Das Pro­spekt des Medi­en­fonds – und die Dar­stel­lung des steu­er­li­chen Aner­ken­nungs­ri­si­kos

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs muss einem Anle­ger auch außer­halb des Anwen­dungs­be­reichs der gesetz­lich gere­gel­ten Pro­spekt­haf­tung durch einen im soge­nann­ten grau­en Kapi­tal­markt her­aus­ge­ge­be­nen Emis­si­ons­pro­spekt für sei­ne Bei­tritts­ent­schei­dung ein zutref­fen­des Bild über das Betei­li­gungs­ob­jekt ver­mit­telt wer­den.

Das Pro­spekt des Medi­en­fonds – und die Dar­stel­lung des steu­er­li­chen Aner­ken­nungs­ri­si­kos

Er muss über alle Umstän­de, die für sei­ne Anla­ge­ent­schei­dung von wesent­li­cher Bedeu­tung sind oder sein kön­nen, ins­be­son­de­re über die mit der ange­bo­te­nen spe­zi­el­len Betei­li­gungs­form ver­bun­de­nen Nach­tei­le und Risi­ken, zutref­fend, ver­ständ­lich und voll­stän­dig auf­ge­klärt wer­den, wozu auch eine Auf­klä­rung über Umstän­de gehört, die den Ver­trags­zweck ver­ei­teln kön­nen 1.

Dies gilt ins­be­son­de­re auch für die Risi­ken der steu­er­li­chen Aner­ken­nungs­fä­hig­keit des kon­kre­ten Anla­ge­mo­dells 2. Es muss aber nur über sol­che Risi­ken auf­ge­klärt wer­den, mit deren Ver­wirk­li­chung ernst­haft zu rech­nen ist oder die jeden­falls nicht nur ganz ent­fernt lie­gen 3.

Nach § 42 Abs. 1 AO in der bei Her­aus­ga­be des Fonds­pro­spekts gel­ten­den Fas­sung kann das Steu­er­ge­setz durch Miss­brauch von Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten des Rechts nicht umgan­gen wer­den. Liegt ein Miss­brauch vor, so ent­steht der Steu­er­an­spruch so, wie er bei einer den wirt­schaft­li­chen Vor­gän­gen ange­mes­se­nen recht­li­chen Gestal­tung ent­steht.

Ein Gestal­tungs­miss­brauch ist gege­ben, wenn eine recht­li­che Gestal­tung gewählt wird, die gemes­sen an dem erstreb­ten Ziel unan­ge­mes­sen ist, der Steu­er­min­de­rung die­nen soll und durch wirt­schaft­li­che oder sonst beacht­li­che nicht­steu­er­li­che Grün­de nicht zu recht­fer­ti­gen ist. Das Motiv, Steu­ern zu spa­ren, macht eine steu­er­li­che Gestal­tung nicht unan­ge­mes­sen 4. Die Unan­ge­mes­sen­heit einer Rechts­ge­stal­tung tritt aber zuta­ge, wenn die­se kei­nem wirt­schaft­li­chen Zweck dient. Dient die Gestal­tung hin­ge­gen steu­er­lich beacht­li­chen wirt­schaft­li­chen Zwe­cken, darf das Ver­hal­ten der Betei­lig­ten nicht auf sei­ne Ange­mes­sen­heit hin beur­teilt wer­den 4. Die Annah­me eines Gestal­tungs­miss­brauchs hängt nicht davon ab, ob die zwi­schen den jewei­li­gen Ver­trags­par­tei­en geschlos­se­nen Ver­trä­ge ernst­haft gewollt waren und durch­ge­führt wur­den. Der Gestal­tungs­miss­brauch nach § 42 AO kann gera­de dadurch gekenn­zeich­net sein, dass eine unan­ge­mes­se­ne Gestal­tung dar­auf abzielt, einen durch den Zweck einer begüns­ti­gen­den Geset­zes­vor­schrift nicht mehr gedeck­ten steu­er­li­chen Vor­teil zu erlan­gen 5, wobei anders als beim Schein­ge­schäft nach § 41 Abs. 2 Satz 1 AO der Erfolgs­ein­tritt beim Umge­hungs­ge­schäft gera­de gewollt ist 6.

