Der zocken­de Gemein­de­käm­me­rer

Swap-Geschäf­te einer nord­rhein-west­fä­li­schen Gemein­de, die aus­schließ­lich der Erzie­lung eines Spe­ku­la­ti­ons­ge­winns die­nen, sind weder wegen einer Über­schrei­tung des der Gemein­de gesetz­lich zuge­wie­se­nen Wir­kungs­krei­ses unwirk­sam noch wegen eines Ver­sto­ßes gegen ein etwai­ges gemeind­li­ches Spe­ku­la­ti­ons­ver­bot nich­tig.

Der zocken­de Gemein­de­käm­me­rer

Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kön­nen juris­ti­sche Per­so­nen des öffent­li­chen Rechts aller­dings außer­halb des ihnen durch Gesetz oder Sat­zung zuge­wie­se­nen Auf­ga­ben- und Wir­kungs­be­reichs nicht wirk­sam recht­lich han­deln. Die von ihnen außer­halb die­ses Bereichs vor­ge­nom­me­nen Rechts­ak­te sind nich­tig 1.

Ob an die­ser Recht­spre­chung fest­zu­hal­ten ist 2, bedarf hier kei­ner Ent­schei­dung, da der Abschluss von Zins­satz-Swap-Ver­trä­gen der vor­lie­gen­den Art vom gemeind­li­chen Wir­kungs­kreis umfasst ist.

Die Fra­ge, ob Gemein­den durch das Abschlie­ßen von Swap-Ver­trä­gen, die in kei­nem kon­ne­xen Zusam­men­hang mit Grund­ge­schäf­ten ste­hen, den ihnen gesetz­lich zuge­wie­se­nen Wir­kungs­kreis über­schrei­ten, wird in der Instanz­recht­spre­chung und der Lite­ra­tur unter­schied­lich beant­wor­tet. Eine Auf­fas­sung in der Lite­ra­tur stuft der­ar­ti­ge Swap-Ver­trä­ge im Hin­blick auf ihren spe­ku­la­ti­ven Cha­rak­ter als nich­tig ein 3. Die Gegen­auf­fas­sung hält sie dem­ge­gen­über für wirk­sam, weil ihr Abschluss von dem gemäß Art. 28 Abs. 2 GG ver­fas­sungs­recht­lich garan­tier­ten Recht der Gemein­den zur Selbst­ver­wal­tung umfasst sei 4.

Die zuletzt genann­te Mei­nung ist nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hof zutref­fend.

Der gemeind­li­che Wir­kungs­kreis ist uni­ver­sal 5. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG gewähr­leis­tet den Gemein­den, alle Ange­le­gen­hei­ten der ört­li­chen Gemein­schaft im Rah­men der Geset­ze in eige­ner Ver­ant­wor­tung zu regeln (sog. "All­zu­stän­dig­keit", BVerfGE 56, 298, 312; 79, 127, 146; 83, 37, 54). Der der Selbst­ver­wal­tung der Gemein­den offen­ste­hen­de Auf­ga­ben­kreis ist dabei nicht sach­lich­ge­gen­ständ­lich beschränkt, son­dern umfas­send, soweit ihr gebiet­li­cher Wir­kungs­be­reich betrof­fen ist 6. Zu dem Bereich der eigen­ver­ant­wort­li­chen Gemein­de­ver­wal­tung zählt ins­be­son­de­re die Finanz­ho­heit, die den Gemein­den eine eigen­ver­ant­wort­li­che Ein­nah­men- und Aus­ga­ben­wirt­schaft im Rah­men eines gesetz­lich geord­ne­ten Haus­halts­we­sens und eine eigen­ver­ant­wort­li­che Ver­wal­tung ihres Ver­mö­gens gewähr­leis­tet 7.

