Die an den Grund­pfand­gläu­bi­ger gezahl­te Mie­te – und die Insol­venz­an­fech­tung

Wer­den an den Grund­pfand­gläu­bi­ger Mie­ten gezahlt, die in den Haf­tungs­ver­band des Grund­pfand­rechts fal­len, benach­tei­ligt dies die Gläu­bi­ger­ge­samt­heit, wenn die den Zah­lun­gen zugrun­de­lie­gen­den Miet­for­de­run­gen nicht insol­venz­fest beschlag­nahmt waren und des­halb dem Gläu­bi­g­er­zu­griff unter­la­gen; die Beschlag­nah­me kann vor­ge­richt­lich auch durch eine Pfän­dung auf­grund des ding­li­chen Anspruchs vor­ge­nom­men wer­den [1].

Die an den Grund­pfand­gläu­bi­ger gezahl­te Mie­te – und die Insol­venz­an­fech­tung

Erklärt sich der spä­te­re Schuld­ner gegen­über einem Grund­pfand­gläu­bi­ger damit ein­ver­stan­den, die aus dem Grund­pfand­recht fol­gen­de Haf­tung von Miet­for­de­run­gen in einer Art und Wei­se zu ver­wirk­li­chen, die in ihren Wir­kun­gen für das der Gläu­bi­ger­ge­samt­heit haf­ten­de Schuld­ner­ver­mö­gen einer for­mel­len Zwangs­ver­wal­tung ent­spricht, kann es am Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz des Schuld­ners feh­len, wenn die Erstre­ckung des Grund­pfand­rechts auf die Miet­for­de­run­gen insol­venz­fest ist.

Die Anfech­tung zielt dar­auf, die gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gen­den Wir­kun­gen zu besei­ti­gen, die durch eine Rechts­hand­lung ver­ur­sacht wor­den sind [2]. Die der Anfech­tung unter­lie­gen­de Hand­lung bestimmt zwar den Urhe­ber und die Ver­ant­wort­lich­keit, wel­che die Anfech­tungs­vor­schrif­ten vor­aus­set­zen. Zurück­zu­ge­wäh­ren ist aber nur der beim Gläu­bi­ger ein­ge­tre­te­ne Erfolg (§ 143 Abs. 1 Satz 1 InsO) [3].

Ein­zah­lun­gen auf ein Giro­kon­to bewir­ken für sich genom­men regel­mä­ßig kei­ne objek­ti­ve Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung im Sin­ne des § 129 Abs. 1 InsO. Die aus der Ein­zah­lung fol­gen­de Ertei­lung von Gut­schrif­ten stellt ein abs­trak­tes Schuld­ver­spre­chen oder Schuld­an­er­kennt­nis der Bank dar, aus wel­chem der Begüns­tig­te unmit­tel­bar einen Anspruch auf Aus­zah­lung des gut­ge­schrie­be­nen Betra­ges erwirbt [4]. In der Insol­venz des Bank­kun­den kann der Insol­venz­ver­wal­ter die­sen Anspruch gegen die Bank gel­tend machen, soweit nicht die Bank die Ver­rech­nung mit Gegen­for­de­run­gen im Rah­men des Kon­to­kor­rent­ver­hält­nis­ses oder ande­re Gegen­rech­te wie etwa ein ver­ein­bar­tes Pfand­recht an der Gut­schrift (Nr. 14 Abs. 1 Satz 2 AGB-Ban­ken, Nr. 21 Abs. 1 AGB-Spar­kas­sen) ein­wen­den kann. Soweit die Ver­rech­nung mit Gegen­for­de­run­gen der Bank im Kon­to­kor­rent­ver­hält­nis der Insol­venz­an­fech­tung unter­liegt, kann sich der Ver­wal­ter unmit­tel­bar auf die Unwirk­sam­keit der Ver­rech­nung gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO beru­fen und den Anspruch aus der Gut­schrift unein­ge­schränkt gel­tend machen [5].

Dem steht nicht die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ent­ge­gen, wonach der zunächst noch bestehen­de Her­aus­ga­be­an­spruch aus einem Treu­hand­ver­hält­nis kein gleich­wer­ti­ges Sur­ro­gat der abge­flos­se­nen Zah­lungs­mit­tel ist und des­halb schon deren Über­mitt­lung an den Treu­hän­der zu einer Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung führt [6]. Die­se Recht­spre­chung gilt nicht für Bank­gut­ha­ben. Viel­mehr hat der Bun­des­ge­richts­hof die durch den Abfluss von Zah­lungs­mit­teln an einen Treu­hän­der ent­ste­hen­de Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung gera­de damit begrün­det, dass der Her­aus­ga­be­an­spruch nicht wie Bank­gut­ha­ben pfänd­bar ist und (nur) des­halb ein Zugriffs­hin­der­nis für die Gläu­bi­ger ent­steht [7].

Gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist eine Auf­rech­nung unzu­läs­sig, wenn der Gläu­bi­ger die Mög­lich­keit der Auf­rech­nung durch eine anfecht­ba­re Rechts­hand­lung erlangt hat. Das Auf­rech­nungs­ver­bot erfasst auch die Her­stel­lung von Ver­rech­nungs­la­gen im Rah­men eines Bank­kon­to­kor­rents [8]. Dem Ver­rech­nungs­ein­wand der Bank kann der Insol­venz­ver­wal­ter daher die Anfecht­bar­keit der Ver­rech­nung ent­ge­gen­hal­ten, sofern die Bank die Mög­lich­keit der Ver­rech­nung durch eine anfecht­ba­re Rechts­hand­lung erlangt hat [9]. Dies gilt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Frank­furt am Main [10] auch für Ver­rech­nun­gen, wel­che die Bank vor Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens vor­ge­nom­men hat. Lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen von § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO vor, wird die Ver­rech­nung mit der Ver­fah­rens­er­öff­nung insol­venz­recht­lich unwirk­sam [11]. Die Unwirk­sam­keit tritt von Geset­zes wegen ein [12]. Es bedarf weder einer Anfech­tungs­er­klä­rung noch einer Kla­ge auf Rück­ge­währ nach § 143 Abs. 1 InsO [13].

Der Insol­venz­ver­wal­ter hat mit sei­nem Kla­ge­be­geh­ren in dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall auch die Anfecht­bar­keit der Ver­rech­nun­gen zur Über­prü­fung des Gerichts gestellt. Er hat sich aus­drück­lich auf § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO beru­fen und gel­tend gemacht, die Ver­rech­nungs­la­gen sei­en sämt­lich in anfecht­ba­rer Wei­se her­bei­ge­führt wor­den. Damit hat der Insol­venz­ver­wal­ter alle das bestimmt bezeich­ne­te Giro­kon­to betref­fen­den Ver­rech­nun­gen zur Über­prü­fung durch das Gericht gestellt [14]. Eine wei­te­re Auf­stel­lung über die ein­zel­nen Ver­rech­nungs­vor­gän­ge war daher im Streit­fall nicht erfor­der­lich.

Einem Anspruch auf Aus­zah­lung des Kon­to­gut­ha­bens ohne Berück­sich­ti­gung der Ver­rech­nun­gen kann ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Frank­furt am Main [10] nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, dass die Grund­pfand­gläu­bi­ge­rin als rei­ne Zahl­stel­le gehan­delt habe. Das OLG Frank­furt hat die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zur Vor­satz­an­fech­tung gemäß § 133 Abs. 1 InsO in der bis zum 4.04.2017 gel­ten­den Fas­sung des Geset­zes vom 05.10.1994 [15] (nach­fol­gend § 133 Abs. 1 InsO aF) gegen­über dem unei­gen­nüt­zi­gen Ver­wal­tungs­treu­hän­der falsch ange­wandt.

Mit Urteil vom 26.04.2012 [16] hat der Bun­des­ge­richts­hof erkannt, dass ein unei­gen­nüt­zi­ger Treu­hän­der der Vor­satz­an­fech­tung unter­liegt, wenn er nach Kennt­nis der Zah­lungs­un­fä­hig­keit des Schuld­ners ihm über­las­se­ne Geld­be­trä­ge ver­ein­ba­rungs­ge­mäß an bestimm­te, bevor­zugt zu befrie­di­gen­de Gläu­bi­ger wei­ter­lei­tet. Dem liegt zugrun­de, dass der zah­lungs­ver­mit­teln­de Ver­wal­tungs­treu­hän­der nicht schutz­wür­dig ist, wenn er infol­ge sei­ner Kennt­nis von einem Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz des Schuld­ners, der sich nicht nur auf die Begrün­dung der Ver­wal­tungs­treu­hand beschränkt, son­dern eine Mas­se­ver­kür­zung durch die auf die­sem Wege ermög­lich­ten mit­tel­ba­ren Zuwen­dun­gen an bestimm­te Insol­venz­gläu­bi­ger ein­schließt, sich auch die wei­te­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung zurech­nen las­sen muss [17].

Schutz­wür­dig ist hin­ge­gen der Anfech­tungs­geg­ner, der als blo­ße Zahl­stel­le des Schuld­ners tätig wird, also an dem Zah­lungs­vor­gang nur in die­ser tech­ni­schen Funk­ti­on als Zahl­stel­le betei­ligt ist, ohne einen eige­nen Vor­teil zu erlan­gen [18]. Als blo­ße Zahl­stel­le wer­den ins­be­son­de­re Ban­ken tätig, soweit die­se in den Leis­tungs­vor­gang zwi­schen dem Schuld­ner und einem Leis­tungs­emp­fän­ger ein­ge­bun­den sind [19].

Nach die­sen Grund­sät­zen kann die Grund­pfand­gläu­bi­ge­rin die Ver­rech­nungs­la­ge durch eine anfecht­ba­re Rechts­hand­lung erlangt haben. Dies kommt in Betracht, wenn die Bank im Zuge der Ver­fol­gung von Son­der­in­ter­es­sen bei der Aus­füh­rung von Zah­lungs­an­wei­sun­gen des Schuld­ners in eine vom Schuld­ner ange­streb­te Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung ein­ge­bun­den ist [20]. Sind die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt, führt der der Bank durch die Aus­füh­rung der Zah­lungs­an­wei­sung zuste­hen­de Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch dazu, dass eine hier­durch her­bei­ge­führ­te Ver­rech­nungs­la­ge in anfecht­ba­rer Wei­se erlangt ist.

