Der aus­län­di­sche Bro­ker und sein deut­scher Ter­mi­n­op­ti­ons-Ver­mitt­ler

Deut­sche Gerich­te sind inter­na­tio­nal zustän­dig für Kla­gen gegen aus­län­di­sche Bro­ker, die Bei­hil­fe zu einer im Inland began­ge­nen uner­laub­ten Hand­lung leis­ten 1.

Der aus­län­di­sche Bro­ker und sein deut­scher Ter­mi­n­op­ti­ons-Ver­mitt­ler

Ein aus­län­di­scher Bro­ker betei­ligt sich bedingt vor­sätz­lich an einer vor­sätz­li­chen sit­ten­wid­ri­gen Schä­di­gung von Kapi­tal­an­le­gern durch einen inlän­di­schen Ter­mi­n­op­ti­ons­ver­mitt­ler, wenn er die­sem ohne Über­prü­fung sei­nes Geschäfts­mo­dells bewusst und offen­kun­dig den unkon­trol­lier­ten Zugang zu aus­län­di­schen Bör­sen eröff­net 2.

Inter­na­tio­na­ler Gerichts­stand der uner­laub­ten Hand­lung

Nach dem im Rah­men der Zustän­dig­keits­prü­fung maß­geb­li­chen Vor­trag des Klä­gers ist der Gerichts­stand der uner­laub­ten Hand­lung gemäß der hier anwend­ba­ren Rege­lung des § 32 ZPO gege­ben 3.

Betei­li­gung des Bro­kers an der uner­laub­ten Hand­lung des Ter­mi­n­op­ti­ons­ver­mitt­lers

Der Bun­des­ge­richts­hof bejaht auch in die­sem Fall wie­der eine Scha­dens­er­satz­pflicht des ame­ri­ka­ni­schen Bro­kers wegen Betei­li­gung an einer durch den deut­schen Ter­mins­op­ti­ons­ver­mitt­ler began­ge­nen vor­sätz­li­chen sit­ten­wid­ri­gen Schä­di­gung (§§ 830, 826 BGB).

Vor­sätz­li­che, sit­ten­wid­ri­ge Schä­di­gung

Der Ter­mins­op­ti­ons­ver­mitt­ler hat den Klä­ger – sei­nen Kun­den – vor­sätz­lich sit­ten­wid­rig geschä­digt, indem er ihm von vorn­her­ein chan­cen­lo­se Bör­sen­ter­min- und Opti­ons­ge­schäf­te ver­mit­telt hat.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs haf­tet ein außer­halb des bank­üb­li­chen Effek­ten­han­dels täti­ger gewerb­li­cher Ver­mitt­ler von Ter­mi­n­op­tio­nen, der von vorn­her­ein chan­cen­lo­se Geschäf­te zum aus­schließ­lich eige­nen Vor­teil ver­mit­telt, nicht nur aus Ver­schul­den bei Ver­trags­ver­hand­lun­gen wegen unzu­rei­chen­der Auf­klä­rung über die Chan­cen­lo­sig­keit der Geschäf­te, son­dern auch wegen vor­sätz­li­cher sit­ten­wid­ri­ger Schä­di­gung nach § 826 BGB. Einem sol­chen Ver­mitt­ler geht es nur dar­um, hohe Gewin­ne zu erzie­len, indem er mög­lichst vie­le Geschäf­te rea­li­siert, die für den Anle­ger auf­grund über­höh­ter Gebüh­ren und Auf­schlä­ge chan­cen­los sind. Sein Geschäfts­mo­dell zielt damit von vorn­her­ein ganz bewusst dar­auf ab, unin­for­mier­te, leicht­gläu­bi­ge Men­schen unter sit­ten­wid­ri­ger Aus­nut­zung ihres Gewinn­stre­bens und ihres Leicht­sinns als Geschäfts­part­ner zu gewin­nen und sich auf deren Kos­ten zu berei­chern 4.

