Die Gebüh­ren­er­hö­hung der Bank – oder: kei­ne Zustim­mung durch Schweigen

Einin den Geschäfts­be­din­gun­gen einer Bank, wonach künf­ti­ge Ände­run­gen der Geschäfts­be­din­gung wirk­sam wer­den, wenn der Kun­de nicht inner­halb von zwei Mona­ten wider­spricht, ist unwirksam.

Die Gebüh­ren­er­hö­hung der Bank – oder: kei­ne Zustim­mung durch Schweigen

Dies ent­schied jetzt der Bun­des­ge­richts­hof auf eine Kla­ge der Ver­brau­cher­zen­tra­le Bun­des­ver­ban­des. Anders als in den Vor­in­stan­zen das Land­ge­richt und das Ober­lan­des­ge­richt Köln, die noch die Kla­ge abge­wie­sen1 bzw. die Beru­fung zurück­ge­wie­sen2 hat­ten, ent­schied nun­mehr der Bun­des­ge­richts­hof, dass die von der Bank für eine Viel­zahl von Ver­trags­ver­hält­nis­sen vor­for­mu­lier­ten Klauseln

  1. „Künf­ti­ge Ände­run­gen die­ser Geschäfts­be­din­gun­gen und der beson­de­ren Bedin­gun­gen wer­den dem Kun­den spä­tes­tens zwei Mona­te vor dem vor­ge­schla­ge­nen Zeit­punkt ihres Wirk­sam­wer­dens in Text­form ange­bo­ten. Hat der Kun­de mit der Bank im Rah­men der Geschäfts­be­zie­hung einen elek­tro­ni­schen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­weg ver­ein­bart (z.B. […] Online-Ban­king), kön­nen die Ände­run­gen auch auf die­sem Wege ange­bo­ten wer­den. Die Zustim­mung des Kun­den gilt als erteilt, wenn er sei­ne Ableh­nung nicht vor dem vor­ge­schla­ge­nen Zeit­punkt des Wirk­sam­wer­dens der Ände­run­gen ange­zeigt hat. Auf die­se Geneh­mi­gungs­wir­kung wird ihn die Bank in ihrem Ange­bot beson­ders hin­wei­sen. Wer­den dem Kun­den Ände­run­gen von Bedin­gun­gen zu Zah­lungs­diens­ten (z. B. Über­wei­sungs­be­din­gun­gen) ange­bo­ten, kann er den von der Ände­rung betrof­fe­nen Zah­lungs­diens­te­rah­men­ver­trag vor dem vor­ge­schla­ge­nen Zeit­punkt des Wirk­sam­wer­dens der Ände­run­gen auch frist­los und kos­ten­frei kün­di­gen. Auf die­ses Kün­di­gungs­recht wird ihn die Bank in ihrem Ange­bot beson­ders hinweisen.“
  2. „Ände­run­gen von Ent­gel­ten für Bank­leis­tun­gen, die von Kun­den im Rah­men der Geschäfts­ver­bin­dung typi­scher­wei­se dau­er­haft in Anspruch genom­men wer­den (zum Bei­spiel Kon­to- und Depot­füh­rung), wer­den dem Kun­den spä­tes­tens zwei Mona­te vor dem vor­ge­schla­ge­nen Zeit­punkt ihres Wirk­sam­wer­dens in Text­form ange­bo­ten. Hat der Kun­de mit der Bank im Rah­men der Geschäfts­be­zie­hung einen elek­tro­ni­schen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­weg ver­ein­bart (z.B. das Online-Ban­king), kön­nen die Ände­run­gen auch auf die­sem Wege ange­bo­ten wer­den. Die Zustim­mung des Kun­den gilt als erteilt, wenn er sei­ne Ableh­nung nicht vor dem vor­ge­schla­ge­nen Zeit­punkt des Wirk­sam­wer­dens der Ände­rung ange­zeigt hat. Auf die­se Geneh­mi­gungs­wir­kung wird ihn die Bank in ihrem Ange­bot beson­ders hin­wei­sen. Wer­den dem Kun­den die Ände­run­gen ange­bo­ten, kann er den von der Ände­rung betrof­fe­nen Ver­trag vor dem vor­ge­schla­ge­nen Zeit­punkt des Wirk­sam­wer­dens der Ände­run­gen auch frist­los und kos­ten­frei kün­di­gen. Auf die­ses Kün­di­gungs­recht wird ihn die Bank in ihrem Ange­bot beson­ders hin­wei­sen. Kün­digt der Kun­de, wird das geän­der­te Ent­gelt für die gekün­dig­te Geschäfts­be­zie­hung nicht zugrun­de gelegt. Die vor­ste­hen­de Ver­ein­ba­rung gilt gegen­über Ver­brau­chern nur dann, wenn die Bank Ent­gel­te für die Haupt­leis­tun­gen ändern will, die vom Ver­brau­cher im Rah­men der Geschäfts­ver­bin­dung typi­scher­wei­se dau­er­haft in Anspruch genom­men wer­den. Eine Ver­ein­ba­rung über die Ände­rung eines Ent­gelts, das auf eine über die Haupt­leis­tung hin­aus­ge­hen­de Zah­lung des Ver­brau­chers gerich­tet ist, kann die Bank mit dem Ver­brau­cher nur aus­drück­lich vereinbaren.“

