Die extern ver­wal­te­te geschlos­se­ne Invest­ment­kom­man­dit­ge­sell­schaft – und ihr Beirat

Mit­glied des fakul­ta­ti­ven Bei­rats (Anle­ger­bei­rats) einer extern ver­wal­te­ten geschlos­se­nen Invest­ment­kom­man­dit­ge­sell­schaft kann auch eine juris­ti­sche Per­son sein.

Die extern ver­wal­te­te geschlos­se­ne Invest­ment­kom­man­dit­ge­sell­schaft – und ihr Beirat

Der Wirk­sam­keit der Wahl das gewähl­te Bei­rats­mit­glie­din zum Anle­ger­bei­rat ste­hen § 153 Abs. 3 S. 2, § 18 Abs. 2 S. 4 KAGB, § 100 Abs. 1 S. 1 AktG, nach denen nur natür­li­che Per­so­nen als Mit­glie­der des Auf­sichts­rats oder Bei­rats in Betracht kom­men, nicht ent­ge­gen. Denn § 153 Abs. 3 KAGB gilt nur für die intern ver­wal­te­te geschlos­se­ne Publi­kums-Invest­ment­kom­man­dit­ge­sell­schaft (im Fol­gen­den auch: [Publikums-]InvKG). Auf die extern ver­wal­te­te InvKG ist die Vor­schrift weder unmit­tel­bar noch ana­log anwend­bar. Der unmit­tel­ba­ren Anwen­dung der Vor­schrift auf die extern ver­wal­te­te InvKG steht der kla­re Wort­laut ent­ge­gen. Für eine Ana­lo­gie fehlt es an der erfor­der­li­chen plan­wid­ri­gen Regelungslücke.

Eine Ana­lo­gie setzt vor­aus, dass das Gesetz eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke auf­weist und der zu beur­tei­len­de Sach­ver­halt in recht­li­cher Hin­sicht soweit mit dem Tat­be­stand, den der Gesetz­ge­ber gere­gelt hat, ver­gleich­bar ist, dass ange­nom­men wer­den kann, der Gesetz­ge­ber wäre bei einer Inter­es­sen­ab­wä­gung, bei der er sich von den glei­chen Grund­sät­zen hät­te lei­ten las­sen wie bei dem Erlass der her­an­ge­zo­ge­nen Geset­zes­vor­schrift, zu dem glei­chen Abwä­gungs­er­geb­nis gekom­men [1].

In Bezug auf den Bei­rat einer extern ver­wal­te­ten InvKG und die an eine Mit­glied­schaft in die­sem Bei­rat zu stel­len­den per­sön­li­chen Anfor­de­run­gen hat der Gesetz­ge­ber ein Rege­lungs­be­dürf­nis nicht gese­hen. Es fehlt damit bereits an einer plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke. Die Argu­men­ta­ti­on des Land­ge­richts, das eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke bejaht, obwohl es erkennt, dass der Gesetz­ge­ber in Bezug auf die extern ver­wal­te­te InvKG kein Rege­lungs­be­dürf­nis gese­hen hat, ist nicht tragfähig.

Die Ver­wal­tung erfolgt bei der extern ver­wal­te­ten InvKG durch eine exter­ne Kapi­tal­ver­wal­tungs­ge­sell­schaft (im Fol­gen­den auch: KVG), bei der gemäß § 18 Abs. 2 KAGB ein Auf­sichts­rat oder Bei­rat zu bil­den ist. Die exter­ne KVG wird von dem Invest­ment­ver­mö­gen oder im Namen des Invest­ment­ver­mö­gens bestellt und ist auf Grund die­ser Bestel­lung für die Ver­wal­tung des Invest­ment­ver­mö­gens ver­ant­wort­lich (§ 17 Abs. 2 Nr. 1 KAGB). Bei der Ein­füh­rung von § 153 Abs. 3 KAGB hat sich der Gesetz­ge­ber hier­auf bezo­gen [2]. Mit der Rege­lung soll­te die intern ver­wal­te­te, geschlos­se­ne Publi­kums­in­vest­ment-KG aus Grün­den des Anle­ger­schut­zes der extern ver­wal­te­ten, geschlos­se­nen Publi­kums­in­vest­ment-KG gleich­ge­stellt wer­den [3]. Dar­aus folgt, dass der Gesetz­ge­ber für die extern ver­wal­te­te InvKG kein Rege­lungs­be­dürf­nis ange­nom­men und die Ein­rich­tung eines Bei­rats inso­weit jeden­falls nicht für zwin­gend hielt.