Die­se Haf­tungs­vor­aus­set­zun­gen sind im hier ent­schie­de­nen Fall erfüllt. Die von dem Opti­ons­ver­mitt­ler ver­lang­ten Gebüh­ren, die in das Online-Sys­tem der Beklag­ten ein­ge­ge­ben wur­den, brach­ten das Chan­cen-Risi­ko-Ver­hält­nis aus dem Gleich­ge­wicht. Die dadurch ver­min­der­te Gewinn­chan­ce muss­te mit zuneh­men­der Anzahl der Opti­ons­ge­schäf­te, die der Ter­mins­op­ti­ons­ver­mitt­ler nach Belie­ben stei­gern konn­te, wei­ter abneh­men. Bereits die Gebühr von jeweils 99 US-$, die an jeden ein­zel­nen Opti­ons­kon­trakt anknüpf­te und unab­hän­gig von einem zur Glatt­stel­lung jeweils erfor­der­li­chen Gegen­ge­schäft anfiel, mach­te selbst für den Fall, dass ein­zel­ne Geschäf­te Gewinn abwar­fen, für die Gesamt­in­ves­ti­ti­on jede Chan­ce auf posi­ti­ve Ergeb­nis­se äußerst unwahr­schein­lich und ließ den weit­ge­hen­den Ver­lust der ein­ge­setz­ten Mit­tel – wie gesche­hen – so gut wie sicher erschei­nen.

Vor­sätz­lich began­ge­ne Bei­hil­fe

Der ame­ri­ka­ni­sche Bro­ker hat zumin­dest bedingt vor­sätz­lich Bei­hil­fe zu der uner­laub­ten Hand­lung sei­nes Ter­mi­n­op­ti­ons­ver­mitt­lers geleis­tet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).

Die­ser Beur­tei­lung ist deut­sches Delikts­recht zugrun­de zu legen 5.

Danach liegt eine Teil­nah­me des ame­ri­ka­ni­schen Bro­kers an der uner­laub­ten Hand­lung der deut­schen Ver­mitt­lers der Ter­mi­n­op­tio­nen vor.

Die Vor­aus­set­zun­gen für die Teil­nah­me an einer uner­laub­ten Hand­lung im Sin­ne von § 830 BGB rich­ten sich nach den für das Straf­recht ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen. Dem­ge­mäß ver­langt die Teil­nah­me neben der Kennt­nis der Tat­um­stän­de wenigs­tens in gro­ben Zügen den jewei­li­gen Wil­len der ein­zel­nen Betei­lig­ten, die Tat gemein­schaft­lich mit ande­ren aus­zu­füh­ren oder sie als frem­de Tat zu för­dern. In objek­ti­ver Hin­sicht muss eine Betei­li­gung an der Aus­füh­rung der Tat hin­zu­kom­men, die in irgend­ei­ner Form deren Bege­hung för­dert und für die­se rele­vant ist. Für den ein­zel­nen Teil­neh­mer muss ein Ver­hal­ten fest­ge­stellt wer­den kön­nen, das den rechts­wid­ri­gen Ein­griff in ein frem­des Rechts­gut unter­stützt hat und das von der Kennt­nis der Tat­um­stän­de und dem auf die Rechts­gut­ver­let­zung gerich­te­ten Wil­len getra­gen war 6.