im Ver­kehr mit Ver­brau­chern gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirk­sam sind.

Schon die Annah­me des Beru­fungs­ge­richts, die vom VZBV bean­stan­de­ten Klau­seln unter­fie­len einer Inhalts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht, weil § 675g BGB die Zuläs­sig­keit von Bestim­mun­gen über die Ände­rung mit­tels fin­gier­ten Erklä­run­gen abschlie­ßend rege­le, weist Rechts­feh­ler auf.

Das Beru­fungs­ge­richt hat bereits nicht hin­rei­chend berück­sich­tigt, dass Nr. 1 (2) und Nr. 12 (5) AGB in einer Zusam­men­schau mit Nr. 1 (1) AGB und in Über­ein­stim­mung mit dem Vor­trag der Revi­si­ons­er­wi­de­rung so aus­zu­le­gen sind, sie erfass­ten nicht nur Zah­lungs­diens­te­rah­men­ver­trä­ge, son­dern sämt­li­che im Rah­men der Geschäfts­ver­bin­dung geschlos­se­nen Ver­trä­ge der Bank mit ihren Kun­den wie etwa das Wert­pa­pier­ge­schäft oder den Sparverkehr.

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Dar­über hin­aus hat das Beru­fungs­ge­richt mit sei­ner Annah­me unrecht, § 675g BGB sper­re die Anwen­dung der §§ 307 ff. BGB auf Ver­ein­ba­run­gen über die Ände­rung des Zah­lungs­diens­te­rah­men­ver­trags, weil sie ledig­lich den Rege­lungs­ge­halt des § 675g BGB wie­der­hol­ten. Abge­se­hen davon, dass eine Über­ein­stim­mung mit § 675g BGB die Inhalts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht aus­schlös­se, weil die Klau­seln nicht nur den Mecha­nis­mus der Ände­rung, son­dern auch deren Reich­wei­te regeln und damit § 675g BGB ergän­zen, genießt § 675g BGB kei­nen abschlie­ßen­den Vor­rang vor den §§ 307 ff. BGB.