Dem­ge­mäß fällt die Vor­nah­me von Finanz­an­la­gen, zu denen auch der Abschluss von Finanz­ter­min­ge­schäf­ten wie hier der streit­ge­gen­ständ­li­chen Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge gehört, in den der Gemein­de von Ver­fas­sungs wegen zuge­ord­ne­ten Wir­kungs­kreis der eigen­ver­ant­wort­li­chen Gemein­de­ver­wal­tung in der Aus­prä­gung der eigen­ver­ant­wort­li­chen Ver­mö­gens­ver­wal­tung. Ob die von der Gemein­de abge­schlos­se­nen Swap-Ver­trä­ge ein bereits von ihr ein­ge­gan­ge­nes Markt­preis­ri­si­ko redu­zie­ren oder ob mit ihnen aus­schließ­lich ein sepa­ra­ter Spe­ku­la­ti­ons­ge­winn erwirt­schaf­tet wer­den soll, spielt für die Zuord­nung der Geschäf­te zum gemeind­li­chen Wir­kungs­kreis kei­ne Rol­le. Die Aus­wahl der im Ein­zel­nen abge­schlos­se­nen Finanz­an­la­gen obliegt allein der für die Ver­wal­tung ihres Ver­mö­gens von Ver­fas­sungs wegen zustän­di­gen Gemein­de 8. Die Fra­ge, ob die von ihr kon­kret getrof­fe­ne Anla­ge­ent­schei­dung mit den für sie gül­ti­gen haus­halts­recht­li­chen Grund­sät­zen, wie ins­be­son­de­re dem Gebot, bei Geld­an­la­gen auf eine aus­rei­chen­de Sicher­heit zu ach­ten (§ 90 Abs. 2 Satz 2 GO NRW), ver­ein­bar ist, betrifft nicht die Reich­wei­te des gemeind­li­chen Wir­kungs­krei­ses, son­dern die ver­wal­tungs­recht­li­che Recht­mä­ßig­keit des klä­ge­ri­schen Han­delns 9. Selbst wenn die Gemein­de im Zusam­men­hang mit dem Abschluss der Swap-Ver­trä­ge gegen haus­halts­recht­li­che Grund­sät­ze ver­sto­ßen und damit rechts­wid­rig gehan­delt hät­te, läge dar­in kein Han­deln "ultra vires" 10.

Die streit­ge­gen­ständ­li­chen Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge sind auch nicht, was dem Bun­des­ge­richts­hof eben­falls von Amts wegen zu unter­su­chen obliegt 11, gemäß § 134 BGB wegen eines Ver­sto­ßes gegen ein etwai­ges kom­mu­nal­recht­li­ches Spe­ku­la­ti­ons­ver­bot nich­tig.

In der Lite­ra­tur fin­det sich aller­dings teil­wei­se die Auf­fas­sung, Swap-Ver­trä­ge, die kei­nen kon­ne­xen Zusam­men­hang zu bereits bestehen­den Grund­ge­schäf­ten auf­wie­sen, sei­en unter die­sem Aspekt gemäß § 134 BGB nich­tig 12. Die Instanz­recht­spre­chung dage­gen ver­neint das Vor­han­den­sein eines Ver­bots­ge­set­zes als Vor­aus­set­zung der Anwen­dung des § 134 BGB 13.

Für das nord­rhein­west­fä­li­sche Gemein­de­recht ist die zuletzt genann­te Auf­fas­sung rich­tig.

Die Fra­ge, ob der Abschluss der streit­ge­gen­ständ­li­chen Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge gegen ein Ver­bots­ge­setz ver­stößt, ent­schei­det sich nach nord­rhein­west­fä­li­schem Gemein­de­recht, das der Bun­des­ge­richts­hof selbst aus­le­gen kann 14. Auf das Gemein­de­recht aus­fül­len­de Rund­erlas­se des nord­rhein­west­fä­li­schen Innen­mi­nis­te­ri­ums kommt es nicht an. Geset­ze im Sin­ne des § 134 BGB sind Geset­ze im for­mel­len Sin­ne, Ver­ord­nun­gen, Sat­zun­gen und Gewohn­heits­recht 15.