Da sich in Fäl­len der vor­lie­gen­den Art nur aus­nahms­wei­se eine aus­drück­li­che Ver­ein­ba­rung der Betei­lig­ten zur Vor­nah­me sit­ten­wid­ri­ger Hand­lun­gen oder eine aus­drück­li­che Zusa­ge eines Betei­lig­ten zur Hil­fe­leis­tung wird fest­stel­len las­sen, ergibt sich die Not­wen­dig­keit, die gesam­ten Umstän­de des kon­kre­ten Ein­zel­fal­les, die mög­li­cher­wei­se auch Grund­zü­ge bestimm­ter zu miss­bil­li­gen­der bran­chen­ty­pi­scher Hand­lungs­wei­sen auf­zei­gen, dar­auf­hin zu unter­su­chen, ob sich aus­rei­chen­de Anhalts­punk­te für die Betei­li­gung an einem sit­ten­wid­ri­gen Ver­hal­ten erge­ben. Ist – wie hier – ein sit­ten­wid­ri­ges Ver­hal­ten fest­ge­stellt, unter­liegt die tatrich­ter­li­che Wür­di­gung, ein Drit­ter habe dar­an mit­ge­wirkt, nur einer ein­ge­schränk­ten Über­prü­fung durch das Revi­si­ons­ge­richt. Sie kann ledig­lich dar­auf über­prüft wer­den, ob die Vor­aus­set­zun­gen für eine Teil­nah­me ver­kannt und ob bei der Wür­di­gung der Tat­um­stän­de der Streit­stoff umfas­send, wider­spruchs­frei und ohne Ver­stoß gegen Denk- und Erfah­rungs­sät­ze gewür­digt wor­den ist 7.

Danach hat sind im hier ent­schie­de­nen fall sowohl die objek­ti­ven als auch die sub­jek­ti­ven Merk­ma­le einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haf­tungs­re­le­van­ten Teil­nah­me­hand­lung zu beja­hen.

Objek­ti­ve Tat­be­stands­merk­ma­le

Die objek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen sind im Streit­fall gege­ben. Nach den rechts­feh­ler­frei getrof­fe­nen und von der Revi­si­on als Ergeb­nis tatrich­ter­li­cher Wür­di­gung hin­ge­nom­me­nen Fest­stel­lun­gen hat die Beklag­te über P. der S. den Zugang zur New Yor­ker Bör­se eröff­net, für den Klä­ger ein Trans­ak­ti­ons­kon­to eröff­net und die Ein­zah­lun­gen des Klä­gers dar­auf gebucht sowie die berech­ne­ten über­höh­ten Pro­vi­sio­nen und Gebüh­ren von die­sen Kon­ten abge­bucht und damit am Gesamt­vor­gang för­dernd mit­ge­wirkt 8.

Sub­jek­ti­ve Tat­be­stands­merk­ma­le

Auch die tatrich­ter­li­che Beja­hung der sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen für eine haf­tungs­be­grün­den­de Teil­nah­me der Beklag­ten ist für den Bun­des­ge­richts­hof nicht zu bean­stan­den.

Die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen einer haf­tungs­recht­lich rele­van­ten Mit­wir­kungs­hand­lung sind erfüllt, wenn ein aus­län­di­scher Bro­ker, der mit einem deut­schen gewerb­li­chen Ter­mi­n­op­ti­ons­ver­mitt­ler zusam­men­ar­bei­tet, posi­ti­ve Kennt­nis von des­sen Geschäfts­mo­dell hat, das in der Gebüh­ren­struk­tur zum Aus­druck kommt, d.h. wenn er die vom Ver­mitt­ler erho­be­nen Gebüh­ren und Auf­schlä­ge kennt, die die Geschäf­te für den Anle­ger chan­cen­los machen 9.

