Der feh­ler­haf­te Emis­si­ons­pro­spekt und die Risi­ken der leer­stands­be­ding­ten Neben­kos­ten

Ein Emis­si­ons­pro­spekt ist auch dann feh­ler­haft, wenn der Umfang der Pflich­ten eines Miet­ga­ran­ten nicht so ein­deu­tig fest­ge­legt ist, dass dar­über kein Streit ent­ste­hen kann, und die Anle­ger auf das Risi­ko einer für den Fonds ungüns­ti­gen Aus­le­gung nicht hin­ge­wie­sen wer­den.

Der feh­ler­haf­te Emis­si­ons­pro­spekt und die Risi­ken der leer­stands­be­ding­ten Neben­kos­ten

Die Pro­spekt­an­ga­ben zu dem Miet­ga­ran­tie­ver­trag sind unzu­rei­chend, weil sie auf eine fal­sche Risi­ko­ver­tei­lung hin­sicht­lich der leer­stands­be­ding­ten Neben­kos­ten schlie­ßen las­sen, soweit die Miet­flä­chen nicht unter den Gene­ral­miet­ver­trag fal­len.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs muss einem Anle­ger für sei­ne Bei­tritts­ent­schei­dung ein rich­ti­ges Bild über das Betei­li­gungs­ob­jekt ver­mit­telt wer­den, d.h. er muss über alle Umstän­de, die für sei­ne Anla­ge­ent­schei­dung von wesent­li­cher Bedeu­tung sind oder sein kön­nen, ins­be­son­de­re über die mit der ange­bo­te­nen spe­zi­el­len Betei­li­gungs­form ver­bun­de­nen Nach­tei­le und Risi­ken zutref­fend, ver­ständ­lich und voll­stän­dig auf­ge­klärt wer­den [1]. Dazu gehört eine Auf­klä­rung über Umstän­de, die den Ver­trags­zweck ver­ei­teln kön­nen [2]. Beruht der wirt­schaft­li­che Anla­ge­er­folg eines geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­fonds allein auf der nach­hal­ti­gen Erzie­lung von Ein­nah­men aus der Ver­mie­tung oder Ver­pach­tung von Anla­ge­ob­jek­ten, so ist in dem Anla­ge­pro­spekt deut­lich auf mög­li­che, der Erreich­bar­keit die­ser Ein­nah­men ent­ge­gen­ste­hen­de Umstän­de und die sich hier­aus für den Anle­ger erge­ben­den Risi­ken hin­zu­wei­sen [3].

Die­sen Anfor­de­run­gen wird der ver­wen­de­te Pro­spekt nicht gerecht. Der Pro­spekt klärt den Anle­ger auch unter Berück­sich­ti­gung der von ihm zu for­dern­den sorg­fäl­ti­gen und ein­ge­hen­den Lek­tü­re [4] nicht zutref­fend über die Risi­ko­ver­tei­lung hin­sicht­lich der leer­stands­be­ding­ten Neben­kos­ten auf, soweit Miet­flä­chen nicht unter den Gene­ral­miet­ver­trag fal­len. Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits ent­schie­den hat, erweckt der Pro­spekt den Ein­druck, dass leer­stands­be­ding­te Neben­kos­ten bei den der Miet­ga­ran­tie unter­fal­len­den Flä­chen nicht dem Fonds zur Last fal­len, son­dern wie bei den dem Gene­ral­miet­ver­trag unter­fal­len­den Flä­chen von dem Mie­ter bzw. Garan­ten zu tra­gen sind [5]. Die Begrif­fe Gene­ral­miet­ver­trag und Miet­ga­ran­tie wer­den in dem Pro­spekt unter­schieds­los neben­ein­an­der ver­wen­det. Dies muss­te bei dem Anle­ger den Ein­druck her­vor­ru­fen, die durch die Ver­trä­ge gewähr­leis­te­te Miet­si­cher­heit sei bei bei­den Ver­trags­ar­ten deckungs­gleich.