Bei den Rund­erlas­sen han­delt es sich um Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten 16, nicht aber um Rechts­nor­men im Sin­ne des Art. 2 EGBGB. bb)) Das nord­rhein­west­fä­li­sche Gemein­de­recht ent­hält kein nach § 134 BGB wirk­sa­mes Spe­ku­la­ti­ons­ver­bot. Die Gemein­de hat­te nach den für sie gel­ten­den Haus­halts­grund­sät­zen (§§ 75 ff. GO NRW) ihre Haus­halts­wirt­schaft gemäß § 75 Abs. 1 Satz 2 GO NRW in der hier maß­geb­li­chen, bis zum 28.09.2012 gül­ti­gen Fas­sung zwar "wirt­schaft­lich, effi­zi­ent und spar­sam zu füh­ren" und bei Geld­an­la­gen gemäß § 90 Abs. 2 Satz 2 GO NRW auf eine "aus­rei­chen­de Sicher­heit" zu ach­ten. Soweit aus dem in die­sen haus­halts­recht­li­chen Vor­schrif­ten ver­an­ker­ten Wirt­schaft­lich­keits­prin­zip ein Spe­ku­la­ti­ons­ver­bot für Gemein­den folg­te 17, band es aber allein die Gemein­de im Innen­ver­hält­nis. Denn die haus­halts­recht­li­chen Rege­lun­gen sind rei­nes Innen­recht. Ihr Gel­tungs­an­spruch ist auf den staat­li­chen Innen­be­reich beschränkt 18. Ihre Ein­hal­tung ist allein durch die staat­li­che Rechts­auf­sicht, nicht aber durch ein im Außen­ver­hält­nis wir­ken­des zivil­recht­li­ches Ver­bots­ge­setz sicher­zu­stel­len 19.

Aller­dings ist nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs auch die Fra­ge zu stel­len, ob die Bera­tung der Bank anle­ger­ge­recht war. In die­sem Zusam­men­hang wird ins­be­son­de­re der Fra­ge nach­zu­ge­hen sein, ob die streit­ge­gen­ständ­li­chen Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge vor dem Hin­ter­grund der Risi­ko­be­reit­schaft der Gemein­de als öffent­lich­recht­li­che Gebiets­kör­per­schaft als für sie geeig­ne­te Finanz­in­stru­men­te anzu­se­hen waren. Inso­weit sind auch Fest­stel­lun­gen zu dem Vor­brin­gen der Bank zu tref­fen, die Swap-Geschäf­te hät­ten kon­ne­xe Grund­ge­schäf­te abge­si­chert. Auf das Bestehen der haus­halts­recht­li­chen Bin­dun­gen einer Gemein­de (hier nach den §§ 75 ff. GO NRW) muss­te die bera­ten­de Bank aller­dings nicht hin­wei­sen 20.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 28. April 2015 – XI ZR 378/​13