Der Anwen­dung der Grund­sät­ze zur Vor­satz­an­fech­tung gemäß § 133 Abs. 1 InsO aF gegen­über dem unei­gen­nüt­zi­gen Ver­wal­tungs­treu­hän­der auf die von der Grund­pfand­gläu­bi­ge­rin zuge­las­se­nen Ver­fü­gun­gen steht nicht ent­ge­gen, dass der weit über­wie­gen­de Teil der Ver­fü­gun­gen nach Ein­lei­tung der außer­ge­richt­li­chen Ver­wal­tung durch den damit beauf­trag­ten Drit­ten ver­an­lasst wor­den ist. Die Ver­fü­gun­gen erfolg­ten im Ein­ver­neh­men mit dem Schuld­ner. Sein Ein­ver­ständ­nis erstreck­te sich nicht nur auf die Beauf­tra­gung des Drit­ten, son­dern auch auf die Vor­nah­me der Ver­wal­tung selbst. Dies beinhal­te­te eine Ermäch­ti­gung des Drit­ten zur Beglei­chung der mit der Ver­wal­tung ver­bun­de­nen Kos­ten. Der Drit­te wur­de dem­entspre­chend im Rechts­kreis des Schuld­ners tätig und nutz­te hier­zu die auf dem Giro­kon­to vor­han­de­nen und lau­fend ein­ge­hen­den Gel­der im Rah­men der zwi­schen dem Schuld­ner und der Grund­pfand­gläu­bi­ge­rin zu die­sem Zwe­cke fort­be­stehen­den giro­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen. Vor die­sem Hin­ter­grund stel­len sich die von dem Drit­ten ver­an­lass­ten Ver­fü­gun­gen wer­tungs­mä­ßig nicht anders dar, als hät­te der Schuld­ner selbst die Ver­fü­gun­gen ver­an­lasst.

Der Annah­me einer objek­ti­ven Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung im Sin­ne des § 129 Abs. 1 InsO steht nicht ent­ge­gen, dass die Grund­pfand­gläu­bi­ge­rin eine for­mel­le Zwangs­ver­wal­tung nach den §§ 146 ff ZVG hät­te ein­lei­ten kön­nen, wenn es nicht im Ein­ver­neh­men mit dem Schuld­ner zur außer­ge­richt­li­chen Ver­wal­tung durch den hier­mit beauf­trag­ten Drit­ten gekom­men wäre.

Es fehlt im vor­lie­gen­den Streit­fall schon an Fest­stel­lun­gen dazu, dass die Vor­aus­set­zun­gen für die Anord­nung einer Zwangs­ver­wal­tung nach den §§ 146 ff ZVG vor­la­gen oder jeden­falls zeit­nah geschaf­fen wer­den konn­ten.

Die Mög­lich­keit einer for­mel­len Zwangs­ver­wal­tung wür­de eine objek­ti­ve Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung aber auch dann nicht aus­schlie­ßen, wenn die Vor­aus­set­zun­gen für die Anord­nung einer sol­chen Ver­wal­tung vor­la­gen.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist die Prü­fung, ob eine Rechts­hand­lung zu einer Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung im Sin­ne der insol­venz­recht­li­chen Anfech­tungs­vor­schrif­ten geführt hat, anhand des rea­len Gesche­hens vor­zu­neh­men. Für hypo­the­ti­sche, nur gedach­te Kau­sal­ver­läu­fe ist inso­weit kein Raum [21]. Der Annah­me einer objek­ti­ven Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung steht es daher nicht ent­ge­gen, wenn die ein­ge­tre­te­ne Ver­kür­zung der Aktiv­o­der Meh­rung der Schul­den­mas­se [22] vor­insol­venz­lich auch in anfech­tungs­recht­lich unbe­denk­li­cher Wei­se hät­te her­bei­ge­führt wer­den kön­nen.

Das bedeu­tet nicht, dass hypo­the­ti­sche Kau­sal­ver­läu­fe immer außer Betracht zu blei­ben haben. Geht es um die Fra­ge, ob über­haupt eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung ein­ge­tre­ten ist, muss im Gegen­teil stets erwo­gen wer­den, wie sich das der Gläu­bi­ger­ge­samt­heit haf­ten­de Ver­mö­gen ohne die ange­foch­te­ne Rechts­hand­lung dar­ge­stellt hät­te [23]. Vor die­sem Hin­ter­grund erklärt sich die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, dass eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung aus­schei­det, wenn ein anfech­tungs­fes­tes Abson­de­rungs­recht durch eine sei­nen Wert aus­glei­chen­de Zah­lung aus dem Schuld­ner­ver­mö­gen abge­löst wird [24]. In die­sem Fall wird die Gesamt­heit der Insol­venz­gläu­bi­ger nicht benach­tei­ligt, weil das Abson­de­rungs­recht, wäre es nicht abge­löst wor­den, nach Ver­fah­rens­er­öff­nung hät­te berück­sich­tigt wer­den müs­sen.

Nach die­sen Maß­stä­ben ver­mag die Mög­lich­keit der Ein­lei­tung einer for­mel­len Zwangs­ver­wal­tung nach den §§ 146 ff ZVG die Annah­me einer objek­ti­ven Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung nicht aus­zu­schlie­ßen. Es geht dabei nicht um die Fra­ge, ob es über­haupt zur einer die Gläu­bi­ger­ge­samt­heit benach­tei­li­gen­den Ver­kür­zung der Aktiv- oder Meh­rung der Schul­den­mas­se gekom­men ist. Das Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt am Main [10] hat in der Vor­in­stanz viel­mehr erwo­gen, ob die den vor­ge­nom­me­nen Ver­rech­nun­gen geschul­de­te Ver­kür­zung der Aktiv­mas­se auch auf ande­re von ihm für anfech­tungs­recht­lich unbe­denk­lich gehal­te­ne Art und Wei­se hät­te her­bei­ge­führt wer­den kön­nen. Das ist ein unbe­acht­li­cher hypo­the­ti­scher Kau­sal­ver­lauf.