Mit § 675g Abs. 2 BGB setz­te der Gesetz­ge­ber Art. 42 Nr. 6 Buchst. a, Art. 44 der Richt­li­nie 2007/​64/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 13.11.2007 über Zah­lungs­diens­te im Bin­nen­markt, zur Ände­rung der Richt­li­ni­en 97/​7/​EG, 2002/​65/​EG, 2005/​60/​EG und 2006/​48/​EG sowie zur Auf­he­bung der Richt­li­nie 97/​5/​EG3 – jetzt: im Wesent­li­chen wort­gleich Art. 52 Nr. 6 Buchst. a, Art. 54 der Richt­li­nie (EU) 2015/​2366 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 25.11.2015 über Zah­lungs­diens­te im Bin­nen­markt, zur Ände­rung der Richt­li­ni­en 2002/​65/​EG, 2009/​110/​EG und 2013/​36/​EU und der Ver­ord­nung (EU) Nr. 1093/​2010 sowie zur Auf­he­bung der Richt­li­nie 2007/​64/​EG4 – in das deut­sche Recht um. Nach Art. 42 Nr. 6 Buchst. a ZDR 2007 – jetzt: Art. 52 Nr. 6 Buchst. a ZDR 2015 – stel­len die Mit­glied­staa­ten sicher, dass dem Zah­lungs­dienst­nut­zer – soweit ver­ein­bart – mit­ge­teilt wird, sei­ne Zustim­mung zu einer Ände­rung der Bedin­gun­gen des Zah­lungs­diens­te­rah­men­ver­trags nach Art. 44 Abs. 1 Unter­abs. 2 ZDR 2007 – jetzt: Art. 54 Abs. 1 Unter­abs. 2 ZDR 2015 – gel­te als erteilt, wenn er dem Zah­lungs­dienst­leis­ter sei­ne Ableh­nung nicht vor dem vor­ge­schla­ge­nen Zeit­punkt des Inkraft­tre­tens der geän­der­ten Bedin­gun­gen ange­zeigt habe. Nach Art. 44 Abs. 1 Unter­abs. 2 ZDR 2007- jetzt: Art. 54 Abs. 1 Unter­abs. 2 ZDR 2015 – wie­der­um muss der Zah­lungs­dienst­leis­ter, sofern dies nach Art. 42 Nr. 6 Buchst. a ZDR 2007 – jetzt: Art. 52 Nr. 6 Buchst. a ZDR 2015 ver­ein­bart ist, den Zah­lungs­dienst­nut­zer davon in Kennt­nis set­zen, dass sei­ne Zustim­mung zu den Ände­run­gen als erteilt gilt, wenn er dem Zah­lungs­dienst­leis­ter sei­ne Ableh­nung nicht vor dem vor­ge­schla­ge­nen Zeit­punkt des Inkraft­tre­tens der geän­der­ten Bedin­gun­gen ange­zeigt hat.

Die­sen Rege­lun­gen des Uni­ons­rechts liegt die in Erwä­gungs­grund 55 der Richt­li­nie (EU) 2015/​2366 doku­men­tier­te Ent­schei­dung des euro­päi­schen Norm­ge­bers zugrun­de, dass die Anwen­dung ande­rer Vor­ga­ben des Uni­ons­rechts, die den Ver­brau­cher­schutz betref­fen, von den Vor­ga­ben des uni­ons­recht­li­chen Zah­lungs­diens­t­e­rechts nicht ver­drängt wird. Han­delt es sich bei dem Zah­lungs­dienst­nut­zer um einen Ver­brau­cher, sind mit­hin neben den Vor­ga­ben des Uni­ons­rechts zum Zah­lungs­diens­t­e­recht auch die Vor­ga­ben der Richt­li­nie 93/​13/​EWG des Rates vom 05.04.1993 über miss­bräuch­li­che Klau­seln in Ver­brau­cher­ver­trä­gen5 anwend­bar6.

Im Lich­te die­ser durch den Gerichts­hof nach Erlass des Beru­fungs­ur­teils geklär­ten uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben ist § 675g Abs. 2 Satz 1 BGB so aus­zu­le­gen, dass er einer Über­prü­fung von auf sei­ner Grund­la­ge erlas­se­nen Klau­seln anhand der §§ 307 ff. BGB nicht entgegensteht.

Aus dem Wort­laut des § 675g Abs. 2 Satz 1 BGB, der sich dar­auf beschränkt, die Mög­lich­keit zu eröff­nen, Ver­trags­än­de­run­gen mit­tels einer fin­gier­ten Zustim­mung des Ver­brau­chers nach nähe­ren Kaute­len zu ermög­li­chen, ergibt sich nicht, dass sol­che Ver­ein­ba­run­gen, soweit sie nur den for­ma­len Anfor­de­run­gen ent­spre­chen, ohne wei­te­res wirk­sam sein sollen.

