Der zocken­de Gemeindekämmerer

Swap-Geschäfte einer nord­rhein-west­fä­li­schen Gemeinde, die aus­schließ­lich der Erzielung eines Spekulationsgewinns die­nen, sind weder wegen einer Überschreitung des der Gemeinde gesetz­lich zuge­wie­se­nen Wirkungskreises unwirk­sam noch wegen eines Verstoßes gegen ein etwai­ges gemeind­li­ches Spekulationsverbot nich­tig.

Der zocken­de Gemeindekämmerer

Nach der bis­he­ri­gen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kön­nen juris­ti­sche Personen des öffent­li­chen Rechts aller­dings außer­halb des ihnen durch Gesetz oder Satzung zuge­wie­se­nen Aufgaben- und Wirkungsbereichs nicht wirk­sam recht­lich han­deln. Die von ihnen außer­halb die­ses Bereichs vor­ge­nom­me­nen Rechtsakte sind nich­tig 1.

Ob an die­ser Rechtsprechung fest­zu­hal­ten ist 2, bedarf hier kei­ner Entscheidung, da der Abschluss von Zinssatz-Swap-Verträgen der vor­lie­gen­den Art vom gemeind­li­chen Wirkungskreis umfasst ist.

Die Frage, ob Gemeinden durch das Abschließen von Swap-Verträgen, die in kei­nem kon­ne­xen Zusammenhang mit Grundgeschäften ste­hen, den ihnen gesetz­lich zuge­wie­se­nen Wirkungskreis über­schrei­ten, wird in der Instanzrechtsprechung und der Literatur unter­schied­lich beant­wor­tet. Eine Auffassung in der Literatur stuft der­ar­ti­ge Swap-Verträge im Hinblick auf ihren spe­ku­la­ti­ven Charakter als nich­tig ein 3. Die Gegenauffassung hält sie dem­ge­gen­über für wirk­sam, weil ihr Abschluss von dem gemäß Art. 28 Abs. 2 GG ver­fas­sungs­recht­lich garan­tier­ten Recht der Gemeinden zur Selbstverwaltung umfasst sei 4.

Die zuletzt genann­te Meinung ist nach Ansicht des Bundesgerichtshof zutref­fend.

Der gemeind­li­che Wirkungskreis ist uni­ver­sal 5. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG gewähr­leis­tet den Gemeinden, alle Angelegenheiten der ört­li­chen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eige­ner Verantwortung zu regeln (sog. „Allzuständigkeit”, BVerfGE 56, 298, 312; 79, 127, 146; 83, 37, 54). Der der Selbstverwaltung der Gemeinden offen­ste­hen­de Aufgabenkreis ist dabei nicht sach­lich­ge­gen­ständ­lich beschränkt, son­dern umfas­send, soweit ihr gebiet­li­cher Wirkungsbereich betrof­fen ist 6. Zu dem Bereich der eigen­ver­ant­wort­li­chen Gemeindeverwaltung zählt ins­be­son­de­re die Finanzhoheit, die den Gemeinden eine eigen­ver­ant­wort­li­che Einnahmen- und Ausgabenwirtschaft im Rahmen eines gesetz­lich geord­ne­ten Haushaltswesens und eine eigen­ver­ant­wort­li­che Verwaltung ihres Vermögens gewähr­leis­tet 7.

Demgemäß fällt die Vornahme von Finanzanlagen, zu denen auch der Abschluss von Finanztermingeschäften wie hier der streit­ge­gen­ständ­li­chen Zinssatz-Swap-Verträge gehört, in den der Gemeinde von Verfassungs wegen zuge­ord­ne­ten Wirkungskreis der eigen­ver­ant­wort­li­chen Gemeindeverwaltung in der Ausprägung der eigen­ver­ant­wort­li­chen Vermögensverwaltung. Ob die von der Gemeinde abge­schlos­se­nen Swap-Verträge ein bereits von ihr ein­ge­gan­ge­nes Marktpreisrisiko redu­zie­ren oder ob mit ihnen aus­schließ­lich ein sepa­ra­ter Spekulationsgewinn erwirt­schaf­tet wer­den soll, spielt für die Zuordnung der Geschäfte zum gemeind­li­chen Wirkungskreis kei­ne Rolle. Die Auswahl der im Einzelnen abge­schlos­se­nen Finanzanlagen obliegt allein der für die Verwaltung ihres Vermögens von Verfassungs wegen zustän­di­gen Gemeinde 8. Die Frage, ob die von ihr kon­kret getrof­fe­ne Anlageentscheidung mit den für sie gül­ti­gen haus­halts­recht­li­chen Grundsätzen, wie ins­be­son­de­re dem Gebot, bei Geldanlagen auf eine aus­rei­chen­de Sicherheit zu ach­ten (§ 90 Abs. 2 Satz 2 GO NRW), ver­ein­bar ist, betrifft nicht die Reichweite des gemeind­li­chen Wirkungskreises, son­dern die ver­wal­tungs­recht­li­che Rechtmäßigkeit des klä­ge­ri­schen Handelns 9. Selbst wenn die Gemeinde im Zusammenhang mit dem Abschluss der Swap-Verträge gegen haus­halts­recht­li­che Grundsätze ver­sto­ßen und damit rechts­wid­rig gehan­delt hät­te, läge dar­in kein Handeln „ultra vires” 10.