Falls er kei­ne posi­ti­ve Kennt­nis der Gebüh­ren und Auf­schlä­ge für die von ihm aus­ge­führ­ten Geschäf­te hat, reicht es aus, wenn er das deut­sche Recht, die ein­schlä­gi­ge höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung in Deutsch­land und die zurück­lie­gen­den zahl­rei­chen Miss­brauchs­fäl­le kennt und damit weiß, dass für den Ver­mitt­ler auf­grund der hohen Gebüh­ren­auf­schlä­ge ein gro­ßer Anreiz besteht, sei­ne geschäft­li­che Über­le­gen­heit zum Scha­den des Anle­gers aus­zu­nut­zen. In die­sem Fall ist es für die Annah­me eines beding­ten Gehil­fen­vor­sat­zes nicht erfor­der­lich, dass der Bro­ker das prak­ti­zier­te Geschäfts­mo­dell des Ver­mitt­lers posi­tiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäfts­mo­dell vor Beginn sei­ner Zusam­men­ar­beit mit dem Ver­mitt­ler kei­ner Über­prü­fung unter­zieht, son­dern dem Ver­mitt­ler – wie die Beklag­te gegen­über P. – bei gleich­zei­ti­ger Haf­tungs­frei­zeich­nung deut­lich zu erken­nen gibt, kei­ne Kon­trol­le sei­nes Geschäfts­ge­ba­rens gegen­über sei­nen Kun­den aus­zu­üben und ihn nach Belie­ben schal­ten und wal­ten zu las­sen. Wenn der Bro­ker auf die­se Wei­se die Augen bewusst vor der sich auf­drän­gen­den Erkennt­nis der Sit­ten­wid­rig­keit des Geschäfts­mo­dells des Ver­mitt­lers ver­schließt und die­sem das unkon­trol­lier­te Betrei­ben sei­nes Geschäfts­mo­dells ermög­licht, über­lässt er die Ver­wirk­li­chung der erkann­ten Gefahr dem Zufall und leis­tet zumin­dest bedingt vor­sätz­li­che Bei­hil­fe zu der uner­laub­ten Hand­lung des Ver­mitt­lers 10.

Ein­schal­tung von Unter­ver­mitt­lern

Nichts ande­res gilt, wenn die Ver­mitt­lung chan­cen­lo­ser Ter­mi­n­op­ti­ons­ge­schäf­te und die Anwei­sung der ein­zel­nen Kauf- und Ver­kaufs­or­ders für den Anle­ger nicht unmit­tel­bar durch den Ver­mitt­ler selbst 11, son­dern mit­tel­bar über einen dem Ver­mitt­ler – nicht aber dem Bro­ker – ver­trag­lich ver­bun­de­nen Unter­ver­mitt­ler erfol­gen. Bei­hil­fe im Sin­ne von § 830 BGB setzt weder eine kom­mu­ni­ka­ti­ve Ver­stän­di­gung von Haupt­tä­ter und Gehil­fen auf einen gemein­sa­men Tat­plan noch eine Mit­wir­kung des Gehil­fen bei der Tat­aus­füh­rung vor­aus 12; aus­rei­chend ist viel­mehr jede bewuss­te För­de­rung der frem­den Tat. Hat der Bro­ker in einem sol­chen Fall in Kennt­nis der hohen Miss­brauchs­ge­fahr dem Ver­mitt­ler ohne vor­he­ri­ge Prü­fung sei­nes Geschäfts­mo­dells bewusst und offen­kun­dig den unkon­trol­lier­ten Zugang zu sei­nem Online­Sys­tem eröff­net und ihm gleich­zei­tig aus­drück­lich die Ein­schal­tung von Unter­ver­mitt­lern gestat­tet, fin­det er sich mit der Ver­wirk­li­chung der erkann­ten Gefahr ab und nimmt damit die Schä­di­gung von Anle­gern durch ein hier­bei prak­ti­zier­tes sit­ten­wid­ri­ges Geschäfts­mo­dell bil­li­gend in Kauf. Die durch den Bro­ker gegen­über dem Ver­mitt­ler aus­ge­spro­che­ne Gestat­tung, im Rah­men sei­nes unkon­trol­liert geblie­be­nen Geschäfts­mo­dells Unter­ver­mitt­ler ein­zu­schal­ten, erwei­tert nicht nur den Kreis der Betei­lig­ten, son­dern stei­gert auch die dem Bro­ker bekann­te Miss­brauchs­ge­fahr.

Die Kennt­nis des Bro­kers

Nach Maß­ga­be die­ser Grund­sät­ze sieht der Bun­des­ge­richts­hof hier eine trag­fä­hi­ge Grund­la­ge für eine haf­tungs­recht­lich rele­van­te Mit­wir­kungs­hand­lung des ame­ri­ka­ni­schen Bro­kers auch in sub­jek­ti­ver Hin­sicht.