  1. BGH, Urteil vom 28.02.1956 – I ZR 84/​54, BGHZ 20, 119, 122 ff.; Beschluss vom 15.07.1969 NotZ 3/​69, BGHZ 52, 283, 286[]
  2. kri­tisch etwa Schmitt/​Geier, WM 2014, 1902, 1905 ff.; Schneider/​Busch, WM 1995, 326 ff.[]
  3. vgl. Bader/​Wilkens, wis­tra 2013, 81, 83; Els­ter, EWiR 2009, 73, 74; Kirch­berg, FS Bry­de, 2013, S. 393, 406; Krä­mer, Finanzswaps und Swap­de­ri­va­te in der Bank­pra­xis, 1999, S. 324; Mor­lin, NVwZ 2007, 1159 f.; Roller/​Elster/​Knappe, ZBB 2007, 345, 363; Weck/​Schick, NVwZ 2012, 18, 20[]
  4. vgl. OLG Frank­furt am Main, WM 2010, 1790, 1792; LG Ulm, ZIP 2008, 2009, 2010 f.; LG Wup­per­tal, WM 2008, 1637, 1639 f.; LG Dort­mund, NVwZ 2013, 1362, 1366; LG Köln, Urteil vom 12.03.2013 21 O 472/​11 108 ff.; End­ler in Zerey, Finanz­de­ri­va­te Rechts­hand­buch, 3. Aufl., § 28 Rn. 115; Jahn in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, Bank­rechts-Hand­buch, 4. Aufl., § 114 Rn. 110d; Leh­mann, BKR 2008, 488, 489 f.; Schmitt/​Geier, WM 2014, 1902, 1905 ff.; Tie­de­mann, NVwZ 2013, 1367 f.[]
  5. BVerfGE 79, 127, 146[]
  6. BVerfGE 83, 37, 54[]
  7. BVerfGE 125, 141, 159; BVerfG, NVwZ 1999, 520, 521[]
  8. vgl. Bücker, Finanz­in­no­va­tio­nen und kom­mu­na­le Schul­den­wirt­schaft, 1993, S. 156[]
  9. vgl. LG Köln, Urteil vom 12.03.2013 21 O 472/​11 111; aA offen­bar Maunz/​Dürig/​Mehde, GG, Art. 28 Rn. 79 [Stand: 2014][]
  10. vgl. OLG Köln, Urteil vom 13.08.2014 13 U 128/​13 26; Bücker, aaO, S.190 f.; Lam­mers, NVwZ 2012, 12, 15; vgl. außer­dem BGH, Urteil vom 23.09.1992 – I ZR 251/​90, BGHZ 119, 237, 243[]
  11. BGH, Urteil vom 20.05.1992 – VIII ZR 240/​91, NJW 1992, 2348, 2350 aE[]
  12. vgl. Bücker, Finanz­in­no­va­tio­nen und kom­mu­na­le Schul­den­wirt­schaft, 1993, S.195; Krä­mer, Finanzswaps und Swap­de­ri­va­te in der Bank­pra­xis, 1999, S. 324; Mor­lin, NVwZ 2007, 1159, 1160; Trä­ber, AG 2008, R356-R358 und AG 2010, R238-R240, R456[]
  13. OLG Naum­burg, WM 2005, 1313, 1317; OLG Bam­berg, WM 2009, 1082, 1085 f.; OLG Frank­furt am Main, WM 2010, 1790, 1792; OLG Köln, Urteil vom 13.08.2014 13 U 128/​13 30; LG Ulm, ZIP 2008, 2009, 2010 f.; LG Wup­per­tal, WM 2008, 1637, 1639 f.; LG Würz­burg, WM 2008, 977, 979; LG Köln, Urteil vom 12.03.2013 21 O 472/​11 113; aus dem Schrift­tum vgl. End­ler in Zerey, Finanz­de­ri­va­te Rechts­hand­buch, 3. Aufl., § 28 Rn. 65; Jahn in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, Bank­rechts-Hand­buch, 4. Aufl., § 114 Rn. 110d; Held/​Winkel/​Klieve, Gemein­de­ord­nung Nord­rhein-West­fa­len, 3. Aufl., § 90 Rn. 3; Leh­mann, BKR 2008, 488, 490[]
  14. vgl. BGH, Beschluss vom 04.07.2013 – V ZB 197/​12, BGHZ 198, 14 Rn.20 mwN[]
  15. Staudinger/​Sack/​Seibl, BGB, Neubearb.2011, § 134 Rn. 16 f.; Palandt/​Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 134 Rn. 2 unter Bezug­nah­me auf Art. 2 EGBGB[]
  16. vgl. BAGE 46, 394, 402; Lam­mers, NVwZ 2012, 12, 14 f.[]
  17. vgl. hier­zu etwa End­ler in Zerey, Finanz­de­ri­va­te Rechts­hand­buch, 3. Aufl., § 28 Rn. 18 f.[]
  18. BVerw­GE 129, 9 Rn. 11 f.[]
  19. vgl. BAGE 46, 394, 399 f. zu § 69 Abs. 2 SGB IV[]
  20. vgl. Kropf, ZIP 2013, 401, 406[]