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Die Sys­te­ma­tik des Zah­lungs­diens­t­e­rechts spricht für die vom Gesetz­ge­ber gewoll­te ergän­zen­de Anwen­dung sons­ti­ger ver­brau­cher­schüt­zen­der Rege­lun­gen. Nach § 675e Abs. 1 und 4 BGB sind die Vor­ga­ben des § 675g Abs. 2 Satz 1 BGB als Min­dest­vor­ga­ben nur im Ver­hält­nis zu Ver­brau­chern zwin­gend. Auch § 42 Abs. 2 Nr. 4 ZKG lässt sich ent­ge­gen der Rechts­mei­nung der Revi­si­ons­er­wi­de­rung kein sys­te­ma­ti­sches Argu­ment für die Auf­fas­sung ent­neh­men, § 675g BGB erlau­be allen­falls eine Kon­trol­le der ein­ge­führ­ten Klau­sel selbst, nicht dage­gen eine Kon­trol­le des Ver­trags­än­de­rungs­me­cha­nis­mus7. Das auf den Basis­kon­to­ver­trag bezo­ge­ne Kün­di­gungs­recht des kon­to­füh­ren­den Insti­tuts knüpft ledig­lich for­mal an § 675g BGB an, ohne über die Reich­wei­te der wirk­sa­men Ver­ein­ba­rung einer Zustim­mungs­fik­ti­on im Fal­le einer feh­len­den frist­ge­rech­ten Ableh­nung Aus­sa­gen zu treffen.

Auch aus der Gesetz­ge­bungs­ge­schich­te ergibt sich kei­ne Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers zuguns­ten einer vor­aus­set­zungs­lo­sen Wirk­sam­keit einer den for­ma­len Anfor­de­run­gen des § 675g BGB genü­gen­den Klau­sel. Zwar hat der Gesetz­ge­ber ange­nom­men, eine Ver­ein­ba­rung in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, die den Vor­ga­ben des § 675g BGB Rech­nung tra­ge, sei nicht nach § 308 Nr. 5 BGB unwirk­sam8. Damit hat er frei­lich vor­aus­ge­setzt, dass § 675g Abs. 2 Satz 1 BGB kei­ne die §§ 307 ff. BGB gene­rell ver­drän­gen­de Spe­zi­al­re­ge­lung ist9, zumal in der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung seit lan­gem geklärt ist, dass die Ein­hal­tung von § 308 Nr. 5 BGB die Inhalts­kon­trol­le nach den §§ 307 ff. BGB im Übri­gen nicht aus­schließt, son­dern viel­mehr die vom Ver­wen­der bean­spruch­ten Wir­kun­gen der fin­gier­ten Erklä­rung den Kri­te­ri­en die­ser Bestim­mun­gen stand­hal­ten müs­sen10. Die mehr­heit­li­che Ableh­nung einer „gesetzliche[n] Decke­lung“ von Ent­gel­ten durch den Finanz­aus­schuss im Zuge der Umset­zung der Richt­li­nie (EU) 2015/​236611 betraf nicht die Fra­ge der Anwen­dung der §§ 307 ff. BGB und lässt kei­nen Schluss auf ein Rang­ver­hält­nis der gesetz­li­chen Rege­lun­gen zu12.

Weil das Beru­fungs­ge­richt die §§ 307 ff. BGB rechts­feh­ler­haft für nicht anwend­bar gehal­ten hat, hat es zugleich ver­kannt, dass Nr. 1 (2) AGB einer Inhalts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht standhält.