Ist hier­nach zu prü­fen, ob die Ver­rech­nungs­la­gen zu einer objek­ti­ven Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung geführt haben, liegt die Dar­le­gungsund Beweis­last beim anfech­ten­den Insol­venz­ver­wal­ter.

Soweit die Ver­rech­nung mit Ein­zah­lun­gen erfolgt ist, die der Schuld­ner von ande­ren bei der Grund­pfand­gläu­bi­ge­rin geführ­ten Kon­ten vor­ge­nom­men hat, könn­te es an einer objek­ti­ven Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung feh­len, wenn die­se Beträ­ge durch Gut­ha­ben auf den ande­ren Kon­ten gedeckt waren und der Grund­pfand­gläu­bi­ge­rin an den Gut­ha­ben auf den ande­ren Kon­ten etwa auf­grund von Nr. 14 Abs. 1 Satz 2 AGB-Ban­ken ein Siche­rungs­recht zustand, das auch die durch die Ver­rech­nung auf dem Giro­kon­to getilg­ten For­de­run­gen erfass­te. Ein aus einem sol­chen Siche­rungs­recht fol­gen­des Abson­de­rungs­recht gemäß § 50 Abs. 1 InsO wür­de der Annah­me einer durch die spä­te­ren Ver­rech­nun­gen ein­ge­tre­te­nen Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung ent­ge­gen­ste­hen, wenn das Pfand­recht nicht sei­ner­seits anfecht­bar war [25].

An einer objek­ti­ven Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung könn­te es zudem dann feh­len, wenn die Grund­pfand­gläu­bi­ge­rin zur Auf­rech­nung mit ihren For­de­run­gen gegen Aus­zah­lungs­an­sprü­che des Schuld­ners berech­tigt war, die auf ent­spre­chen­den Gut­ha­ben auf den ande­ren Kon­ten beruh­ten. Zu einer sol­chen Auf­rech­nung wäre die Grund­pfand­gläu­bi­ge­rin nach § 94 Abs. 1 InsO auch im Insol­venz­ver­fah­ren berech­tigt gewe­sen, wenn die Auf­rech­nungs­la­ge nicht ihrer­seits anfecht­bar her­bei­ge­führt wor­den wäre [26]. Wäre die Grund­pfand­gläu­bi­ge­rin insol­venz­fest zur Auf­rech­nung berech­tigt gewe­sen, hät­te die den Über­wei­sun­gen geschul­de­te Umge­stal­tung die­ser Auf­rech­nungs­la­ge in eine Ver­rech­nungs­la­ge kei­ne objek­ti­ve Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung bewirkt.

Im Blick auf die auf das Giro­kon­to geflos­se­nen Miet­zah­lun­gen kann die erfolg­te Siche­rungs­zes­si­on der gegen­wär­ti­gen und künf­ti­gen Miet­an­sprü­che aus der Ver­mie­tung des Mehr­fa­mi­li­en­hau­ses von Bedeu­tung für die Beur­tei­lung der Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung sein. Ein etwai­ges, zuguns­ten der Grund­pfand­gläu­bi­ge­rin bestell­tes Grund­pfand­recht könn­te die Annah­me einer Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung nur aus­schlie­ßen, wenn die Miet­for­de­run­gen insol­venz­fest beschlag­nahmt waren.

Die Zes­si­on der gegen­wär­ti­gen und künf­ti­gen Miet­an­sprü­che kann einer Benach­tei­li­gung der Gläu­bi­ger­ge­samt­heit nur im Umfang des ihr zugrun­de­lie­gen­den Siche­rungs­zwecks ent­ge­gen­ste­hen.

Zwar ist die Ver­rech­nung wech­sel­sei­ti­ger For­de­run­gen im Kon­to­kor­rent­ver­hält­nis man­gels objek­ti­ver Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung nicht gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO insol­venz­recht­lich unwirk­sam, soweit die ein­ge­gan­ge­nen Gut­schrif­ten auf der Bezah­lung sol­cher For­de­run­gen beruh­ten, wel­che der Bank anfech­tungs­fest zur Sicher­heit abge­tre­ten waren, und die Bank anstel­le die­ser Sicher­heit in Gestalt eines AGB­Pfand­rechts eine gleich­wer­ti­ge Sicher­heit am Anspruch des Schuld­ners aus der Gut­schrift erwor­ben hat [27].