Die streit­ge­gen­ständ­li­chen Zinssatz-Swap-Verträge sind auch nicht, was dem Bundesgerichtshof eben­falls von Amts wegen zu unter­su­chen obliegt 11, gemäß § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen ein etwai­ges kom­mu­nal­recht­li­ches Spekulationsverbot nich­tig.

In der Literatur fin­det sich aller­dings teil­wei­se die Auffassung, Swap-Verträge, die kei­nen kon­ne­xen Zusammenhang zu bereits bestehen­den Grundgeschäften auf­wie­sen, sei­en unter die­sem Aspekt gemäß § 134 BGB nich­tig 12. Die Instanzrechtsprechung dage­gen ver­neint das Vorhandensein eines Verbotsgesetzes als Voraussetzung der Anwendung des § 134 BGB 13.

Für das nord­rhein­west­fä­li­sche Gemeinderecht ist die zuletzt genann­te Auffassung rich­tig.

Die Frage, ob der Abschluss der streit­ge­gen­ständ­li­chen Zinssatz-Swap-Verträge gegen ein Verbotsgesetz ver­stößt, ent­schei­det sich nach nord­rhein­west­fä­li­schem Gemeinderecht, das der Bundesgerichtshof selbst aus­le­gen kann 14. Auf das Gemeinderecht aus­fül­len­de Runderlasse des nord­rhein­west­fä­li­schen Innenministeriums kommt es nicht an. Gesetze im Sinne des § 134 BGB sind Gesetze im for­mel­len Sinne, Verordnungen, Satzungen und Gewohnheitsrecht 15.

Bei den Runderlassen han­delt es sich um Verwaltungsvorschriften 16, nicht aber um Rechtsnormen im Sinne des Art. 2 EGBGB. bb)) Das nord­rhein­west­fä­li­sche Gemeinderecht ent­hält kein nach § 134 BGB wirk­sa­mes Spekulationsverbot. Die Gemeinde hat­te nach den für sie gel­ten­den Haushaltsgrundsätzen (§§ 75 ff. GO NRW) ihre Haushaltswirtschaft gemäß § 75 Abs. 1 Satz 2 GO NRW in der hier maß­geb­li­chen, bis zum 28.09.2012 gül­ti­gen Fassung zwar „wirt­schaft­lich, effi­zi­ent und spar­sam zu füh­ren” und bei Geldanlagen gemäß § 90 Abs. 2 Satz 2 GO NRW auf eine „aus­rei­chen­de Sicherheit” zu ach­ten. Soweit aus dem in die­sen haus­halts­recht­li­chen Vorschriften ver­an­ker­ten Wirtschaftlichkeitsprinzip ein Spekulationsverbot für Gemeinden folg­te 17, band es aber allein die Gemeinde im Innenverhältnis. Denn die haus­halts­recht­li­chen Regelungen sind rei­nes Innenrecht. Ihr Geltungsanspruch ist auf den staat­li­chen Innenbereich beschränkt 18. Ihre Einhaltung ist allein durch die staat­li­che Rechtsaufsicht, nicht aber durch ein im Außenverhältnis wir­ken­des zivil­recht­li­ches Verbotsgesetz sicher­zu­stel­len 19.

Allerdings ist nach Ansicht des Bundesgerichtshofs auch die Frage zu stel­len, ob die Beratung der Bank anle­ger­ge­recht war. In die­sem Zusammenhang wird ins­be­son­de­re der Frage nach­zu­ge­hen sein, ob die streit­ge­gen­ständ­li­chen Zinssatz-Swap-Verträge vor dem Hintergrund der Risikobereitschaft der Gemeinde als öffent­lich­recht­li­che Gebietskörperschaft als für sie geeig­ne­te Finanzinstrumente anzu­se­hen waren. Insoweit sind auch Feststellungen zu dem Vorbringen der Bank zu tref­fen, die Swap-Geschäfte hät­ten kon­ne­xe Grundgeschäfte abge­si­chert. Auf das Bestehen der haus­halts­recht­li­chen Bindungen einer Gemeinde (hier nach den §§ 75 ff. GO NRW) muss­te die bera­ten­de Bank aller­dings nicht hin­wei­sen 20.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 28. April 2015 – XI ZR 378/​13

