Der zockende Gemeindekämmerer

Swap-Geschäfte einer nordrhein-westfälischen Gemeinde, die ausschließlich der Erzielung eines Spekulationsgewinns dienen, sind weder wegen einer Überschreitung des der Gemeinde gesetzlich zugewiesenen Wirkungskreises unwirksam noch wegen eines Verstoßes gegen ein etwaiges gemeindliches Spekulationsverbot nichtig.

Der zockende Gemeindekämmerer

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können juristische Personen des öffentlichen Rechts allerdings außerhalb des ihnen durch Gesetz oder Satzung zugewiesenen Aufgaben- und Wirkungsbereichs nicht wirksam rechtlich handeln. Die von ihnen außerhalb dieses Bereichs vorgenommenen Rechtsakte sind nichtig1.

Ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist2, bedarf hier keiner Entscheidung, da der Abschluss von Zinssatz-Swap-Verträgen der vorliegenden Art vom gemeindlichen Wirkungskreis umfasst ist.

Die Frage, ob Gemeinden durch das Abschließen von Swap-Verträgen, die in keinem konnexen Zusammenhang mit Grundgeschäften stehen, den ihnen gesetzlich zugewiesenen Wirkungskreis überschreiten, wird in der Instanzrechtsprechung und der Literatur unterschiedlich beantwortet. Eine Auffassung in der Literatur stuft derartige Swap-Verträge im Hinblick auf ihren spekulativen Charakter als nichtig ein3. Die Gegenauffassung hält sie demgegenüber für wirksam, weil ihr Abschluss von dem gemäß Art. 28 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich garantierten Recht der Gemeinden zur Selbstverwaltung umfasst sei4.

Die zuletzt genannte Meinung ist nach Ansicht des Bundesgerichtshof zutreffend.

Der gemeindliche Wirkungskreis ist universal5. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleistet den Gemeinden, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln (sog. „Allzuständigkeit“, BVerfGE 56, 298, 312; 79, 127, 146; 83, 37, 54). Der der Selbstverwaltung der Gemeinden offenstehende Aufgabenkreis ist dabei nicht sachlichgegenständlich beschränkt, sondern umfassend, soweit ihr gebietlicher Wirkungsbereich betroffen ist6. Zu dem Bereich der eigenverantwortlichen Gemeindeverwaltung zählt insbesondere die Finanzhoheit, die den Gemeinden eine eigenverantwortliche Einnahmen- und Ausgabenwirtschaft im Rahmen eines gesetzlich geordneten Haushaltswesens und eine eigenverantwortliche Verwaltung ihres Vermögens gewährleistet7.

Demgemäß fällt die Vornahme von Finanzanlagen, zu denen auch der Abschluss von Finanztermingeschäften wie hier der streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträge gehört, in den der Gemeinde von Verfassungs wegen zugeordneten Wirkungskreis der eigenverantwortlichen Gemeindeverwaltung in der Ausprägung der eigenverantwortlichen Vermögensverwaltung. Ob die von der Gemeinde abgeschlossenen Swap-Verträge ein bereits von ihr eingegangenes Marktpreisrisiko reduzieren oder ob mit ihnen ausschließlich ein separater Spekulationsgewinn erwirtschaftet werden soll, spielt für die Zuordnung der Geschäfte zum gemeindlichen Wirkungskreis keine Rolle. Die Auswahl der im Einzelnen abgeschlossenen Finanzanlagen obliegt allein der für die Verwaltung ihres Vermögens von Verfassungs wegen zuständigen Gemeinde8. Die Frage, ob die von ihr konkret getroffene Anlageentscheidung mit den für sie gültigen haushaltsrechtlichen Grundsätzen, wie insbesondere dem Gebot, bei Geldanlagen auf eine ausreichende Sicherheit zu achten (§ 90 Abs. 2 Satz 2 GO NRW), vereinbar ist, betrifft nicht die Reichweite des gemeindlichen Wirkungskreises, sondern die verwaltungsrechtliche Rechtmäßigkeit des klägerischen Handelns9. Selbst wenn die Gemeinde im Zusammenhang mit dem Abschluss der Swap-Verträge gegen haushaltsrechtliche Grundsätze verstoßen und damit rechtswidrig gehandelt hätte, läge darin kein Handeln „ultra vires“10.