Ein zwin­gen­des Bedürf­nis für die Ein­rich­tung eines sol­chen Gre­mi­ums, wie es § 153 Abs. 3 KAGB vor­aus­setzt, ist bei der extern ver­wal­te­ten InvKG auch nicht erkenn­bar. Dem Anle­ger­schutz ist bereits durch den bei der KVG gemäß § 18 Abs. 2 KAGB zu bestel­len­den Auf­sichts­rat oder Bei­rat hin­rei­chend Rech­nung getra­gen. Die Ein­rich­tung eines Bei­rats rich­tet sich bei der extern ver­wal­te­ten InvKG nach den all­ge­mei­nen gesell­schafts­recht­li­chen Regeln [4]. Deren sub­si­diä­re Anwend­bar­keit auf geschlos­se­ne InvKG ergibt sich aus § 149 Abs. 1 KAGB.

Der bei der Invest­ment­kom­man­dit­ge­sell­schaft in § 20 GesV vor­ge­se­he­ne Anle­ger­bei­rat ist zulässig.

Die Ein­rich­tung eines fakul­ta­ti­ven Bei­rats wird bei Kom­man­dit­ge­sell­schaf­ten, ins­be­son­de­re Publi­kums-KG, zu denen auch extern ver­wal­te­te InvKG zäh­len, all­ge­mein für zuläs­sig erach­tet [5].

Bei der extern ver­wal­te­ten InvKG kön­nen nach zutref­fen­der Ansicht juris­ti­sche Per­so­nen als Mit­glie­der eines fakul­ta­ti­ven Bei­rats jeden­falls dann bestellt wer­den, wenn die Sat­zung der Gesell­schaft dies zulässt.

Rege­lun­gen für einen fakul­ta­ti­ven Aufsichtsrat/​Beirat fin­den sich in § 52 Abs. 1 GmbHG. Danach ist auf einen vom Gesell­schafts­ver­trag der GmbH vor­ge­se­he­nen Auf­sichts­rat ins­be­son­de­re § 100 Abs. 1 AktG ent­spre­chend anzu­wen­den, soweit nicht im Gesell­schafts­ver­trag ein ande­res bestimmt ist. Nach § 100 Abs. 1 S. 1 AktG kann Mit­glied des Auf­sichts­rats nur eine natür­li­che, unbe­schränkt geschäfts­fä­hi­ge Per­son sein.

Nach einer in der Lite­ra­tur ver­tre­te­nen Auf­fas­sung kom­men als Mit­glie­der fakul­ta­ti­ver Auf­sichts­rä­te oder Bei­rä­te nur natür­li­che, unbe­schränkt geschäfts­fä­hi­ge Per­so­nen in Betracht, ohne dass die Sat­zung hier­von abwei­chen kön­ne [6]. Zur Begrün­dung wird teil­wei­se auf einen sich aus § 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG, § 76 Abs. 3 S. 1 AktG erge­ben­den, gene­rell gel­ten­den Grund­satz des Kör­per­schafts­rechts ver­wie­sen, wonach Organ­mit­glie­der nur natür­li­che Per­so­nen sein könn­ten [7].

Nach der Gegen­an­sicht kann die Sat­zung für den fakul­ta­ti­ven Auf­sichts­rat oder Bei­rat erlau­ben, dass juris­ti­sche Per­so­nen Mit­glie­der wer­den dür­fen, die dann durch ihre gesetz­li­chen Ver­tre­ter han­deln [8].

