Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss einem Anleger auch außerhalb des Anwendungsbereichs der gesetzlich geregelten Prospekthaftung durch einen im sogenannten grauen Kapitalmarkt herausgegebenen Emissionsprospekt für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden.
Er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden, wozu auch eine Aufklärung über Umstände gehört, die den Vertragszweck vereiteln können1.
Dies gilt insbesondere auch für die Risiken der steuerlichen Anerkennungsfähigkeit des konkreten Anlagemodells2. Es muss aber nur über solche Risiken aufgeklärt werden, mit deren Verwirklichung ernsthaft zu rechnen ist oder die jedenfalls nicht nur ganz entfernt liegen3.
Nach § 42 Abs. 1 AO in der bei Herausgabe des Fondsprospekts geltenden Fassung kann das Steuergesetz durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts nicht umgangen werden. Liegt ein Missbrauch vor, so entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht.
Ein Gestaltungsmissbrauch ist gegeben, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird, die gemessen an dem erstrebten Ziel unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nichtsteuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist. Das Motiv, Steuern zu sparen, macht eine steuerliche Gestaltung nicht unangemessen4. Die Unangemessenheit einer Rechtsgestaltung tritt aber zutage, wenn diese keinem wirtschaftlichen Zweck dient. Dient die Gestaltung hingegen steuerlich beachtlichen wirtschaftlichen Zwecken, darf das Verhalten der Beteiligten nicht auf seine Angemessenheit hin beurteilt werden4. Die Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs hängt nicht davon ab, ob die zwischen den jeweiligen Vertragsparteien geschlossenen Verträge ernsthaft gewollt waren und durchgeführt wurden. Der Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO kann gerade dadurch gekennzeichnet sein, dass eine unangemessene Gestaltung darauf abzielt, einen durch den Zweck einer begünstigenden Gesetzesvorschrift nicht mehr gedeckten steuerlichen Vorteil zu erlangen5, wobei anders als beim Scheingeschäft nach § 41 Abs. 2 Satz 1 AO der Erfolgseintritt beim Umgehungsgeschäft gerade gewollt ist6.
Die Gefahr der Beurteilung der Gestaltung als unangemessen besteht allerdings nicht deshalb, weil die Fondsgesellschaft im Umfang der garantierten Schlusszahlung kein unternehmerisches Risiko eingegangen ist und infolge der Absicherung erheblich geminderte Ertragsaussichten bestanden haben. Den geminderten Gewinnaussichten steht die höhere Sicherheit gegenüber, so dass ein wirtschaftlicher Zweck nicht ausgeschlossen und die Absicherung nicht unangemessen ist. Auch dem Betriebsausgabenabzug nach § 4 Abs. 4 EStG steht es nicht entgegen, dass mit dem geleisteten Aufwand zu einem wesentlichen Anteil ein garantierter Erlös erzielt wird. Maßgebliches Kriterium für den Betriebsausgabenabzug ist vielmehr die betriebliche Veranlassung des Aufwands (§ 4 Abs. 4 EStG). Die Rechtsbeschwerde macht zu Recht darauf aufmerksam, dass unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts das Geschäftsmodell, das die Vereinbarung einer festen Schlusszahlung durch den Lizenznehmer und die Übernahme dieser Schlusszahlungsverpflichtung durch eine Bank vorsieht (sog. Defeasance-Struktur), generell dem Vorwurf eines Umgehungsgeschäfts ausgesetzt wäre. Für diese Sichtweise finden sich in der steuerrechtlichen Literatur keine Anhaltspunkte7. Dass bei der Erstellung des Prospekts ernsthaft damit zu rechnen war, dass die Finanzbehörden eine solche Sichtweise einnehmen würden, ist nicht ersichtlich; und vom Oberlandesgericht nicht festgestellt.
