Indem das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he den Dar­le­hens­ge­ber in Fäl­len des Wider­rufs der auf Abschluss eines zwi­schen­zeit­lich been­de­ten Dar­le­hens­ver­trags gerich­te­ten Wil­lens­er­klä­rung des Dar­le­hens­neh­mers grund­sätz­lich auf die Auf­rech­nung der aus dem Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis resul­tie­ren­den Ansprü­che ver­wie­sen hat, hat es im Ergeb­nis den Aspekt der Sicher­hei­ten­frei­ga­be als für die Ver­wir­kung rele­vant für been­de­te Dar­le­hens­ver­trä­ge aus­ge­schlos­sen. Dabei hat es in Abkehr von der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung den Rechts­satz auf­ge­stellt, in der Frei­ga­be der Sicher­hei­ten lie­ge kei­ne beacht­li­che Mani­fes­ta­ti­on des Ver­trau­ens des Dar­le­hens­ge­bers dar­auf, die Bezie­hun­gen der Par­tei­en fän­den für die Zukunft in jeder Hin­sicht ihr Ende. Die Wen­dung des Ober­lan­des­ge­richts Karls­ru­he, die Frei­ga­be von Sicher­hei­ten begrün­de kei­ne "zwin­gen­de oder regel­haf­te Annah­me" der Ver­wir­kung, ist nicht geeig­net, die im Grund­satz abwei­chen­de Posi­ti­on des Ober­lan­des­ge­richts Karls­ru­he zu ver­de­cken. Ent­ge­gen der Rechts­mei­nung des Ober­lan­des­ge­richts Karls­ru­he ist die Betä­ti­gung eines ent­spre­chen­den Ver­trau­ens bei der Wür­di­gung der nach § 242 BGB rele­van­ten Umstän­de mit zu berück­sich­ti­gen. Dar­auf, ob der Dar­le­hens­ge­ber nach Ent­ste­hung des Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis­ses auch noch auf ande­re Wei­se die Erfül­lung sei­ner For­de­rung erlan­gen könn­te, kommt es nicht an.

Das Beru­fungs­ur­teil des Ober­lan­des­ge­richts Karls­ru­he, das sich auch nicht aus ande­ren Grün­den als rich­tig dar­stellt (§ 561 ZPO), unter­liegt mit­hin der Auf­he­bung (§ 562 ZPO). Da der Bun­des­ge­richts­hof der tatrich­ter­li­chen Wür­di­gung der nach § 242 BGB maß­geb­li­chen Umstän­de anhand der höchst­rich­ter­lich gefes­tig­ten Grund­sät­ze nicht vor­grei­fen kann [17], ver­weist er die Sache zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he zurück (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 3. März 2020 – XI ZR 461/​18

  1. BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 564/​15, BGHZ 211, 123 ff.[]
  2. LG Karls­ru­he, Urteil vom 26.01.2017 2 O 238/​16[]
  3. OLG Karls­ru­he, Urteil vom 24.07.2018 17 U 26/​17[]
  4. BGH, Urtei­le vom 23.10.2001 – XI ZR 63/​01, BGHZ 149, 80, 86; vom 25.01.2011 – XI ZR 350/​08, WM 2011, 548 Rn. 25; und vom 20.02.2018 – XI ZR 445/​17, WM 2018, 782 Rn. 21[]
  5. BGH, Urteil vom 23.10.2001, aaO[][]
  6. BGH, Urtei­le vom 23.10.2001 – XI ZR 63/​01, BGHZ 149, 80, 86 f.; und vom 20.02.2018 – XI ZR 445/​17, WM 2018, 782 Rn. 22[]
  7. OLG Köln, ZIP 2017, 2047, 2049; OLG Stutt­gart, Urteil vom 17.03.2010 3 U 160/​09 28 und WM 2015, 1009, 1011; Schwin­tow­ski, in: Herberger/​Martinek/​Rüßmann/​Weth/​Würdinger, BGB, 9. Aufl., § 491 Rn. 22; Krauß, notar 2016, 300, 301; Leit­zen, ZNotP 2016, 126, 129; aA OLG Hamm, Urteil vom 10.07.2017 31 U 130/​16 33 ff.; Staudinger/​Fritzsche, BGB, Neubearb.2018, § 13 Rn. 51; Otte­Grä­be­ner, BB 2017, 2390; Sie­mie­now­ski, NZG 2018, 168, 170 f.; offen OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 23.02.2017 6 U 88/​16 28[]
  8. vgl. zur Bedeu­tung des § 2 UStG all­ge­mein Rad­ei­sen in S/​W/​R, UStG [Stand: Juni 2018], § 2 Rn. 27[]
  9. Ster­zin­ger in Küffner/​Stöcker/​Zugmaier, UStG [Stand: Sep­tem­ber 2017], § 2 Rn. 61; Sta­die, UStG, 3. Auf., § 2 Rn. 6[]
  10. vgl. BFHE 167, 215, 217; 169, 555, 557; 191, 458, 460; 210, 146, 149 f.; 223, 487, 489[]
  11. BGH, Urteil vom 23.10.2001 – XI ZR 63/​01, BGHZ 149, 80, 86 f.[]
  12. BGH, Urteil vom 26.02.2016 – V ZR 208/​14, WM 2016, 1758 Rn. 29[]
  13. BGH, Urtei­le vom 12.07.2016 – XI ZR 564/​15, BGHZ 211, 123 Rn. 17 ff., 20 ff.; und vom 11.09.2018 – XI ZR 64/​17 2 und 13[]
  14. OLG Karls­ru­he, WM 2018, 622 ff. und ZIP 2018, 467 ff.[]
  15. BGH, Urtei­le vom 16.10.2018 – XI ZR 45/​18, WM 2018, 2274 f.; und XI ZR 69/​18, WM 2018, 2275 ff.[]
  16. BGH, Urtei­le vom 11.09.2018 – XI ZR 125/​17, WM 2018, 2128 Rn. 34; vom 16.10.2018 – XI ZR 45/​18, WM 2018, 2274 Rn. 17 sowie – XI ZR 69/​18, WM 2018, 2275 Rn. 15; vom 02.04.2019 – XI ZR 687/​17 18; und vom 15.10.2019 – XI ZR 759/​17, WM 2019, 2164 Rn. 33; BGH, Beschluss vom 23.01.2018 – XI ZR 298/​17, WM 2018, 614 Rn.20 mwN[]
  17. st. Rspr., vgl. BGH, Urtei­le vom 10.10.2017 – XI ZR 393/​16, WM 2017, 2247 Rn. 11; vom 03.07.2018 – XI ZR 702/​16, WM 2018, 1601 Rn. 16; vom 24.07.2018 – XI ZR 305/​16, BKR 2019, 29 Rn.19; und vom 09.04.2019 – XI ZR 70/​18 16[]