Ob das tat­säch­lich der Fall ist oder ob sich die Miet­ga­ran­tin zu Recht unter Bezug auf das von ihr ein­ge­hol­te Rechts­gut­ach­ten vom 01.06.2004 auf den Stand­punkt stellt, die Neben­kos­ten nicht zu schul­den, muss hier nicht ent­schie­den wer­den. Denn der Pro­spekt war in jedem Fall unrich­tig, weil die Über­nah­me der umla­ge­fä­hi­gen Neben­kos­ten durch die Miet­ga­ran­tin in dem Ver­trags­werk jeden­falls nur unzu­rei­chend umge­setzt war. Dies ergibt sich schon dar­aus, dass sich die Miet­ga­ran­tin nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts spä­ter auf den Stand­punkt stel­len konn­te, im Rah­men der Miet­ga­ran­tie nicht zum Aus­gleich leer­stands­be­ding­ter Neben­kos­ten ver­pflich­tet zu sein, ohne dass die­se durch ein Rechts­gut­ach­ten unter­mau­er­te Auf­fas­sung der Miet­ga­ran­tin auch unter Berück­sich­ti­gung des bis dahin gegen­tei­li­gen gemein­sa­men Ver­ständ­nis­ses als offen­sicht­lich halt­los zurück­ge­wie­sen wer­den konn­te. Regel­te der Miet­ga­ran­tie­ver­trag die Über­nah­me der leer­stands­be­ding­ten Neben­kos­ten aber jeden­falls inso­weit nicht hin­rei­chend deut­lich, so liegt eine die Haf­tung wegen Ver­schul­dens bei Ver­trags­schluss nach § 280 Abs. 1 Satz 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB begrün­den­de Pflicht­ver­let­zung schon dar­in, dass die Beklag­te weder für eine deut­li­che­re Fas­sung des Miet­ga­ran­tie­ver­trags Sor­ge getra­gen hat, die der­ar­ti­ge, nicht ohne wei­te­res aus­räum­ba­re Zwei­fel an der Ver­pflich­tung der Miet­ga­ran­tin zur Zah­lung auch der Neben­kos­ten ver­hin­dert hät­te, noch die Anla­ge­in­ter­es­sen­ten auf die Gefahr einer gegen­tei­li­gen Aus­le­gung des Ver­tra­ges durch die Miet­ga­ran­tin hin­ge­wie­sen hat [6].

Die­ser Pro­spekt­feh­ler ist erheb­lich. Es ist ein die Wert­hal­tig­keit der Anla­ge ent­schei­dend beein­flus­sen­der Fak­tor, dass der Fonds bei den Woh­nun­gen, die unter den Miet­ga­ran­tie­ver­trag fal­len, mit den leer­stands­be­ding­ten Neben­kos­ten belas­tet wer­den kann, weil ein Anspruch aus dem Miet­ga­ran­tie­ver­trag gegen die Miet­ga­ran­tin nicht gege­ben ist oder jeden­falls die ernst­li­che Gefahr besteht, dass ein sol­cher Anspruch auf­grund einer nicht hin­rei­chend deut­li­chen Fas­sung des Ver­trags wegen erheb­li­cher recht­li­cher Zwei­fel tat­säch­lich nicht durch­ge­setzt wer­den kann. Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­ons­er­wi­de­rung muss­te die Klä­ge­rin dafür nicht dar­le­gen, wie hoch das wirt­schaft­li­che Risi­ko der leer­stands­be­ding­ten Neben­kos­ten im Ein­zel­nen zu bemes­sen ist. Es ent­spricht der Lebens­er­fah­rung, dass die Miet­ne­ben­kos­ten regel­mä­ßig einen nicht uner­heb­li­chen Teil der Mie­te aus­ma­chen [7]. Das gilt auch für Leer­stän­de. Dabei muss auch im Hin­blick auf das Inves­ti­ti­ons­vo­lu­men von über 1 Mrd. DM für den Gesamt­fonds nicht für jede ein­zel­ne Fonds­im­mo­bi­lie fest­ge­stellt wer­den, ob sie unter den Gene­ral­miet­ver­trag oder unter die Miet­ga­ran­tie fällt, da unstrei­tig bei­de Ver­trä­ge ange­wandt wur­den [8].

Damit kommt es auf die Fra­ge, ob der Pro­spekt noch wei­te­re Unrich­tig­kei­ten auf­weist, nicht an.