Die Unangemessenheit der gewählten Gestaltung lässt sich aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen auch nicht aus dem Umstand herleiten, dass das Fondskapital bei wirtschaftlicher Betrachtung zu 80% nicht für die Deckung der Herstellungskosten der Filmproduktionen eingesetzt wurde, sondern diese Mittel vom Produktionsdienstleister an den Lizenznehmer zur Deckung des Schuldübernahmeentgelts weitergeleitet wurden und diese Vorgehensweise bereits bei Herausgabe des Fondsprospekts vorherzusehen war. Von einer Unangemessenheit der gewählten Gestaltung könnte auszugehen sein, wenn die Durchleitung der Gelder über den Produktionsdienstleister an die Fondsinitiatorin keinem wirtschaftlich vernünftigen Zweck, sondern ausschließlich der Steuerersparnis diente. Von einem wirtschaftlichen vernünftigen Zweck kann jedenfalls dann nicht ausgegangen werden, wenn die Gestaltung – abgesehen von den steuerlichen Vorteilen – wirtschaftlich nachteilig ist. Ob diese Gestaltung für die Fondsgesellschaft absehbare Nachteile mit sich brachte, so dass zumindest ein ernst zu nehmendes Risiko bestand, dass der alleinige Zweck dieser Gestaltung darin gesehen werden kann, die steuerlichen Vorteile der Investition in Filmproduktionen zu sichern, kann daher davon abhängen, ob allein die Fondsgesellschaft das Risiko zu tragen hatte, dass der an die Fondsinitiatorin weitergeleitete Produktionskostenanteil vom Lizenznehmer aufgebracht werden kann, um das Darlehen des Produktionsdienstleisters zurückzuführen. Nach den Vorgaben des Medienerlasses des Bundesfinanzministeriums8, nach dessen Vorgaben die Filmproduktionen durchgeführt werden sollten, musste der jeweilige Produktionsdienstleister die Verträge mit Dritten zur Herstellung der Filme im eigenen oder im Namen des Fonds, aber stets auf Rechnung des Fonds abschließen sowie die tatsächlich entstandenen Produktionskosten gegenüber dem Fonds auf der Grundlage testierter Kostenberichte nachweisen (Ziff. I. a] des Medienerlasses). Die Fondsgesellschaft sollte danach auch bei der späteren Ausführung der Filmproduktionen das volle wirtschaftliche Risiko zu tragen haben9. Hiervon ausgehend liegt ein erhebliches Interesse der Fondsgesellschaft nahe, dass die von ihr an den Produktionsdienstleister gezahlten Mittel für die Filmproduktion verwandt werden. Eine nicht zweckgebundene Zahlung könnte demgegenüber erhebliche Nachteile mit sich bringen, wenn die Fondsgesellschaft absehbar neben dem Herstellungsrisiko zusätzlich das Insolvenzrisiko des Produktionsdienstleisters und damit mittelbar auch das Risiko der Rückführung der an den Lizenznehmer weitergeleiteten Mittel zur Filmproduktion tragen müsste. Zu der Frage, ob zur Vermeidung dieser Risiken hinreichende Vorkehrungen getroffen waren, hat das Oberlandesgericht keine Feststellungen getroffen.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 29. Juli 2014 – II ZB 1/12
- st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 24.04.1978 – II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 286 f.; Urteil vom 09.07.2013 – II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 33[↩]
- BGH, Urteil vom 14.07.2003 – II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653[↩]
- BGH, Urteil vom 23.07.2013 – II ZR 143/12, ZIP 2013, 1761 Rn. 12; vgl. auch Urteil vom 21.03.2005 – II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765[↩]
- BFHE 239, 31 Rn. 24[↩][↩]
- BFHE 163, 264, 274 f.; BFHE 170, 197, 200 f.; BFHE 189, 408, 411[↩]
- Koenig in Pahlke/Koenig, AO, 2. Aufl., § 42 Rn. 1[↩]
- Rüber/Angloher, FR 2008, 498; Feyock/Heintel, ZUM 2008, 179; Wassermeyer, DB 2010, 354; Theisen/Linz, DStR 2010, 1649; Kohlhaas, FR 2010, 693; Elicker/Hartrott, BB 2011, 1879; Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, 6. Aufl., S. 84 f.; Dornheim, DStR 2011, 1793; vgl. auch FG München, WM 2011, 1699[↩]
- BMF, Schreibens vom 23.02.2001 – IV A 6-S 22418/01[↩]
- Schwarz in v. Hartlieb/Schwarz, Handbuch des Film, Fernseh- und Videorechts, 5. Aufl., 85. Kap. Rn. 1[↩]