Die Gefahr der Beur­tei­lung der Gestal­tung als unan­ge­mes­sen besteht aller­dings nicht des­halb, weil die Fonds­ge­sell­schaft im Umfang der garan­tier­ten Schluss­zah­lung kein unter­neh­me­ri­sches Risi­ko ein­ge­gan­gen ist und infol­ge der Absi­che­rung erheb­lich gemin­der­te Ertrags­aus­sich­ten bestan­den haben. Den gemin­der­ten Gewinn­aus­sich­ten steht die höhe­re Sicher­heit gegen­über, so dass ein wirt­schaft­li­cher Zweck nicht aus­ge­schlos­sen und die Absi­che­rung nicht unan­ge­mes­sen ist. Auch dem Betriebs­aus­ga­ben­ab­zug nach § 4 Abs. 4 EStG steht es nicht ent­ge­gen, dass mit dem geleis­te­ten Auf­wand zu einem wesent­li­chen Anteil ein garan­tier­ter Erlös erzielt wird. Maß­geb­li­ches Kri­te­ri­um für den Betriebs­aus­ga­ben­ab­zug ist viel­mehr die betrieb­li­che Ver­an­las­sung des Auf­wands (§ 4 Abs. 4 EStG). Die Rechts­be­schwer­de macht zu Recht dar­auf auf­merk­sam, dass unter Berück­sich­ti­gung der Rechts­auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts das Geschäfts­mo­dell, das die Ver­ein­ba­rung einer fes­ten Schluss­zah­lung durch den Lizenz­neh­mer und die Über­nah­me die­ser Schluss­zah­lungs­ver­pflich­tung durch eine Bank vor­sieht (sog. Defea­sance-Struk­tur), gene­rell dem Vor­wurf eines Umge­hungs­ge­schäfts aus­ge­setzt wäre. Für die­se Sicht­wei­se fin­den sich in der steu­er­recht­li­chen Lite­ra­tur kei­ne Anhalts­punk­te 7. Dass bei der Erstel­lung des Pro­spekts ernst­haft damit zu rech­nen war, dass die Finanz­be­hör­den eine sol­che Sicht­wei­se ein­neh­men wür­den, ist nicht ersicht­lich; und vom Ober­lan­des­ge­richt nicht fest­ge­stellt.

