Der fehlerhafte Emissionsprospekt und die Risiken der leerstandsbedingten Nebenkosten

Ein Emissionsprospekt ist auch dann fehlerhaft, wenn der Umfang der Pflichten eines Mietgaranten nicht so eindeutig festgelegt ist, dass darüber kein Streit entstehen kann, und die Anleger auf das Risiko einer für den Fonds ungünstigen Auslegung nicht hingewiesen werden.

Der fehlerhafte Emissionsprospekt und die Risiken der leerstandsbedingten Nebenkosten

Die Prospektangaben zu dem Mietgarantievertrag sind unzureichend, weil sie auf eine falsche Risikoverteilung hinsichtlich der leerstandsbedingten Nebenkosten schließen lassen, soweit die Mietflächen nicht unter den Generalmietvertrag fallen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden1. Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können2. Beruht der wirtschaftliche Anlageerfolg eines geschlossenen Immobilienfonds allein auf der nachhaltigen Erzielung von Einnahmen aus der Vermietung oder Verpachtung von Anlageobjekten, so ist in dem Anlageprospekt deutlich auf mögliche, der Erreichbarkeit dieser Einnahmen entgegenstehende Umstände und die sich hieraus für den Anleger ergebenden Risiken hinzuweisen3.

Diesen Anforderungen wird der verwendete Prospekt nicht gerecht. Der Prospekt klärt den Anleger auch unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre4 nicht zutreffend über die Risikoverteilung hinsichtlich der leerstandsbedingten Nebenkosten auf, soweit Mietflächen nicht unter den Generalmietvertrag fallen. Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, erweckt der Prospekt den Eindruck, dass leerstandsbedingte Nebenkosten bei den der Mietgarantie unterfallenden Flächen nicht dem Fonds zur Last fallen, sondern wie bei den dem Generalmietvertrag unterfallenden Flächen von dem Mieter bzw. Garanten zu tragen sind5. Die Begriffe Generalmietvertrag und Mietgarantie werden in dem Prospekt unterschiedslos nebeneinander verwendet. Dies musste bei dem Anleger den Eindruck hervorrufen, die durch die Verträge gewährleistete Mietsicherheit sei bei beiden Vertragsarten deckungsgleich.

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Ob das tatsächlich der Fall ist oder ob sich die Mietgarantin zu Recht unter Bezug auf das von ihr eingeholte Rechtsgutachten vom 01.06.2004 auf den Standpunkt stellt, die Nebenkosten nicht zu schulden, muss hier nicht entschieden werden. Denn der Prospekt war in jedem Fall unrichtig, weil die Übernahme der umlagefähigen Nebenkosten durch die Mietgarantin in dem Vertragswerk jedenfalls nur unzureichend umgesetzt war. Dies ergibt sich schon daraus, dass sich die Mietgarantin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts später auf den Standpunkt stellen konnte, im Rahmen der Mietgarantie nicht zum Ausgleich leerstandsbedingter Nebenkosten verpflichtet zu sein, ohne dass diese durch ein Rechtsgutachten untermauerte Auffassung der Mietgarantin auch unter Berücksichtigung des bis dahin gegenteiligen gemeinsamen Verständnisses als offensichtlich haltlos zurückgewiesen werden konnte. Regelte der Mietgarantievertrag die Übernahme der leerstandsbedingten Nebenkosten aber jedenfalls insoweit nicht hinreichend deutlich, so liegt eine die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1 Satz 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB begründende Pflichtverletzung schon darin, dass die Beklagte weder für eine deutlichere Fassung des Mietgarantievertrags Sorge getragen hat, die derartige, nicht ohne weiteres ausräumbare Zweifel an der Verpflichtung der Mietgarantin zur Zahlung auch der Nebenkosten verhindert hätte, noch die Anlageinteressenten auf die Gefahr einer gegenteiligen Auslegung des Vertrages durch die Mietgarantin hingewiesen hat6.