Die erst­ge­nann­te Auf­fas­sung ver­mag jeden­falls für die Kom­man­dit­ge­sell­schaft nicht zu über­zeu­gen. Denn die all­ge­mein aner­kann­te Rechts­form der GmbH & Co. KG zeigt, dass das Organ des Geschäfts­füh­rers von einer juris­ti­schen Per­son, ins­be­son­de­re einer GmbH, ver­tre­ten durch ihre(n) Geschäfts­füh­rer, über­nom­men wer­den kann. Für geschlos­se­ne Invest­ment-KG ergibt sich dies auch aus § 153 Abs. 1 S. 2 KAGB. Wenn eine juris­ti­sche Per­son aber allei­ni­ges Geschäfts­füh­rungs­or­gan einer KG sein kann, dann spricht das dafür, dass sie erst recht Mit­glied des fakul­ta­ti­ven Bei­rats der Gesell­schaft sein kann. Denn die per­sön­li­che Ver­ant­wort­lich­keit des Geschäfts­füh­rungs­or­gans ist min­des­tens genau­so wich­tig wie die­je­ni­ge des Über­wa­chungs­or­gans. Hin­rei­chen­de Grün­de, die gegen die grund­sätz­li­che Zulas­sung juris­ti­scher Per­so­nen als Mit­glie­der des fakul­ta­ti­ven Bei­rats einer KG spre­chen könn­ten, sind nicht ersichtlich.

Wenn­gleich die Auf­ga­ben des Bei­rats bei der Invest­ment­kom­man­dit­ge­sell­schaft for­mal den­je­ni­gen eines Auf­sichts­rats im Sin­ne von § 100 AktG ähneln, ist die Über­tra­gung der an ein Auf­sichts­rats­mit­glied zu stel­len­den per­sön­li­chen Anfor­de­run­gen auf die Mit­glie­der des fakul­ta­ti­ven Bei­rats einer extern ver­wal­te­ten InvKG nicht gebo­ten. § 100 Abs. 1 S. 1 AktG bezweckt die per­sön­li­che Ver­ant­wort­lich­keit und Amts­wahr­neh­mung des Auf­sichts­rats­mit­glieds [9]. Bei der extern ver­wal­te­ten Invest­ment-KG wird der Kern der Geschäfts­füh­rungs­tä­tig­keit von einer exter­nen Kapi­tal­ver­wal­tungs­ge­sell­schaft, hier der A GmbH, wahr­ge­nom­men. Bei die­ser schrei­ben § 18 Abs. 2 KAGB, § 100 Abs. 1 AktG einen aus natür­li­chen Per­so­nen bestehen­den Bei­rat zwin­gend vor. Für die der extern ver­wal­te­ten InvKG selbst ver­blei­ben­den Geschäfts­füh­rungs­auf­ga­ben ist die per­sön­li­che Ver­ant­wort­lich­keit und Amts­wahr­neh­mung der Bei­rats­mit­glie­der im Ver­gleich dazu von unter­ge­ord­ne­ter Bedeutung.

Auch in ande­ren euro­päi­schen Rechts­ord­nun­gen kön­nen juris­ti­sche Per­so­nen im Übri­gen Organ­mit­glie­der juris­ti­scher Per­so­nen sein (vgl. Art. 47 Abs. 1 S. 1 SE-VO).

Die Fra­ge, ob ent­spre­chend dem sich aus § 52 Abs. 1 GmbHG, § 100 Abs. 1 S. 1 AktG erge­ben­den Rechts­ge­dan­ken für die Zulas­sung juris­ti­scher Per­so­nen als Bei­rats­mit­glie­der eine ent­spre­chen­de Sat­zungs­re­ge­lung zu for­dern ist [10], kann vor­lie­gend dahin­ge­stellt bleiben.

Für die Zulas­sung juris­ti­scher Per­so­nen als Bei­rats­mit­glie­der erge­ben sich aus der Sat­zung der Invest­ment­kom­man­dit­ge­sell­schaft kei­ne Anhaltspunkte.

Der Gesell­schafts­ver­trag einer Publi­kums­ge­sell­schaft, wie der Invest­ment­kom­man­dit­ge­sell­schaft, ist objek­tiv aus­zu­le­gen [11].