Nr. 1 (2) AGB betrifft Ände­run­gen „die­ser“ Geschäfts­be­din­gun­gen, also der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, die zugleich mit Nr. 1 (2) AGB ver­ein­bart wer­den, und Ände­run­gen (künf­ti­ger) „beson­de­rer Bedin­gun­gen“ für ein­zel­ne geson­dert ver­ein­bar­te Geschäfts­zwei­ge, die wie oben aus­ge­führt gemäß Nr. 1 (1) AGB das gesam­te Tätig­keits­spek­trum der Bank umfas­sen. Nr. 1 (2) AGB ist so aus­zu­le­gen, dass sich die für „die­se“ Geschäfts­be­din­gun­gen und die für sons­ti­ge „beson­de­re Bedin­gun­gen“ ver­ein­bar­te Zustim­mungs­fik­ti­on im Fal­le einer feh­len­den frist­ge­rech­ten Ableh­nung in ihrem Absatz 2 Satz 2 nicht nur auf Geschäfts­be­zie­hun­gen mit einem ver­ein­bar­ten elek­tro­ni­schen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­weg bezieht, son­dern sämt­li­che Geschäfts­be­zie­hun­gen erfasst sind. Außer­dem betrifft Nr. 1 (2) AGB nicht nur Anpas­sun­gen von ein­zel­nen Details der ver­trag­li­chen Bezie­hun­gen der Par­tei­en mit­tels einer fin­gier­ten Zustim­mung des Kun­den, son­dern ohne inhalt­li­che oder gegen­ständ­li­che Beschrän­kung jede ver­trag­li­che Ände­rungs­ver­ein­ba­rung ein­schließ­lich einer Ände­rung des Rege­lungs­ge­gen­stands der Nr. 12 AGB. Die Revi­si­ons­er­wi­de­rung hebt selbst her­vor, „der Kreis der mög­li­chen Ände­run­gen“ kön­ne „ange­sichts der Viel­falt und Unvor­her­seh­bar­keit denk­ba­rer Ent­wick­lun­gen nicht sinn­vol­ler­wei­se im Vor­hin­ein ein­ge­grenzt wer­den“ und sei damit auch nicht ein­ge­grenzt. Das Inter­es­se, die Ände­rung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen mit Hil­fe einer Zustim­mungs­fik­ti­on im Fal­le einer feh­len­den frist­ge­rech­ten Ableh­nung ver­ein­ba­ren zu kön­nen, bestehe „grund­sätz­lich bezüg­lich jeder denk­ba­ren Ver­trags­än­de­rung, die zuläs­si­ger­wei­se ver­ein­bart wer­den“ kön­ne. Das ent­spricht der Ein­las­sung der Bank, die Klau­sel eröff­ne über die „beson­de­ren Bedin­gun­gen“ auch eine Kon­kre­ti­sie­rung des „Leistungsprogramm[s]“.

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Unbe­scha­det der Fra­ge, ob und inwie­weit der Wirk­sam­keit einer so weit gefass­ten Klau­sel § 312a Abs. 3 Satz 1 BGB ent­ge­gen­stün­de, hält die Klau­sel schon nach all­ge­mei­nen ver­trags­recht­li­chen Grund­sät­zen einer Inhalts­kon­trol­le anhand des § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand. Das gilt auch unter Berück­sich­ti­gung des von der Revi­si­ons­er­wi­de­rung her­vor­ge­ho­be­nen Umstands, dass die Klau­sel der Bank kei­ne Befug­nis zu einer ein­sei­ti­gen Ände­rung ein­räumt, son­dern Ände­run­gen des Ver­trags­ver­hält­nis­ses nur im Wege eines – gege­be­nen­falls fin­gier­ten – Kon­sen­ses zustan­de kom­men sollen.

Nr. 1 (2) AGB weicht von wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der § 305 Abs. 2, § 311 Abs. 1, §§ 145 ff. BGB ab, indem sie das Schwei­gen des Ver­wen­dungs­geg­ners als Annah­me eines Ver­trags­än­de­rungs­an­trags qualifiziert.

Die­se Abwei­chung von wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung benach­tei­ligt die Kun­den der Bank unan­ge­mes­sen nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.

Eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders wird ver­mu­tet, wenn eine klau­sel­mä­ßi­ge Abwei­chung von wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung gege­ben ist13. Die­se Ver­mu­tung ist wider­legt, wenn die Abwei­chung vom gesetz­li­chen Leit­bild auf Grund­la­ge einer umfas­sen­den Inter­es­sen­ab­wä­gung sach­lich gerecht­fer­tigt und der gesetz­li­che Schutz­zweck auf ande­re Wei­se sicher­ge­stellt ist14.

Danach ist die Ver­mu­tung hier nicht widerlegt.