Nach den unan­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen, die das Beru­fungs­ge­richt als Ergeb­nis revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den­der tatrich­ter­li­cher Wür­di­gung getrof­fen hat, kann­te die Beklag­te bei Begrün­dung ihrer Geschäfts­be­zie­hung mit P. und der damit ver­bun­de­nen Eröff­nung des Zugangs zu ihrem voll­au­to­ma­tisch arbei­ten­den Online-Sys­tem nicht nur das deut­sche Recht und die ein­schlä­gi­ge höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung in Deutsch­land, son­dern hat­te sie auch Kennt­nis von den zurück­lie­gen­den zahl­rei­chen Miss­brauchs­fäl­len. Damit wuss­te er, dass für einen gewerb­li­chen Ter­mi­n­op­ti­ons­ver­mitt­ler wie S. auf­grund der hohen Gebüh­ren ein gro­ßer Anreiz bestand, sei­ne geschäft­li­che Über­le­gen­heit zum Scha­den der Anle­ger aus­zu­nut­zen.

Nach die­sem Maß­stab steht im Streit­fall der Umstand, dass nur ein dem Ver­mitt­ler – nicht jedoch dem ame­ri­ka­ni­schen Bro­ker – ver­trag­lich ver­bun­de­ner (Unter)Vermittler den Geschä­dig­ten gewor­ben, ihm das Ver­trags­for­mu­lar der Bro­kers zur Unter­zeich­nung aus­ge­hän­digt, mit ihm einen Geschäfts­be­sor­gungs­ver­trag geschlos­sen und die Anla­ge­ge­schäf­te ver­mit­telt hat, als sol­cher der Annah­me eines Vor­sat­zes der Bro­kers im Sin­ne vom § 830 BGB nicht ent­ge­gen; ins­be­son­de­re kann sich die Beklag­te nicht dar­auf zurück­zie­hen, er habe weder von S. noch deren Tätig­keit Kennt­nis gehabt. Die Beklag­te hat­te es nach den mit P. geschlos­se­nen Ver­rech­nungs­ab­kom­men und durch Über­las­sung ihrer Ver­trags­for­mu­la­re an P. die­ser über­ant­wor­tet, ihr Anle­ger zuzu­füh­ren und deren Kauf- und Ver­kaufs­or­ders sowie ihre eige­nen anfal­len­den Pro­vi­sio­nen und Gebüh­ren in das Online-Sys­tem ein­zu­ge­ben. Dabei war dem Bro­ker bewusst, dass P. im Rah­men des von ihr jeweils prak­ti­zier­ten Geschäfts­mo­dells nicht nur eige­ne Mit­ar­bei­ter ein­setz­te, son­dern auch – wie gesche­hen – Unter­ver­mitt­ler ein­schal­te­te und die­sen die Ver­trags­for­mu­la­re sowie die Kon­takt­auf­nah­me und Ver­hand­lun­gen mit den Anle­gern über­ließ. Das wird dadurch belegt, dass er die Ver­ant­wor­tung für Ver­feh­lun­gen unter ande­rem von Beauf­trag­ten der P. in Form einer Haf­tungs­frei­stel­lung auf P. abge­wälzt hat 13.