Die streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträge sind auch nicht, was dem Bundesgerichtshof ebenfalls von Amts wegen zu untersuchen obliegt11, gemäß § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen ein etwaiges kommunalrechtliches Spekulationsverbot nichtig.

In der Literatur findet sich allerdings teilweise die Auffassung, Swap-Verträge, die keinen konnexen Zusammenhang zu bereits bestehenden Grundgeschäften aufwiesen, seien unter diesem Aspekt gemäß § 134 BGB nichtig12. Die Instanzrechtsprechung dagegen verneint das Vorhandensein eines Verbotsgesetzes als Voraussetzung der Anwendung des § 134 BGB13.

Für das nordrheinwestfälische Gemeinderecht ist die zuletzt genannte Auffassung richtig.

Die Frage, ob der Abschluss der streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträge gegen ein Verbotsgesetz verstößt, entscheidet sich nach nordrheinwestfälischem Gemeinderecht, das der Bundesgerichtshof selbst auslegen kann14. Auf das Gemeinderecht ausfüllende Runderlasse des nordrheinwestfälischen Innenministeriums kommt es nicht an. Gesetze im Sinne des § 134 BGB sind Gesetze im formellen Sinne, Verordnungen, Satzungen und Gewohnheitsrecht15.

Bei den Runderlassen handelt es sich um Verwaltungsvorschriften16, nicht aber um Rechtsnormen im Sinne des Art. 2 EGBGB. bb)) Das nordrheinwestfälische Gemeinderecht enthält kein nach § 134 BGB wirksames Spekulationsverbot. Die Gemeinde hatte nach den für sie geltenden Haushaltsgrundsätzen (§§ 75 ff. GO NRW) ihre Haushaltswirtschaft gemäß § 75 Abs. 1 Satz 2 GO NRW in der hier maßgeblichen, bis zum 28.09.2012 gültigen Fassung zwar „wirtschaftlich, effizient und sparsam zu führen“ und bei Geldanlagen gemäß § 90 Abs. 2 Satz 2 GO NRW auf eine „ausreichende Sicherheit“ zu achten. Soweit aus dem in diesen haushaltsrechtlichen Vorschriften verankerten Wirtschaftlichkeitsprinzip ein Spekulationsverbot für Gemeinden folgte17, band es aber allein die Gemeinde im Innenverhältnis. Denn die haushaltsrechtlichen Regelungen sind reines Innenrecht. Ihr Geltungsanspruch ist auf den staatlichen Innenbereich beschränkt18. Ihre Einhaltung ist allein durch die staatliche Rechtsaufsicht, nicht aber durch ein im Außenverhältnis wirkendes zivilrechtliches Verbotsgesetz sicherzustellen19.

Allerdings ist nach Ansicht des Bundesgerichtshofs auch die Frage zu stellen, ob die Beratung der Bank anlegergerecht war. In diesem Zusammenhang wird insbesondere der Frage nachzugehen sein, ob die streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträge vor dem Hintergrund der Risikobereitschaft der Gemeinde als öffentlichrechtliche Gebietskörperschaft als für sie geeignete Finanzinstrumente anzusehen waren. Insoweit sind auch Feststellungen zu dem Vorbringen der Bank zu treffen, die Swap-Geschäfte hätten konnexe Grundgeschäfte abgesichert. Auf das Bestehen der haushaltsrechtlichen Bindungen einer Gemeinde (hier nach den §§ 75 ff. GO NRW) musste die beratende Bank allerdings nicht hinweisen20.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 28. April 2015 – XI ZR 378/13