Die Unan­ge­mes­sen­heit der gewähl­ten Gestal­tung lässt sich auf­grund der bis­her getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen auch nicht aus dem Umstand her­lei­ten, dass das Fonds­ka­pi­tal bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tung zu 80% nicht für die Deckung der Her­stel­lungs­kos­ten der Film­pro­duk­tio­nen ein­ge­setzt wur­de, son­dern die­se Mit­tel vom Pro­duk­ti­ons­dienst­leis­ter an den Lizenz­neh­mer zur Deckung des Schuld­über­nah­me­ent­gelts wei­ter­ge­lei­tet wur­den und die­se Vor­ge­hens­wei­se bereits bei Her­aus­ga­be des Fonds­pro­spekts vor­her­zu­se­hen war. Von einer Unan­ge­mes­sen­heit der gewähl­ten Gestal­tung könn­te aus­zu­ge­hen sein, wenn die Durch­lei­tung der Gel­der über den Pro­duk­ti­ons­dienst­leis­ter an die Fond­s­in­itia­to­rin kei­nem wirt­schaft­lich ver­nünf­ti­gen Zweck, son­dern aus­schließ­lich der Steu­er­erspar­nis dien­te. Von einem wirt­schaft­li­chen ver­nünf­ti­gen Zweck kann jeden­falls dann nicht aus­ge­gan­gen wer­den, wenn die Gestal­tung – abge­se­hen von den steu­er­li­chen Vor­tei­len – wirt­schaft­lich nach­tei­lig ist. Ob die­se Gestal­tung für die Fonds­ge­sell­schaft abseh­ba­re Nach­tei­le mit sich brach­te, so dass zumin­dest ein ernst zu neh­men­des Risi­ko bestand, dass der allei­ni­ge Zweck die­ser Gestal­tung dar­in gese­hen wer­den kann, die steu­er­li­chen Vor­tei­le der Inves­ti­ti­on in Film­pro­duk­tio­nen zu sichern, kann daher davon abhän­gen, ob allein die Fonds­ge­sell­schaft das Risi­ko zu tra­gen hat­te, dass der an die Fond­s­in­itia­to­rin wei­ter­ge­lei­te­te Pro­duk­ti­ons­kos­ten­an­teil vom Lizenz­neh­mer auf­ge­bracht wer­den kann, um das Dar­le­hen des Pro­duk­ti­ons­dienst­leis­ters zurück­zu­füh­ren. Nach den Vor­ga­ben des Medi­en­erlas­ses des Bun­des­fi­nanz­mi­nis­te­ri­ums 8, nach des­sen Vor­ga­ben die Film­pro­duk­tio­nen durch­ge­führt wer­den soll­ten, muss­te der jewei­li­ge Pro­duk­ti­ons­dienst­leis­ter die Ver­trä­ge mit Drit­ten zur Her­stel­lung der Fil­me im eige­nen oder im Namen des Fonds, aber stets auf Rech­nung des Fonds abschlie­ßen sowie die tat­säch­lich ent­stan­de­nen Pro­duk­ti­ons­kos­ten gegen­über dem Fonds auf der Grund­la­ge tes­tier­ter Kos­ten­be­rich­te nach­wei­sen (Ziff. I. a] des Medi­en­erlas­ses). Die Fonds­ge­sell­schaft soll­te danach auch bei der spä­te­ren Aus­füh­rung der Film­pro­duk­tio­nen das vol­le wirt­schaft­li­che Risi­ko zu tra­gen haben 9. Hier­von aus­ge­hend liegt ein erheb­li­ches Inter­es­se der Fonds­ge­sell­schaft nahe, dass die von ihr an den Pro­duk­ti­ons­dienst­leis­ter gezahl­ten Mit­tel für die Film­pro­duk­ti­on ver­wandt wer­den. Eine nicht zweck­ge­bun­de­ne Zah­lung könn­te dem­ge­gen­über erheb­li­che Nach­tei­le mit sich brin­gen, wenn die Fonds­ge­sell­schaft abseh­bar neben dem Her­stel­lungs­ri­si­ko zusätz­lich das Insol­venz­ri­si­ko des Pro­duk­ti­ons­dienst­leis­ters und damit mit­tel­bar auch das Risi­ko der Rück­füh­rung der an den Lizenz­neh­mer wei­ter­ge­lei­te­ten Mit­tel zur Film­pro­duk­ti­on tra­gen müss­te. Zu der Fra­ge, ob zur Ver­mei­dung die­ser Risi­ken hin­rei­chen­de Vor­keh­run­gen getrof­fen waren, hat das Ober­lan­des­ge­richt kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 29. Juli 2014 – II ZB 1/​12

  1. st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 24.04.1978 – II ZR 172/​76, BGHZ 71, 284, 286 f.; Urteil vom 09.07.2013 – II ZR 9/​12, ZIP 2013, 1616 Rn. 33[]
  2. BGH, Urteil vom 14.07.2003 – II ZR 202/​02, ZIP 2003, 1651, 1653[]
  3. BGH, Urteil vom 23.07.2013 – II ZR 143/​12, ZIP 2013, 1761 Rn. 12; vgl. auch Urteil vom 21.03.2005 – II ZR 149/​03, ZIP 2005, 763, 765[]
  4. BFHE 239, 31 Rn. 24[][]
  5. BFHE 163, 264, 274 f.; BFHE 170, 197, 200 f.; BFHE 189, 408, 411[]
  6. Koenig in Pahlke/​Koenig, AO, 2. Aufl., § 42 Rn. 1[]
  7. Rüber/​Angloher, FR 2008, 498; Feyock/​Heintel, ZUM 2008, 179; Was­ser­mey­er, DB 2010, 354; Theisen/​Linz, DStR 2010, 1649; Kohl­haas, FR 2010, 693; Elicker/​Hartrott, BB 2011, 1879; Lüdicke/​Arndt, Geschlos­se­ne Fonds, 6. Aufl., S. 84 f.; Dorn­heim, DStR 2011, 1793; vgl. auch FG Mün­chen, WM 2011, 1699[]
  8. BMF, Schrei­bens vom 23.02.2001 – IV A 6‑S 22418/​01[]
  9. Schwarz in v. Hartlieb/​Schwarz, Hand­buch des Film, Fern­seh- und Video­rechts, 5. Aufl., 85. Kap. Rn. 1[]