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Dieser Prospektfehler ist erheblich. Es ist ein die Werthaltigkeit der Anlage entscheidend beeinflussender Faktor, dass der Fonds bei den Wohnungen, die unter den Mietgarantievertrag fallen, mit den leerstandsbedingten Nebenkosten belastet werden kann, weil ein Anspruch aus dem Mietgarantievertrag gegen die Mietgarantin nicht gegeben ist oder jedenfalls die ernstliche Gefahr besteht, dass ein solcher Anspruch aufgrund einer nicht hinreichend deutlichen Fassung des Vertrags wegen erheblicher rechtlicher Zweifel tatsächlich nicht durchgesetzt werden kann. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung musste die Klägerin dafür nicht darlegen, wie hoch das wirtschaftliche Risiko der leerstandsbedingten Nebenkosten im Einzelnen zu bemessen ist. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass die Mietnebenkosten regelmäßig einen nicht unerheblichen Teil der Miete ausmachen7. Das gilt auch für Leerstände. Dabei muss auch im Hinblick auf das Investitionsvolumen von über 1 Mrd. DM für den Gesamtfonds nicht für jede einzelne Fondsimmobilie festgestellt werden, ob sie unter den Generalmietvertrag oder unter die Mietgarantie fällt, da unstreitig beide Verträge angewandt wurden8.

Damit kommt es auf die Frage, ob der Prospekt noch weitere Unrichtigkeiten aufweist, nicht an.

Bei der Haftung aus § 280 Abs. 1 Satz 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB wird das Verschulden des pflichtwidrig handelnden Schuldners gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Es ist also Sache des Emittenten, Umstände darzulegen, aus denen sich ergibt, dass er den Prospektfehler und damit die Falschberatung der Klägerin ausnahmsweise nicht verschuldet hat.

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Dafür genügt es nicht, dass sich der Emittent auf die anfängliche Zahlung der Nebenkosten durch die Mietgarantin beruft. Denn dem Emittent wird gerade zur Last gelegt, dass er weder für eine deutlichere, abweichende Auslegungen – auch erst später – nicht zulassende Formulierung des Mietgarantievertrages gesorgt noch die Anleger auf das bestehende Risiko einer abweichenden Auslegung hingewiesen hat.

Danach wäre der Emittent nur dann entschuldigt, wenn er mit einer Auslegung des Vertrages, wie sie jetzt von der Mietgarantin vertreten wird, nicht hätte rechnen können. Der bloße Hinweis auf die – möglicherweise rechtsirrtümliche – Praxis der Vorjahre genügt insoweit nicht. Eine solche Annahme liegt auch nicht nahe. Zwar mag sich der Emittent insoweit in einem Rechtsirrtum befunden haben. Ein Rechtsirrtum wirkt aber nur dann entschuldigend, wenn er seinerseits nicht verschuldet ist. Daran stellt die Rechtsprechung hohe Anforderungen9. Es ist nicht ersichtlich, dass diese hier erfüllt wären.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 23. Oktober 2012 – II ZR 294/11

  1. BGH, Urteil vom 06.10.1980 – II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 07.04.2003 – II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 07.12.2009 – II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18; Urteil vom 22.03.2010 – II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 9; Urteil vom 23.04.2012 – II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 13 ff.[]
  2. BGH, Urteil vom 06.10.1980 – II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21.10.1991 – II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12; Urteil vom 10.10.1994 – II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1853; Urteil vom 07.04.2003 – II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088[]
  3. BGH, Urteil vom 01.03.2004 – II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 31.03.1992 – XI ZR 70/91, ZIP 1992, 912, 915; Urteil vom 14.06.2007 – III ZR 300/05, WM 2007, 1507 Rn. 8[]
  5. BGH, Urteile vom 23.04.2012 – II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 15 ff. und II ZR 118/10, juris Rn. 14 ff.; s. auch Urteil vom 23.04.2012 – II ZR 30/10, zu LBB-Fonds 6; Beschluss vom 13.12.2011 – II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 33 ff. zu LBB-Fonds 13[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 21.03.2005 – II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765; Urteil vom 03.12.2007 – II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 9[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 23.04.2012 – II ZR 30/10; Beschluss vom 13.12.2011 – II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 35[]
  8. vgl. BGH, Urteil v. 23.04.2012 – II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 17[]
  9. BGH, Urteil vom 11.01.1984 – VIII ZR 255/82, BGHZ 89, 296, 303; Urteil vom 14.06.1994 – XI ZR 210/93, ZIP 1994, 1350; Urteil vom 20.09.2011 – II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rn. 16[]
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