Im Fal­le eines sol­chen Sicher­hei­ten­tauschs kann eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung jedoch nur im Umfang des für die ursprüng­li­che Sicher­heit ver­ein­bar­ten Siche­rungs­zwecks aus­ge­schlos­sen sein. Des­halb benach­tei­ligt es die Gläu­bi­ger­ge­samt­heit, wenn zur Sicher­heit abge­tre­te­ne For­de­run­gen mit Ver­bind­lich­kei­ten des Schuld­ners ver­rech­net wer­den, die vom ursprüng­lich ver­ein­bar­ten Siche­rungs­zweck nicht umfasst waren. Dar­an ändert nichts, dass die abge­tre­te­nen For­de­run­gen mit der Ein­zah­lung auf das Miet­kon­to erlo­schen sind (§§ 362, 407 Abs. 1 BGB) und an deren Stel­le ein AGB­Pfand­recht mit erwei­ter­tem Siche­rungs­zweck getre­ten sein mag [28]. Im Streit­fall war der ursprüng­li­che Siche­rungs­zweck der Miet­zes­si­on auf die aus einem bestimm­ten Dar­le­hen resul­tie­ren­den Ver­bind­lich­kei­ten nebst Zin­sen beschränkt.

Nur soweit die auf das Giro­kon­to geflos­se­nen Miet­zah­lun­gen mit For­de­run­gen ver­rech­net wur­den, auf die sich der Siche­rungs­zweck der Zes­si­on bezog, wird zu prü­fen sein, ob die Abtre­tung ihrer­seits anfecht­bar war. Ent­ge­gen der Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts Frank­furt am Main [10] kommt es für die Beur­tei­lung der Anfecht­bar­keit der Siche­rungs­zes­si­on nicht auf den Zeit­punkt ihrer Ver­ein­ba­rung im Jah­re 1993 an. Abzu­stel­len ist gemäß § 140 Abs. 1 InsO auf den Zeit­punkt, in dem die jewei­li­ge durch Zah­lung auf das Giro­kon­to begli­che­ne Miet­for­de­rung ent­stan­den ist [29]. Dies ist der Anfangs­ter­min des jewei­li­gen Zeit­raums der Nut­zungs­über­las­sung. Erst dann wird die gewähr­te Sicher­heit wert­hal­tig [30].

Fest­stel­lun­gen zu einem zuguns­ten der Grund­pfand­gläu­bi­ge­rin bestell­ten Grund­pfand­recht und der einem sol­chen zugrun­de­lie­gen­den Siche­rungs­zweck­ver­ein­ba­rung sind im vor­lie­gen­den Streit­fall nicht getrof­fen. In den Haf­tungs­ver­band eines sol­chen Grund­pfand­rechts wären gemäß § 1123 Abs. 1 BGB (iVm § 1192 Abs. 1 BGB) auch die hier frag­li­chen Miet­for­de­run­gen gefal­len. Vor die­sem Hin­ter­grund könn­te auch ein Grund­pfand­recht von Bedeu­tung für die Fra­ge sein, ob die streit­be­fan­ge­nen Ver­rech­nun­gen zu einer Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung geführt haben.

Selbst wenn ein etwai­ges Grund­pfand­recht bestan­den haben und mit einer hin­rei­chend wei­ten Siche­rungs­zweck­ver­ein­ba­rung unter­legt gewe­sen sein soll­te, wäre eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung aller­dings nicht aus­ge­schlos­sen, wenn die durch Über­wei­sung auf das Giro­kon­to zur Erfül­lung gebrach­ten Miet­for­de­run­gen nicht anfech­tungs­fest beschlag­nahmt waren.

Die Haf­tung der Miet- und Pacht­for­de­run­gen nach § 1123 Abs. 1 BGB (iVm § 1192 Abs. 1 BGB) ist nur eine vor­läu­fi­ge, weil die For­de­run­gen weder der Ver­fü­gung des Schuld­ners noch dem wirk­sa­men Zugriff sei­ner Gläu­bi­ger ent­zo­gen sind. Die­ser Zustand hält solan­ge an, bis der Grund­pfand­gläu­bi­ger die Beschlag­nah­me des Grund­stücks im Wege der Zwangs­ver­wal­tung her­bei­führt (§ 148 iVm § 21 Abs. 2 ZVG) [31]. Vor Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens kann die Beschlag­nah­me auch durch Pfän­dung der Miet- oder Pacht­for­de­run­gen auf­grund des ding­li­chen Anspruchs her­bei­ge­führt wer­den [32]. Erst nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens ist die Pfän­dung nicht mehr zuläs­sig [33]. Die Rechts­stel­lung des Grund­pfand­gläu­bi­gers in Bezug auf künf­ti­ge Miet­for­de­run­gen ist nicht siche­rer als die eines Mobi­liar­pfand­gläu­bi­gers. Eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung bei Zah­lung der Mie­te an den Grund­pfand­gläu­bi­ger vor der Beschlag­nah­me der zugrund­lie­gen­den For­de­run­gen ist gege­ben, weil die getilg­ten Miet­for­de­run­gen dem Gläu­bi­g­er­zu­griff unter­la­gen [34].

Der Insol­venz­ver­wal­ter hat auch die wei­te­ren objek­ti­ven und sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen dafür dar­zu­le­gen und zu bewei­sen, dass die Grund­pfand­gläu­bi­ge­rin die Ver­rech­nungs­la­gen in anfecht­ba­rer Wei­se erlangt hat. Hier­zu ist zu unter­schei­den:

Soweit die Grund­pfand­gläu­bi­ge­rin Befrie­di­gung eige­ner For­de­run­gen erlangt hat, rich­tet sich die Anfech­tung nach den all­ge­mei­nen Regeln.