Kon­troll­pflich­ten des Bro­kers

Vor die­sem Hin­ter­grund hat der ame­ri­ka­ni­sche Bro­ker, indem er dem Opti­ons­ver­mitt­ler den Zugang zu sei­nem voll­au­to­ma­ti­schen Online-Sys­tem von vorn­her­ein ohne geeig­ne­te Kon­troll­maß­nah­men eröff­ne­te, eine als mög­lich vor­ge­stell­te vor­sätz­lich sit­ten­wid­ri­ge Schä­di­gung der Anle­ger durch den Ver­mitt­ler bil­li­gend in Kauf genom­men. Dass er das Geschäfts­mo­dell, das der Ver­mitt­ler – hier mit dem geschä­dig­ten Klä­ger – prak­ti­zier­te, nicht posi­tiv kann­te, steht der Annah­me eines beding­ten Vor­sat­zes des ame­ri­ka­ni­schen Bro­ker nicht ent­ge­gen. Der Bro­ker hat zumin­dest so leicht­fer­tig gehan­delt, dass er die als mög­lich erkann­te Schä­di­gung des Kun­den in Kauf genom­men haben muss. Der ame­ri­ka­ni­sche Bro­ker, der dem Unter­ver­mitt­ler über den Ver­mitt­ler mit der Eröff­nung des Zugangs zu ihrem auto­ma­ti­schen Online-Sys­tem die fak­ti­sche Aus­füh­rung der Trans­ak­tio­nen mit Wir­kung für die Anle­ger und deren Anla­ge­gel­der ermög­licht hat, hat trotz der ihm bekann­ten hohen Miss­brauchs­ge­fahr nach sei­nem eige­nen Vor­brin­gen das Geschäfts­mo­dell sei­nes Ver­mitt­lers sowie von des­sen Unter­ver­mitt­ler nicht vor­ab anhand der vom Unter­ver­mitt­ler vor­ge­hal­te­nen Ver­trags­for­mu­la­re geprüft. Er hat gegen­über dem Ver­mitt­ler im Ver­rech­nungs­ab­kom­men deut­lich zu erken­nen gege­ben, kei­ne Kon­trol­le sei­nes Geschäfts­ge­ba­rens gegen­über sei­nen Kun­den aus­zu­üben, er also nach Belie­ben "schal­ten und wal­ten" zu las­sen. Indem er damit die Augen bewusst vor der sich auf­drän­gen­den Erkennt­nis einer Sit­ten­wid­rig­keit des Geschäfts­mo­dells von Ver­mitt­ler und Unter­ver­mitt­ler ver­schloss und die­sen gleich­wohl ermög­lich­te, die­ses Geschäfts­mo­dell unkon­trol­liert zu betrei­ben, hat er die Ver­wirk­li­chung der erkann­ten Gefahr dem Zufall über­las­sen und zumin­dest bedingt vor­sätz­lich Bei­hil­fe zu der uner­laub­ten Hand­lung des Ver­mitt­lers geleis­tet. Dies wird auch dadurch belegt, dass er ver­trag­lich jede Ver­ant­wor­tung für den Miss­brauch ihres Online­Sys­tems auf den Ver­mitt­ler abge­wälzt hat.

Auch sind die Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­ho­fes vom 11. März 2004 14, vom 19. April 2007 15 und vom 30. April 2008 16, die sich mit der Haf­tung des Betrei­bers einer Inter­net-Auk­ti­ons­platt­form für Mar­ken­rechts­ver­let­zun­gen durch Anbie­ter befas­sen, wie das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt hat, wegen der nicht ver­gleich­ba­ren Risi­ken und der unter­schied­lich gela­ger­ten Sach­ver­hal­te hier nicht ein­schlä­gig. Ter­mi­n­op­ti­ons­ge­schäf­te sind bereits ihrem Wesen nach in erheb­li­chem Maße risi­ko­be­haf­tet, wes­halb gewerb­li­che Ver­mitt­ler von Ter­mi­n­op­ti­ons­ge­schäf­ten, wie dar­ge­legt, nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­ho­fes nicht nur beson­ders stren­gen Auf­klä­rungs­pflich­ten unter­lie­gen, son­dern bei Miss­brauch ihrer geschäft­li­chen Mög­lich­kei­ten zum Nach­teil der Kun­den auch nach § 826 BGB wegen vor­sätz­lich sit­ten­wid­ri­ger Schä­di­gung haf­ten. Zu die­sem all­ge­mei­nen geschäfts­im­ma­nen­ten hohen Risi­ko, das nicht ohne Aus­wir­kun­gen auf die Prüf­pflich­ten eines Bro­ker­hau­ses blei­ben kann, das – wie die Beklag­te – Ver­mitt­lern den Zugang zu sei­nem Online­Sys­tem eröff­net, kommt hin­zu, dass vor­lie­gend S. bzw. P. über das auto­ma­ti­sier­te Online­Sys­tem der Beklag­ten die Mög­lich­keit hat­ten, die Trans­ak­ti­ons- und Gebüh­ren­an­wei­sun­gen mit Wir­kung für die Anle­ger und deren Trans­ak­ti­ons­kon­to fak­tisch selbst durch­zu­füh­ren. Damit war S. bzw. P., anders als einem Anbie­ter auf einer Inter­net-Auk­ti­ons­platt­form, der unmit­tel­ba­re Zugriff auf die bereits auf das Trans­ak­ti­ons­kon­to ein­ge­zahl­ten Anla­ge­gel­der der Anle­ger eröff­net 17.