Der Gesell­schafts­ver­trag der Invest­ment­kom­man­dit­ge­sell­schaft ent­hält kei­ne aus­drück­li­che Rege­lung über die per­sön­li­chen Anfor­de­run­gen an die Mit­glied­schaft im Anle­ger­bei­rat. Nach § 20 Abs. 1 S. 2 GesV wird der Bei­rat „aus der Mit­te der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung“ gewählt. Nach­dem in der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung nur natür­li­che Per­so­nen anwe­send sein kön­nen, könn­te dies gegen die Wähl­bar­keit juris­ti­scher Per­so­nen spre­chen. Ande­rer­seits kann die For­mu­lie­rung auch im Sin­ne aller Gesell­schaf­ter ver­stan­den wer­den, die in der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung ent­we­der selbst anwe­send oder ver­tre­ten sind (vgl. § 22 Abs. 3 S. 1 GesV). In die­sem Fal­le wären auch juris­ti­sche Per­so­nen erfasst. Die Rege­lung des § 20 Abs. 1 S. 6 GesV, wonach Mit­glie­der des Anle­ger­bei­rats nicht als Geschäfts-/Ver­triebs­part­ner der … Unter­neh­mens­grup­pe tätig sein und kei­ne Mehr­fach­stel­lung durch wei­te­re Man­da­te als Anle­ger­bei­rat inner­halb der … Unter­neh­mens­grup­pe inne­ha­ben sol­len, ist in Bezug auf die Eig­nung juris­ti­scher Per­so­nen als Mit­glie­der des Anle­ger­bei­rats eben­falls nicht aussagekräftig.

Der ein­stim­mi­ge Gesell­schaf­ter­be­schluss, mit dem die als Bei­rats­mit­glied Gewähl­te als Anle­ger­bei­rat der Invest­ment­kom­man­dit­ge­sell­schaft bestellt wur­de, steht einer Zulas­sung juris­ti­scher Per­so­nen als Anle­ger­bei­rat im Gesell­schafts­ver­trag gleich. Denn mit der für Ände­run­gen des Gesell­schafts­ver­trags erfor­der­li­chen Mehr­heit kön­nen sich die Gesell­schaf­ter über (feh­len­de) gesell­schafts­ver­trag­li­che Rege­lun­gen hin­weg­set­zen [12]. Das für Ände­run­gen des Gesell­schafts­ver­trags erfor­der­li­che Quo­rum von 75 % der abge­ge­be­nen Stim­men (§ 24 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 GesV) ist vor­lie­gend nicht nur erreicht, son­dern mit der erziel­ten Ein­stim­mig­keit sogar über­schrit­ten. Nach­dem die gesell­schafts­ver­trag­li­che Rege­lung auf die abge­ge­be­nen Stim­men abstellt, kommt es nicht dar­auf an, ob die Gesell­schaf­ter in der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung voll­stän­dig ver­tre­ten waren.

Da die Wahl juris­ti­scher Per­so­nen als Mit­glie­der in den fakul­ta­ti­ven Bei­rat einer extern ver­wal­te­ten Invest­ment-KG nicht gegen zwin­gen­de gesetz­li­che Vor­schrif­ten ver­stößt, ist die Wahl nicht nich­tig. Im hier ent­schie­de­nen Fall konn­te sich die Invest­ment­kom­man­dit­ge­sell­schaft auch des­halb nicht auf die Unwirk­sam­keit der Wahl das gewähl­te Bei­rats­mit­glie­din zum Anle­ger­bei­rat beru­fen, da der Gesell­schaf­ter­be­schluss nicht (frist­ge­mäß) ange­foch­ten wurde.

Feh­ler­haf­te Gesell­schaf­ter­be­schlüs­se sind bei Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten grund­sätz­lich nich­tig [13]. Wenn der Gesell­schafts­ver­trag aber das kapi­tal­ge­sell­schafts­recht­li­che Kla­ge­sys­tem über­nom­men hat, muss inner­halb der gesell­schafts­ver­trag­lich bestimm­ten Frist, die nicht kür­zer als ein Monat sein darf (§ 246 Abs. 1 AktG), Kla­ge erho­ben wer­den [14].