Die Rück­füh­rung des Soll­sal­dos auf dem Giro­kon­to ist gemäß § 133 Abs. 1 InsO aF auch gegen­über der Bank anfecht­bar.

Eben­so sind die Ver­rech­nungs­la­gen anfecht­bar, wel­che die Grund­pfand­gläu­bi­ge­rin durch die Rück­füh­rung des Kre­dit­sal­dos auf dem Dar­le­hens­kon­to erlangt hat. Auch hier wird zu prü­fen sein, ob die Vor­aus­set­zun­gen des § 133 Abs. 1 InsO aF vor­lie­gen.

Soweit die Grund­pfand­gläu­bi­ge­rin Ver­rech­nungs­la­gen aus Auf­wen­dungs­er­satz­an­sprü­chen für die Aus­füh­rung von Zah­lungs­auf­trä­gen des Schuld­ners her­lei­tet, wird zu prü­fen sein, ob die Vor­aus­set­zun­gen für eine Vor­satz­an­fech­tung gegen­über dem Zah­lungs­mit­t­ler vor­lie­gen.

Die Haf­tung des unei­gen­nüt­zi­gen Treu­hän­ders geht nicht wei­ter als die des Leis­tungs­emp­fän­gers. Der Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz ist im Deckungsund Valu­t­aver­hält­nis ein­heit­lich zu bestim­men [35]. Auch die Vor­satz­an­fech­tung gegen­über dem unei­gen­nüt­zi­gen Treu­hän­der kann dem­nach aus­ge­schlos­sen sein, wenn die Leis­tung an den Emp­fän­ger Teil eines bar­ge­schäfts­ähn­li­chen Leis­tungs­aus­tauschs zwi­schen die­sem und dem Schuld­ner ist. Eine trotz des gleich­wer­ti­gen Leis­tungs­aus­tauschs ein­tre­ten­de mit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung wird dem Schuld­ner in die­sem Fall regel­mä­ßig nicht bewusst gewor­den sein und er des­halb nicht mit Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz gehan­delt haben [36].

Soweit eine Anfecht­bar­keit nach § 133 Abs. 1 InsO aF an das Ein­ver­ständ­nis des Schuld­ners mit der im Febru­ar 2010 ein­ge­lei­te­ten „kal­ten Zwangs­ver­wal­tung“ anzu­knüp­fen ist, könn­te es am Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz des Schuld­ners feh­len.

Die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der Vor­satz­an­fech­tung kön­nen weil es sich um inne­re, dem Beweis nur ein­ge­schränkt zugäng­li­che Tat­sa­chen han­delt meist nur mit­tel­bar aus objek­ti­ven Tat­sa­chen her­ge­lei­tet wer­den. Der von § 133 Abs. 1 InsO vor­aus­ge­setz­te Benach­tei­li­gungs­vor­satz ist gege­ben, wenn der Schuld­ner bei Vor­nah­me der Rechts­hand­lung (§ 140 InsO) die Benach­tei­li­gung der Gläu­bi­ger im All­ge­mei­nen als Erfolg sei­ner Rechts­hand­lung gewollt oder als mut­maß­li­che Fol­ge sei es auch als unver­meid­li­che Neben­fol­ge eines an sich erstreb­ten ande­ren Vor­teils erkannt und gebil­ligt hat. Ein Schuld­ner, der zah­lungs­un­fä­hig ist und sei­ne Zah­lungs­un­fä­hig­keit kennt, han­delt in aller Regel mit Benach­tei­li­gungs­vor­satz. In die­sem Fall weiß der Schuld­ner, dass sein Ver­mö­gen nicht aus­reicht, um sämt­li­che Gläu­bi­ger zu befrie­di­gen [37]. Hat der Schuld­ner sei­ne Zah­lun­gen ein­ge­stellt, begrün­det dies gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO die gesetz­li­che Ver­mu­tung der Zah­lungs­un­fä­hig­keit [38]. Zah­lungs­ein­stel­lung ist das­je­ni­ge nach außen her­vor­tre­ten­de Ver­hal­ten des Schuld­ners, in dem sich typi­scher­wei­se aus­drückt, dass er nicht in der Lage ist, sei­ne fäl­li­gen Zah­lungs­pflich­ten zu erfül­len. Sie kann aus einem ein­zel­nen, aber auch aus einer Gesamt­schau meh­re­rer dar­auf hin­deu­ten­der, in der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ter Beweis­an­zei­chen gefol­gert wer­den [39].

Die Kennt­nis von der Zah­lungs­un­fä­hig­keit kann ihre Bedeu­tung als Beweis­an­zei­chen für den Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz ver­lie­ren. Hier­zu bedarf es gegen­läu­fi­ger Beweis­an­zei­chen, wel­che die Annah­me recht­fer­ti­gen, der Schuld­ner habe sich von einem anfech­tungs­recht­lich unbe­denk­li­chen Wil­len lei­ten las­sen. Die­se Annah­me kommt ins­be­son­de­re in Betracht, wenn die ange­foch­te­ne Rechts­hand­lung Bestand­teil eines ernst­haf­ten, wenn auch letzt­lich fehl­ge­schla­ge­nen Sanie­rungs­ver­suchs war [40] oder es zu einem bar­ge­schäfts­ähn­li­chen Leis­tungs­aus­tausch gekom­men ist [41]. Auch die Vor­stel­lung des Unter­halts­schuld­ners, dass die Unter­halts­an­sprü­che den Ansprü­chen sei­ner übri­gen Gläu­bi­ger in der Ein­zel­wie auch in der Gesamt­voll­stre­ckung vor­ge­hen und die übri­gen Gläu­bi­ger des­halb durch sei­ne Unter­halts­zah­lun­gen nicht benach­tei­ligt wer­den, kann einem Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz ent­ge­gen­ste­hen [42].