Bei der Haf­tung aus § 280 Abs. 1 Satz 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB wird das Ver­schul­den des pflicht­wid­rig han­deln­den Schuld­ners gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ver­mu­tet. Es ist also Sache des Emit­ten­ten, Umstän­de dar­zu­le­gen, aus denen sich ergibt, dass er den Pro­spekt­feh­ler und damit die Falsch­be­ra­tung der Klä­ge­rin aus­nahms­wei­se nicht ver­schul­det hat.

Dafür genügt es nicht, dass sich der Emit­tent auf die anfäng­li­che Zah­lung der Neben­kos­ten durch die Miet­ga­ran­tin beruft. Denn dem Emit­tent wird gera­de zur Last gelegt, dass er weder für eine deut­li­che­re, abwei­chen­de Aus­le­gun­gen – auch erst spä­ter – nicht zulas­sen­de For­mu­lie­rung des Miet­ga­ran­tie­ver­tra­ges gesorgt noch die Anle­ger auf das bestehen­de Risi­ko einer abwei­chen­den Aus­le­gung hin­ge­wie­sen hat.

Danach wäre der Emit­tent nur dann ent­schul­digt, wenn er mit einer Aus­le­gung des Ver­tra­ges, wie sie jetzt von der Miet­ga­ran­tin ver­tre­ten wird, nicht hät­te rech­nen kön­nen. Der blo­ße Hin­weis auf die – mög­li­cher­wei­se rechts­irr­tüm­li­che – Pra­xis der Vor­jah­re genügt inso­weit nicht. Eine sol­che Annah­me liegt auch nicht nahe. Zwar mag sich der Emit­tent inso­weit in einem Rechts­irr­tum befun­den haben. Ein Rechts­irr­tum wirkt aber nur dann ent­schul­di­gend, wenn er sei­ner­seits nicht ver­schul­det ist. Dar­an stellt die Recht­spre­chung hohe Anfor­de­run­gen [9]. Es ist nicht ersicht­lich, dass die­se hier erfüllt wären.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 23. Okto­ber 2012 – II ZR 294/​11

  1. BGH, Urteil vom 06.10.1980 – II ZR 60/​80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 07.04.2003 – II ZR 160/​02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 07.12.2009 – II ZR 15/​08, ZIP 2010, 176 Rn. 18; Urteil vom 22.03.2010 – II ZR 66/​08, ZIP 2010, 1030 Rn. 9; Urteil vom 23.04.2012 – II ZR 211/​09, ZIP 2012, 1231 Rn. 13 ff.[]
  2. BGH, Urteil vom 06.10.1980 – II ZR 60/​80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21.10.1991 – II ZR 204/​90, BGHZ 116, 7, 12; Urteil vom 10.10.1994 – II ZR 95/​93, ZIP 1994, 1851, 1853; Urteil vom 07.04.2003 – II ZR 160/​02, WM 2003, 1086, 1088[]
  3. BGH, Urteil vom 01.03.2004 – II ZR 88/​02, ZIP 2004, 1104, 1106[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 31.03.1992 – XI ZR 70/​91, ZIP 1992, 912, 915; Urteil vom 14.06.2007 – III ZR 300/​05, WM 2007, 1507 Rn. 8[]
  5. BGH, Urtei­le vom 23.04.2012 – II ZR 211/​09, ZIP 2012, 1231 Rn. 15 ff. und II ZR 118/​10, juris Rn. 14 ff.; s. auch Urteil vom 23.04.2012 – II ZR 30/​10, zu LBB-Fonds 6; Beschluss vom 13.12.2011 – II ZB 6/​09, ZIP 2012, 117 Rn. 33 ff. zu LBB-Fonds 13[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 21.03.2005 – II ZR 149/​03, ZIP 2005, 763, 765; Urteil vom 03.12.2007 – II ZR 21/​06, ZIP 2008, 412 Rn. 9[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 23.04.2012 – II ZR 30/​10; Beschluss vom 13.12.2011 – II ZB 6/​09, ZIP 2012, 117 Rn. 35[]
  8. vgl. BGH, Urteil v. 23.04.2012 – II ZR 211/​09, ZIP 2012, 1231 Rn. 17[]
  9. BGH, Urteil vom 11.01.1984 – VIII ZR 255/​82, BGHZ 89, 296, 303; Urteil vom 14.06.1994 – XI ZR 210/​93, ZIP 1994, 1350; Urteil vom 20.09.2011 – II ZR 234/​09, ZIP 2011, 2097 Rn. 16[]