Nr. 1 (2) AGB bie­tet eine Hand­ha­be, unter Zuhil­fe­nah­me einer Zustim­mungs­fik­ti­on im Fal­le einer feh­len­den frist­ge­rech­ten Ableh­nung das Ver­trags­ge­fü­ge ins­ge­samt umzu­ge­stal­ten15. Der Ver­brau­cher muss nicht für, son­dern gegen die von der Bank gewünsch­te Ver­trags­än­de­rung aktiv wer­den. Aus wel­chen Grün­den (Lethar­gie, Des­in­ter­es­se, intel­lek­tu­el­le Über­for­de­rung, Unbe­hol­fen­heit, Krank­heit oder tat­säch­li­ches Ein­ver­ständ­nis) er untä­tig bleibt, hat auf die Rechts­wir­kun­gen der Klau­sel kei­nen Ein­fluss. Die Klau­sel läuft des­halb gera­de gegen­über unge­wand­ten Ver­brau­chern tat­säch­lich auf eine ein­sei­ti­ge, inhalt­lich nicht ein­ge­grenz­te Ände­rungs­be­fug­nis der Bank hinaus.

Dass „ver­ein­bar­te“ Ände­run­gen ihrer­seits der Aus­übungs­kon­trol­le unter­lie­gen, gleicht die­sen Umstand nicht aus16. Schon die Prä­mis­se, eine mit­tels Zustim­mungs­fik­ti­on ein­ge­führ­te Klau­sel kön­ne ihrer­seits anhand der §§ 307 ff. BGB über­prüft wer­den, gilt kei­nes­wegs all­ge­mein. Gera­de Ände­run­gen, die unmit­tel­bar die ver­trag­li­chen Haupt­leis­tungs­pflich­ten betref­fen, sind, wor­auf der VZBV in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Bun­des­ge­richts­hof zutref­fend hin­ge­wie­sen hat, nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB grund­sätz­lich der Inhalts­kon­trol­le ent­zo­gen17. Damit liegt in der Aus­übungs­kon­trol­le schon in den Fäl­len, die beson­ders tief­grei­fend in das Ver­trags­ge­fü­ge ein­grei­fen, kein Umstand, der die Inter­es­sen­ab­wä­gung zuguns­ten der Bank beein­flus­sen könn­te. Auch im Übri­gen gilt, dass für jed­we­de weit­rei­chen­den, die Grund­la­gen der recht­li­chen Bezie­hun­gen der Par­tei­en betref­fen­den Ände­run­gen, die dem Abschluss eines neu­en Ver­trags gleich­kom­men kön­nen, ein den Erfor­der­nis­sen der § 305 Abs. 2, § 311 Abs. 1, §§ 145 ff. BGB genü­gen­der Ände­rungs­ver­trag not­wen­dig ist18.

In der Ver­ein­ba­rung einer mit den Gewähr­leis­tun­gen des § 675g BGB ver­se­he­nen Zustim­mungs­fik­ti­on liegt auch kei­ne bei der Bewer­tung nach § 307 BGB beacht­li­che Bes­ser­stel­lung des Kun­den gegen­über den sonst nach § 305 BGB gel­ten­den Vor­aus­set­zun­gen, die die Inter­es­sen­ab­wä­gung zuguns­ten der Bank beein­flus­sen könn­te19.

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Das nach § 675g Abs. 2 Satz 2 BGB gewähr­te außer­or­dent­li­che Kün­di­gungs­recht bie­tet gegen­über der Ableh­nung der Ände­rung für den am Fort­be­stand des Ver­trags inter­es­sier­ten Kun­den kei­ne Vor­tei­le20. Dass das Schwei­gen im Rechts­ver­kehr nur dann in Betracht kommt, wenn beson­de­re Umstän­de zu Guns­ten des ande­ren Teils dies recht­fer­ti­gen21, dient gera­de dem Schutz des Kun­den. Dass sich ein Kun­de aus ande­ren Grün­den vom Ver­trag lösen will und die Ände­rung nur bei­läu­fig zum Anlass nimmt, dies zu tun, steht mit dem Mecha­nis­mus der Ver­trags­än­de­rung nicht in einem die Inter­es­sen­ab­wä­gung bestim­men­den Zusammenhang.