Ent­spre­chen­des kann gel­ten, wenn sich der Schuld­ner vor der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens gegen­über dem Grund­pfand­gläu­bi­ger damit ein­ver­stan­den erklärt, die aus § 1123 Abs. 1 BGB (iVm § 1192 Abs. 1 BGB) fol­gen­de Haf­tung von Miet- oder Pacht­for­de­run­gen außer­ge­richt­lich in einer Art und Wei­se zu ver­wirk­li­chen, die in ihren Wir­kun­gen einer Zwangs­ver­wal­tung nach den §§ 146 ff ZVG ent­spricht. Dem liegt zugrun­de, dass die Durch­füh­rung einer Zwangs­ver­wal­tung den Insol­venz­be­schlag in den Haf­tungs­ver­band fal­len­der Miet- oder Pacht­for­de­run­gen zuguns­ten des Grund­pfand­gläu­bi­gers über­win­det (vgl. §§ 49, 110 InsO) [43]. Dem­entspre­chend kann die Vor­stel­lung des Schuld­ners gerecht­fer­tigt sein, dass die mit dem Grund­pfand­gläu­bi­ger vor der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens ver­ein­bar­te Ver­wirk­li­chung der Haf­tung von Miet- oder Pacht­for­de­run­gen sei­ne übri­gen Gläu­bi­ger nicht benach­tei­li­ge. Die Vor­stel­lung bedarf aller­dings einer hin­rei­chen­den tat­säch­li­chen Grund­la­ge. Fehl­vor­stel­lun­gen des Schuld­ners sind nicht geschützt.

Grund­la­ge der außer­ge­richt­li­chen Ver­wal­tung muss ein Grund­pfand­recht sein, das sich anfech­tungs­fest auf die Miet- oder Pacht­for­de­run­gen erstreckt. Ein zur Durch­füh­rung einer Zwangs­ver­wal­tung nach den §§ 146 ff ZVG berech­ti­gen­der Titel ist nicht erfor­der­lich. Die Durch­füh­rung der außer­ge­richt­li­chen Ver­wal­tung muss im Grund­satz den Anfor­de­run­gen zum Schut­ze des Ver­mö­gens des Schuld­ners genü­gen, die auch für eine for­mel­le Zwangs­ver­wal­tung gel­ten. Ins­be­son­de­re dür­fen sich für die Gläu­bi­ger­ge­samt­heit kei­ne erheb­li­chen wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le erge­ben gegen­über einer Zwangs­ver­wal­tung nach den §§ 146 ff ZVG [44]. Gering­fü­gi­ge Nach­tei­le als Fol­ge von (Einzel-)Entscheidungen, die erst im Lau­fe der Ver­wal­tung getrof­fen wer­den, sind dabei ohne Bedeu­tung. Hin­der­lich sind dage­gen in der Aus­ge­stal­tung der außer­ge­richt­li­chen Ver­wal­tung ange­leg­te struk­tu­rel­le Nach­tei­le, wie sie sich etwa erge­ben kön­nen, wenn das Ver­mö­gen des Schuld­ners plan­mä­ßig mit Kos­ten belas­tet wird, die im Rah­men einer Zwangs­ver­wal­tung nach den §§ 146 ff ZVG nicht oder in erheb­lich gerin­ge­rer Höhe ange­fal­len wären.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 30. April 2020 – IX ZR 162/​16