Gestaf­fel­te Ein­schal­tung meh­re­rer Wert­pa­pier­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men

Die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zu Auf­klä­rungs­pflich­ten bei gestaf­fel­ter Ein­schal­tung meh­re­rer Wert­pa­pier­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men 18 steht der Annah­me eines Teil­neh­mer­vor­sat­zes nicht ent­ge­gen, weil es vor­lie­gend um die mög­li­che Haf­tung der Beklag­ten wegen einer bedingt vor­sätz­li­chen Betei­li­gung an einem sit­ten­wid­ri­gen Geschäfts­mo­dell eines Ter­mi­n­op­ti­ons­ver­mitt­lers und nicht wegen der Ver­let­zung von Auf­klä­rungs­pflich­ten geht 19. Zudem kann bei vor­sätz­lich began­ge­nen uner­laub­ten Hand­lun­gen und hier­zu vor­sätz­lich geleis­te­ter Bei­hil­fe, d.h. bei kol­lu­si­vem Zusam­men­wir­ken der betei­lig­ten Wert­pa­pier­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men, ohne­hin kein Unter­neh­men auf die aus­rei­chen­de Auf­klä­rung des Anle­gers durch das ande­re Unter­neh­men ver­trau­en 20.

Über­prü­fung des Geschäfts­ge­bah­rens

Die von dem ame­ri­ka­ni­schen Bro­ker zur Über­prü­fung der Serio­si­tät des Ver­mitt­lers ergrif­fe­nen Maß­nah­men sind nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs unge­eig­net. Selbst­ver­ständ­lich muss ein aus­län­di­scher Bro­ker vor Begrün­dung einer Geschäfts­be­zie­hung nach Deutsch­land zunächst den Inhalt des deut­schen Rechts ermit­teln und sich ver­ge­wis­sern, dass poten­zi­el­le Geschäfts­part­ner – wie der Ver­mitt­ler – die Erlaub­nis nach § 32 KWG tat­säch­lich besit­zen und kei­ne auf­sichts­recht­li­chen Ver­fah­ren gegen sie geführt wer­den. Damit darf sich der Bro­ker jedoch nicht begnü­gen; viel­mehr muss er jeden­falls dann, wenn er – wie oben dar­ge­legt die Beklag­te – eine beson­de­re Gefähr­dungs­la­ge schafft, auch prü­fen, ob das Geschäfts­mo­dell sei­nes poten­zi­el­len Geschäfts­part­ners zivil­recht­lich sit­ten­wid­rig ist. Das ist nicht schon des­we­gen aus­ge­schlos­sen, weil der Ver­mitt­ler eine Erlaub­nis gemäß § 32 KWG hat und der Auf­sicht der BAFin unter­liegt. Die zivil­recht­li­che Unbe­denk­lich­keit des tat­säch­li­chen Ver­hal­tens des Erlaub­nis­in­ha­bers gegen­über Kun­den im Rah­men sei­ner Geschäfts­tä­tig­keit kann weder der Erlaub­nis noch dem Bestehen der Finanz­markt­auf­sicht ent­nom­men wer­den 21.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 12. April 2011 – XI ZR 101/​09