Eine Zustim­mungs­fik­ti­on als sol­che bie­tet auch kei­nen Gewinn an Rechts­si­cher­heit. Es steht dem Ver­wen­der, der in sei­nem und im Inter­es­se des Kun­den über den Zeit­punkt des Wirk­sam­wer­dens einer Ver­trags­än­de­rung Gewiss­heit erlan­gen will, frei, Ände­run­gen von einer Reich­wei­te, für die eine Zustim­mungs­fik­ti­on nicht in Betracht kommt, mit einem an die in § 675g Abs. 2, § 308 Nr. 5 BGB genann­ten Fris­ten ange­lehn­ten Anfangs­ter­min anzu­bie­ten und damit für den Beginn der Ver­trags­än­de­rung Rechts­si­cher­heit zu schaffen.

Auch bank­be­triebs­wirt­schaft­li­che Erwä­gun­gen ver­mö­gen die ein­schrän­kungs­lo­se Rege­lung von Ände­run­gen All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen mit­tels Zustim­mungs­fik­ti­on im Fal­le einer feh­len­den frist­ge­rech­ten Ableh­nung nicht zu rechtfertigen.

Dem legi­ti­men orga­ni­sa­to­ri­schen Bedürf­nis des Unter­neh­mers nach einer ein­fa­chen Ver­trags­ab­wick­lung22, deren es ohne­hin stets bedarf, um ein berech­tig­tes Inter­es­se des Ver­wen­ders an der Erklä­rungs­fik­ti­on zu begrün­den23, kann durch eine ein­schrän­kend-kon­kre­ti­sie­ren­de For­mu­lie­rung der Klau­sel Rech­nung getra­gen werden.

In der Lite­ra­tur geäu­ßer­te Befürch­tun­gen24 im Hin­blick auf mög­li­che Unsi­cher­hei­ten für die Kre­dit­wirt­schaft ändern an die­ser Bewer­tung nichts. Die Ursa­chen für die­se Unsi­cher­hei­ten lie­gen hier im Ver­ant­wor­tungs­be­reich des Ver­wen­ders, der die unwirk­sa­me Ände­rungs­klau­sel ein­ge­führt und die Ver­trags­än­de­rung ange­tra­gen hat, und nicht im Ver­ant­wor­tungs­be­reich sei­nes Vertragspartners.

Ver­fas­sungs­recht­li­che Erwä­gun­gen, ins­be­son­de­re Grün­de des Ver­trau­ens­schut­zes, ste­hen der Annah­me, Nr. 1 (2) AGB sei unwirk­sam, nicht entgegen.

Sol­che Grün­de kann die Bank nicht mit dem Argu­ment her­lei­ten, Klau­seln, die für Ände­run­gen von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen Zustim­mungs­fik­tio­nen im Fal­le einer feh­len­den frist­ge­rech­ten Ableh­nung vor­sä­hen, sei­en in der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung in der Ver­gan­gen­heit unbe­an­stan­det geblie­ben. Dem Ver­wen­der All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ist, soweit sich Klau­seln auf­grund einer Ände­rung der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung als unwirk­sam erwei­sen, im All­ge­mei­nen kein Ver­trau­ens­schutz zuzu­bil­li­gen. Höchst­rich­ter­li­che Urtei­le sind kein Geset­zes­recht und erzeu­gen damit kei­ne ver­gleich­ba­re Rechts­bin­dung. Gericht­li­che Ent­schei­dun­gen, die die Wirk­sam­keit eines Rechts­ge­schäfts betref­fen, wir­ken schon ihrer Natur nach auf einen in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den, in sei­ner recht­li­chen Bewer­tung noch nicht abge­schlos­se­nen Sach­ver­halt ein. Für die­se grund­sätz­lich zuläs­si­ge so genann­te unech­te Rück­wir­kung kön­nen sich zwar im Ein­zel­fall unter dem Gesichts­punkt des Ver­trau­ens­schut­zes Schran­ken aus dem Prin­zip der Rechts­si­cher­heit erge­ben. Das Risi­ko, dass eine zunächst unbe­an­stan­det geblie­be­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung in spä­te­ren höchst­rich­ter­li­chen Ent­schei­dun­gen wegen unan­ge­mes­se­ner Benach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners als unwirk­sam beur­teilt wird, trägt aber grund­sätz­lich der Ver­wen­der25.