  1. Ergän­zung zu BGH, Urteil vom 17.09.2009 – IX ZR 106/​08, BGHZ 182, 264 Rn. 17[]
  2. BGH, Urteil vom 05.04.2001 – IX ZR 216/​98, BGHZ 147, 233, 236 unter III. 1.; vom 11.03.2010 – IX ZR 104/​09, WM 2010, 772, Rn. 10 mwN[]
  3. BGH, Urteil vom 12.10.2017 – IX ZR 288/​14, BGHZ 216, 136 Rn. 42[]
  4. BGH, Urteil vom 25.01.1988 – II ZR 320/​87, BGHZ 103, 143, 146; vom 07.12.2004 – XI ZR 361/​03, BGHZ 161, 273, 278 f; vom 23.11.2010 – XI ZR 26/​10, BGHZ 187, 327 Rn. 18[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2008 – IX ZR 148/​07, ZIn­sO 2008, 913 Rn. 8 f; vom 26.04.2012 – IX ZR 67/​09, NJW 2012, 2517 Rn. 10; Bork in Fest­schrift Gero Fischer, 2008, S. 37, 38[]
  6. BGH, Urteil vom 09.12.1993 – IX ZR 100/​93, BGHZ 124, 298, 301; vom 26.04.2012 – IX ZR 74/​11, BGHZ 193, 129 Rn. 12[]
  7. BGH, Urteil vom 09.12.1993, aaO; vom 26.04.2012 – IX ZR 74/​11, aaO[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 29.11.2007 – IX ZR 30/​07, BGHZ 174, 297 Rn. 11; vom 02.02.2017 – IX ZR 245/​14, NZI 2017, 349 Rn. 8[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 13.06.2013 – IX ZR 259/​12, WM 2013, 1793 Rn. 28[]
  10. OLG Frank­furt a.M., Urteil vom 237.06.2016 – 29 U 97/​16[][][][]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 28.09.2006 – IX ZR 136/​05, BGHZ 169, 158 Rn. 11 mwN; vom 13.06.2013, aaO[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 28.09.2006, aaO Rn. 11 mwN[]
  13. vgl. BGH, Beschluss vom 02.06.2005 – IX ZB 235/​04, ZIP 2005, 1334, 1335; Urteil vom 17.07.2008 – IX ZR 148/​07, NZI 2008, 547 Rn. 8[]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2008 – IX ZR 148/​07, ZIP 2008, 1593 Rn.20 ff[]
  15. BGBl. I S. 2866[]
  16. BGH, Urteil vom 26.04.2012 – IX ZR 74/​11, BGHZ 193, 129 ff[]
  17. BGH, Urteil vom 26.04.2012 – IX ZR 74/​11, aaO Rn. 15[]
  18. BGH, Urteil vom 26.04.2012 – IX ZR 74/​11, aaO Rn. 21[]
  19. BGH, Urteil vom 26.04.2012 – IX ZR 74/​11, aaO Rn. 22[]
  20. vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2012 – IX ZR 74/​11, BGHZ 193, 129 Rn. 26 ff; vom 24.01.2013 – IX ZR 11/​12, Rn. 21 ff[]
  21. BGH, Urteil vom 20.01.2011 – IX ZR 58/​10, WM 2011, 371 Rn. 14; vom 17.07.2014 – IX ZR 240/​13, WM 2014, 1588 Rn. 13; vom 15.09.2016 – IX ZR 250/​15; WM 2016, 2312 Rn. 15; vom 15.11.2018 – IX ZR 229/​17, WM 2019, 213 Rn. 17[]
  22. vgl. etwa BGH, Urteil vom 19.07.2018 – IX ZR 307/​16, WM 2018, 1560 Rn. 15 mwN[]
  23. vgl. BGH, Urteil vom 15.11.2018, aaO[]
  24. vgl. etwa BGH, Urteil vom 12.02.2015 – IX ZR 180/​12, WM 2015, 591 Rn. 8 mwN[]
  25. vgl. BGH, Urteil vom 02.02.2017 – IX ZR 245/​14, WM 2017, 446 Rn. 11 ff[]
  26. vgl. BGH, Urteil vom 23.10.2014 – IX ZR 290/​13, WM 2014, 2259 Rn. 15[]
  27. vgl. BGH, Urteil vom 02.02.2017 – IX ZR 245/​14, WM 2017, 446 Rn. 12 mwN[]
  28. vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2012 – IX ZR 67/​09, WM 2012, 1200 Rn. 26, 33[]
  29. vgl. BGH, Urteil vom 29.11.2007 – IX ZR 30/​07, BGHZ 174, 297 Rn. 13; vom 17.09.2009 – IX ZR 106/​08, BGHZ 182, 264 Rn. 8 f; vom 11.06.2015 – IX ZR 110/​13, WM 2015, 1384 Rn. 15[]
  30. BGH, Urteil vom 17.09.2009, aaO Rn. 10 f[]
  31. BGH, Urteil vom 17.09.2009 – IX ZR 106/​08, BGHZ 182, 264 Rn. 17[]
  32. BGH, Urteil vom 09.06.2005 – IX ZR 160/​04, BGHZ 163, 201, 208; Münch­Komm-BGB/­Lie­der, 8. Aufl., § 1123 Rn. 23; Münch­Komm-InsO/­Gan­ter, 4. Aufl., § 49 Rn. 28; Bork in ZIP 2013, 2129, 2130[]
  33. BGH, Beschluss vom 13.07.2006 – IX ZB 301/​04, BGHZ 168, 339[]
  34. vgl. BGH, Urteil vom 17.09.2009, aaO[]
  35. BGH, Urteil vom 26.04.2012 – IX ZR 74/​11, aaO Rn. 17 mwN[]
  36. vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 10.07.2014 – IX ZR 192/​13, BGHZ 202, 59 Rn. 44[]
  37. BGH, Urteil vom 14.09.2017 – IX ZR 3/​16, NZI 2018, 114 Rn. 8[]
  38. BGH, Urteil vom 08.01.2015 – IX ZR 203/​12, NZI 2015, 369 Rn. 14[]
  39. BGH, Urteil vom 14.09.2017, aaO[]
  40. vgl. BGH, Urteil vom 28.03.2019 – IX ZR 7/​18, ZIn­sO 2019, 1060 Rn. 7[]
  41. etwa BGH, Urteil vom 10.07.2014 – IX ZR 192/​13, BGHZ 202, 59 Rn. 44[]
  42. BGH, Urteil vom 12.09.2019 – IX ZR 264/​18, WM 2019, 1849 Rn. 30 ff[]
  43. BGH, Beschluss vom 13.07.2006 – IX ZB 301/​04, BGHZ 168, 339 Rn. 4[]
  44. vgl. BGH, Beschluss vom 14.07.2016 – IX ZB 31/​14, WM 2016, 1543 Rn. 17[]