  1. BGH, Urteil vom 28.02.1956 – I ZR 84/54, BGHZ 20, 119, 122 ff.; Beschluss vom 15.07.1969 NotZ 3/69, BGHZ 52, 283, 286[]
  2. kritisch etwa Schmitt/Geier, WM 2014, 1902, 1905 ff.; Schneider/Busch, WM 1995, 326 ff.[]
  3. vgl. Bader/Wilkens, wistra 2013, 81, 83; Elster, EWiR 2009, 73, 74; Kirchberg, FS Bryde, 2013, S. 393, 406; Krämer, Finanzswaps und Swapderivate in der Bankpraxis, 1999, S. 324; Morlin, NVwZ 2007, 1159 f.; Roller/Elster/Knappe, ZBB 2007, 345, 363; Weck/Schick, NVwZ 2012, 18, 20[]
  4. vgl. OLG Frankfurt am Main, WM 2010, 1790, 1792; LG Ulm, ZIP 2008, 2009, 2010 f.; LG Wuppertal, WM 2008, 1637, 1639 f.; LG Dortmund, NVwZ 2013, 1362, 1366; LG Köln, Urteil vom 12.03.2013 21 O 472/11 108 ff.; Endler in Zerey, Finanzderivate Rechtshandbuch, 3. Aufl., § 28 Rn. 115; Jahn in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 114 Rn. 110d; Lehmann, BKR 2008, 488, 489 f.; Schmitt/Geier, WM 2014, 1902, 1905 ff.; Tiedemann, NVwZ 2013, 1367 f.[]
  5. BVerfGE 79, 127, 146[]
  6. BVerfGE 83, 37, 54[]
  7. BVerfGE 125, 141, 159; BVerfG, NVwZ 1999, 520, 521[]
  8. vgl. Bücker, Finanzinnovationen und kommunale Schuldenwirtschaft, 1993, S. 156[]
  9. vgl. LG Köln, Urteil vom 12.03.2013 21 O 472/11 111; aA offenbar Maunz/Dürig/Mehde, GG, Art. 28 Rn. 79 [Stand: 2014][]
  10. vgl. OLG Köln, Urteil vom 13.08.2014 13 U 128/13 26; Bücker, aaO, S.190 f.; Lammers, NVwZ 2012, 12, 15; vgl. außerdem BGH, Urteil vom 23.09.1992 – I ZR 251/90, BGHZ 119, 237, 243[]
  11. BGH, Urteil vom 20.05.1992 – VIII ZR 240/91, NJW 1992, 2348, 2350 aE[]
  12. vgl. Bücker, Finanzinnovationen und kommunale Schuldenwirtschaft, 1993, S.195; Krämer, Finanzswaps und Swapderivate in der Bankpraxis, 1999, S. 324; Morlin, NVwZ 2007, 1159, 1160; Träber, AG 2008, R356-R358 und AG 2010, R238-R240, R456[]
  13. OLG Naumburg, WM 2005, 1313, 1317; OLG Bamberg, WM 2009, 1082, 1085 f.; OLG Frankfurt am Main, WM 2010, 1790, 1792; OLG Köln, Urteil vom 13.08.2014 13 U 128/13 30; LG Ulm, ZIP 2008, 2009, 2010 f.; LG Wuppertal, WM 2008, 1637, 1639 f.; LG Würzburg, WM 2008, 977, 979; LG Köln, Urteil vom 12.03.2013 21 O 472/11 113; aus dem Schrifttum vgl. Endler in Zerey, Finanzderivate Rechtshandbuch, 3. Aufl., § 28 Rn. 65; Jahn in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 114 Rn. 110d; Held/Winkel/Klieve, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl., § 90 Rn. 3; Lehmann, BKR 2008, 488, 490[]
  14. vgl. BGH, Beschluss vom 04.07.2013 – V ZB 197/12, BGHZ 198, 14 Rn.20 mwN[]
  15. Staudinger/Sack/Seibl, BGB, Neubearb.2011, § 134 Rn. 16 f.; Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 134 Rn. 2 unter Bezugnahme auf Art. 2 EGBGB[]
  16. vgl. BAGE 46, 394, 402; Lammers, NVwZ 2012, 12, 14 f.[]
  17. vgl. hierzu etwa Endler in Zerey, Finanzderivate Rechtshandbuch, 3. Aufl., § 28 Rn. 18 f.[]
  18. BVerwGE 129, 9 Rn. 11 f.[]
  19. vgl. BAGE 46, 394, 399 f. zu § 69 Abs. 2 SGB IV[]
  20. vgl. Kropf, ZIP 2013, 401, 406[]