Der Gesell­schafts­ver­trag der Invest­ment­kom­man­dit­ge­sell­schaft hat in § 25 Abs. 7 GesV das kapi­tal­ge­sell­schafts­recht­li­che Kla­ge­sys­tem über­nom­men. Der Gesell­schaf­ter­be­schluss hät­te des­halb inner­halb der von § 25 Abs. 7 GesV bestimm­ten ein­mo­na­ti­gen Kla­ge­frist ange­foch­ten wer­den müssen.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 15. Juli 2020 – 20 U 47/​19

Die  extern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft - und ihr Beirat
  1. BGH, Urteil vom 19.11.2019, II ZR 233/​18, Rn.19 m.w.N.; BGH, Urteil vom 03.02.2015, II ZR 105/​13, Rn. 11[]
  2. vgl. Begr. RegE v. 06.02.2013 zu § 153 Abs. 3 KAGB, BT-Drs. 17/​12294, S. 251[]
  3. EBJS-Paef­gen, KAGB, 4. Aufl.2020, § 153 Rn. 2[]
  4. Emde/­Dorns­ei­fer/­Drei­bus-Schott, KAGB, 2. Aufl.2019, § 153 Rn. 22[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 22.10.1979, II ZR 151/​77, WM 1979, 1425, Rn. 13; Baum­bach/H­opt-Roth, HGB, 39. Aufl.2020, Anh. § 177a Rn. 31; Rei­chert-Rei­cher­t/Ull­rich, GmbH & Co. KG, 7. Aufl.2015, § 19 Rn. 42[]
  6. Rowed­der/­Schmidt-Leit­hof­f/­Schnor­bus, GmbHG, 6. Aufl.2017, § 52 Rn. 12; Lut­ter/Hom­mel­hoff-Hom­mel­hoff, GmbHG, 20. Aufl.2020, § 52 Rn. 11; UHL-Heer­mann, GmbHG, 2. Aufl.2014, § 52 Rn. 30; Scholz-Schnei­der/­Seyf­arth, GmbHG, 12. Aufl.2018, 2020, 11. Aufl.2014, 2015, § 52 Rn. 215; Beck­OK-Jae­ger, GmbHG, 41. Ed. 01.11.2019, § 52 Rn. 8; Lutter/​Krieger/​Verse, Rech­te und Pflich­ten des Auf­sichts­rats, 6. Aufl.2014, § 16 Rn. 1191[]
  7. UHL-Heer­mann, a.a.O., § 52 Rn. 30[]
  8. Münch­Komm-GmbHG-Spind­ler, 3. Aufl.2019, § 52 Rn. 135; Baum­bach/Hu­eck-Zöll­ner/­Noack, GmbHG, 22. Aufl.2019, § 52 Rn. 34; MHLS-Gie­ding­ha­gen, GmbHG, 3. Aufl.2017, § 52 Rn. 56; Rei­chert-Rei­cher­t/Ull­rich, a.a.O., § 19 Rn. 99; wohl auch BGH, Urteil vom 22.10.1984, II ZR 2/​84, MDR 1985, 555, Rn. 13; das Regel-Aus­nah­me-Ver­hält­nis umkeh­rend Mut­ter, in: MHdB GesR II, 5. Aufl.2019, § 8 Rn. 53[]
  9. Spind­ler/Stilz-Spind­ler, AktG, 4. Aufl.2019, § 100 Rn. 10; vgl. auch Hüffer/­Koch-Koch, AktG, 14. Aufl.2020, § 100 Rn. 3[]
  10. vgl. die vor­ge­nann­ten Zita­te zur Gegen­an­sicht; a.A. Mut­ter, in: MHdB GesR II, § 8 Rn. 53[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 11.09.2018, II ZR 307/​16, Rn. 17; BGH, Urteil vom 11.01.2011, II ZR 187/​09, Rn. 12; BGH, Urteil vom 19.03.2007, II ZR 73/​06, Rn. 18[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 01.12.1969, II ZR 224/​67, Rn. 39, 41[]
  13. vgl. Baum­bach/H­opt-Roth, HGB 39. Aufl.2020, § 119 Rn. 31; Lutz, Gesell­schaf­ter­streit, 5. Aufl.2017, Rn. 608[]
  14. vgl. Baum­bach/H­opt-Roth, a.a.O., § 119 Rn. 32[]