  1. Fest­hal­ten an BGH, Urteil vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 nach Nicht­an­nah­me der Ver­fas­sungs­be­schwer­de[]
  2. Fest­hal­ten an BGH, aaO[]
  3. vgl. u.a. BGH, Urteil vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f.; die hier­ge­gen gerich­te­te Ver­fas­sungs­be­schwer­de der Beklag­ten hat das BVerfG durch Beschluss vom 08.03.2011 – 1 BvR 1880/​10 – nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men; fer­ner BGH, Urtei­le vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2025 Rn. 17; und – XI ZR 41/​09, WM 2010, 2032 Rn. 17[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f.; die hier­ge­gen gerich­te­te Ver­fas­sungs­be­schwer­de der Beklag­ten hat das BVerfG durch Beschluss vom 08.03.2011 – 1 BvR 1880/​10 – nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men; fer­ner vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2025 Rn. 41, vom 13.07.2010 – XI ZR 57/​08, BKR 2010, 421 Rn. 37 und – XI ZR 28/​09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 40, jeweils mwN.[]
  5. vgl. BGH, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff.; vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f.; und – XI ZR 41/​09, WM 2010, 2032 Rn. 31; vom 13.07.2010 – XI ZR 57/​08, BKR 2010, 421, Rn. 35; und – XI ZR 28/​09, WM 2010, 1590 Rn. 37; und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 38, jeweils mwN[]
  6. vgl. BGH, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 34; vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2025 Rn. 47; vom 13.07.2010 – XI ZR 28/​09, WM 2010, 1590 Rn. 43, 47; und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 44, 48, jeweils mwN[]
  7. vgl. BGH, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 35, vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2025 Rn. 48, vom 13.07.2010 – XI ZR 28/​09, WM 2010, 1590 Rn. 44, 49 und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 45, 50 mwN[]
  8. vgl. auch BGH, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 37; vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2025 Rn. 50; vom 13.07.2010 – XI ZR 28/​09, WM 2010, 1590 Rn. 46 f.; und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 47 mwN[]
  9. vgl. dazu BGH, Urteil vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN[]
  10. BGH, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13.07.2010 – XI ZR 57/​08, BKR 2010, 421 Rn. 53 und – XI ZR 28/​09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN[]
  11. dazu BGH, Urteil vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 40 ff.[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 31.01.1978 – VI ZR 32/​77, BGHZ 70, 277, 285; BGH, Urteil vom 26.10.2004 – XI ZR 279/​03, WM 2005, 28, 29, jeweils mwN[]
  13. vgl. Zif­fer 17.1.4 der Ver­rech­nungs­ab­kom­men[]
  14. BGH, Urteil vom 11.03.2004 – I ZR 304/​01, BGHZ 158, 236 – "Inter­net-Ver­stei­ge­rung"[]
  15. BGH, Urteil vom 19.04.2007 – I ZR 35/​04, BGHZ 172, 119 – "Inter­net-Ver­stei­ge­rung II"[]
  16. BGH, Urteil vom 30.04.2008 – I ZR 73/​05, NJW-RR 2008, 1136 – "Inter­net-Ver­stei­ge­rung III"[]
  17. vgl. BGH, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 45; und vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2025 Rn. 59[]
  18. BGH, Urteil vom 08.05.2001 – XI ZR 192/​00, BGHZ 147, 343, 353[]
  19. vgl. BGH, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f.; vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2025 Rn. 57; vom 13.07.2010 – XI ZR 57/​08, BKR 2010, 421 Rn. 54; und – XI ZR 28/​09, WM 2010, 1590 Rn. 50[]
  20. BGH, Urteil vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 53[]
  21. vgl. BGH, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 46; vom 08.06.2010 – XI ZR 349/​08, WM 2010, 2025 Rn. 61; vom 13.07.2010 – XI ZR 57/​08, BKR 2010, 421 Rn. 53; und – XI ZR 28/​09, WM 2010, 1590 Rn. 51; und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 54, jeweils mwN[]