  1. BGH, Urteil vom 28.02.1956 – I ZR 84/​54, BGHZ 20, 119, 122 ff.; Beschluss vom 15.07.1969 NotZ 3/​69, BGHZ 52, 283, 286
  2. kri­tisch etwa Schmitt/​Geier, WM 2014, 1902, 1905 ff.; Schneider/​Busch, WM 1995, 326 ff.
  3. vgl. Bader/​Wilkens, wis­tra 2013, 81, 83; Elster, EWiR 2009, 73, 74; Kirchberg, FS Bryde, 2013, S. 393, 406; Krämer, Finanzswaps und Swapderivate in der Bankpraxis, 1999, S. 324; Morlin, NVwZ 2007, 1159 f.; Roller/​Elster/​Knappe, ZBB 2007, 345, 363; Weck/​Schick, NVwZ 2012, 18, 20
  4. vgl. OLG Frankfurt am Main, WM 2010, 1790, 1792; LG Ulm, ZIP 2008, 2009, 2010 f.; LG Wuppertal, WM 2008, 1637, 1639 f.; LG Dortmund, NVwZ 2013, 1362, 1366; LG Köln, Urteil vom 12.03.2013 21 O 472/​11 108 ff.; Endler in Zerey, Finanzderivate Rechtshandbuch, 3. Aufl., § 28 Rn. 115; Jahn in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 114 Rn. 110d; Lehmann, BKR 2008, 488, 489 f.; Schmitt/​Geier, WM 2014, 1902, 1905 ff.; Tiedemann, NVwZ 2013, 1367 f.
  5. BVerfGE 79, 127, 146
  6. BVerfGE 83, 37, 54
  7. BVerfGE 125, 141, 159; BVerfG, NVwZ 1999, 520, 521
  8. vgl. Bücker, Finanzinnovationen und kom­mu­na­le Schuldenwirtschaft, 1993, S. 156
  9. vgl. LG Köln, Urteil vom 12.03.2013 21 O 472/​11 111; aA offen­bar Maunz/​Dürig/​Mehde, GG, Art. 28 Rn. 79 [Stand: 2014]
  10. vgl. OLG Köln, Urteil vom 13.08.2014 13 U 128/​13 26; Bücker, aaO, S.190 f.; Lammers, NVwZ 2012, 12, 15; vgl. außer­dem BGH, Urteil vom 23.09.1992 – I ZR 251/​90, BGHZ 119, 237, 243
  11. BGH, Urteil vom 20.05.1992 – VIII ZR 240/​91, NJW 1992, 2348, 2350 aE
  12. vgl. Bücker, Finanzinnovationen und kom­mu­na­le Schuldenwirtschaft, 1993, S.195; Krämer, Finanzswaps und Swapderivate in der Bankpraxis, 1999, S. 324; Morlin, NVwZ 2007, 1159, 1160; Träber, AG 2008, R356-R358 und AG 2010, R238-R240, R456
  13. OLG Naumburg, WM 2005, 1313, 1317; OLG Bamberg, WM 2009, 1082, 1085 f.; OLG Frankfurt am Main, WM 2010, 1790, 1792; OLG Köln, Urteil vom 13.08.2014 13 U 128/​13 30; LG Ulm, ZIP 2008, 2009, 2010 f.; LG Wuppertal, WM 2008, 1637, 1639 f.; LG Würzburg, WM 2008, 977, 979; LG Köln, Urteil vom 12.03.2013 21 O 472/​11 113; aus dem Schrifttum vgl. Endler in Zerey, Finanzderivate Rechtshandbuch, 3. Aufl., § 28 Rn. 65; Jahn in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 114 Rn. 110d; Held/​Winkel/​Klieve, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl., § 90 Rn. 3; Lehmann, BKR 2008, 488, 490
  14. vgl. BGH, Beschluss vom 04.07.2013 – V ZB 197/​12, BGHZ 198, 14 Rn.20 mwN
  15. Staudinger/​Sack/​Seibl, BGB, Neubearb.2011, § 134 Rn. 16 f.; Palandt/​Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 134 Rn. 2 unter Bezugnahme auf Art. 2 EGBGB
  16. vgl. BAGE 46, 394, 402; Lammers, NVwZ 2012, 12, 14 f.
  17. vgl. hier­zu etwa Endler in Zerey, Finanzderivate Rechtshandbuch, 3. Aufl., § 28 Rn. 18 f.
  18. BVerwGE 129, 9 Rn. 11 f.
  19. vgl. BAGE 46, 394, 399 f. zu § 69 Abs. 2 SGB IV
  20. vgl. Kropf, ZIP 2013, 401, 406