Davon abge­se­hen lässt sich der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung eine aus­drück­li­che Bil­li­gung von ent­spre­chen­den Klau­seln nicht ent­neh­men. Weder bei Erlass sei­nes Urteils vom 20.07.201026 noch bei Erlass sei­nes Urteils vom 14.05.201927 hat­te der Bun­des­ge­richts­hof Anlass, zur Wirk­sam­keit von Zustim­mungs­fik­ti­ons­klau­seln Stel­lung zu neh­men, und hat dies auch nicht getan28.

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Auf­grund sei­nes Fehl­schlus­ses, die Klau­seln sei­en nicht kon­troll­fä­hig, hat das Beru­fungs­ge­richt auch ver­kannt, dass die als Preis­an­pas­sungs­klau­sel unein­ge­schränkt kon­troll­fä­hi­ge29 Nr. 12 (5) AGB unwirk­sam ist.

Nr. 12 (5) AGB hält einer Inhalts­kon­trol­le nicht stand. Die Klau­sel betrifft, was die Revi­si­ons­er­wi­de­rung ein­räumt, Ent­gel­te für Haupt­leis­tun­gen. Damit benach­tei­ligt die Klau­sel auch unter Berück­sich­ti­gung des Umstands, dass kei­ne ein­sei­ti­ge Anpas­sungs­be­fug­nis der Bank besteht, son­dern Ände­run­gen des Ver­trags­ver­hält­nis­ses nur im Wege eines – gege­be­nen­falls fin­gier­ten – Kon­sen­ses zustan­de kom­men sol­len, die Kun­den der Bank ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB). Mit­tels Zustim­mungs­fik­ti­on kann die vom Kun­den geschul­de­te Haupt­leis­tung geän­dert wer­den, ohne dass dafür Ein­schrän­kun­gen vor­ge­se­hen sind. Die Bank erhält damit eine Hand­ha­be, das Äqui­va­lenz­ver­hält­nis von Leis­tung und Gegen­leis­tung erheb­lich zu ihren Guns­ten zu ver­schie­ben und damit die Posi­ti­on ihres Ver­trags­part­ners zu ent­wer­ten. Für sol­che weit­rei­chen­den, die Grund­la­gen der recht­li­chen Bezie­hun­gen der Par­tei­en betref­fen­den Ände­run­gen ist, wie oben aus­ge­führt, ein den Erfor­der­nis­sen der § 305 Abs. 2, § 311 Abs. 1, §§ 145 ff. BGB genü­gen­der Ände­rungs­ver­trag not­wen­dig. Eine Zustim­mungs­fik­ti­on im Fal­le einer feh­len­den frist­ge­rech­ten Ableh­nung reicht hier­für unter Berück­sich­ti­gung der berech­tig­ten Inter­es­sen des Ver­wen­dungs­geg­ners nicht aus30.

Die ange­grif­fe­nen Klau­seln sind auch nicht jeweils in dem Sin­ne teil­bar, dass die dort vor­ge­se­he­nen Rege­lun­gen zur Kün­di­gung des Kun­den auf­recht­erhal­ten wer­den können.

Die Auf­spal­tung einer Klau­sel in unwirk­sa­me und wirk­sa­me Bestand­tei­le ist nur dann zuläs­sig, wenn es sich um äußer­lich zusam­men­ge­fass­te Rege­lun­gen han­delt, die sinn­voll von­ein­an­der trenn­bar und jeweils aus sich her­aus ver­ständ­lich sind31. Eine sol­che Auf­tei­lung ist im vor­lie­gen­den Fall nicht mög­lich, weil die Rege­lun­gen zur Kün­di­gung untrenn­bar mit dem auf eine Ver­ein­ba­rung durch Zustim­mungs­fik­ti­on gerich­te­ten Ange­bot der Bank ver­knüpft sind.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 27. April 2021 – XI ZR 26/​20

  1. LG Köln, Urteil vom 12.06.2018 – 21 O 351/​17, WM 2020, 878 ff.[]
  2. OLG Köln, Urteil vom 1912.2019 – 12 U 87/​18[]
  3. ABl. Nr. L 319 vom 05.12.2007, S. 1, künf­tig auch: ZDR 2007[]
  4. ABl. Nr. L 337 vom 23.12.2015, S. 35, künf­tig auch ZDR 2015[]
  5. ABl. Nr. L 95 vom 21.04.1993, S. 29[]
  6. EuGH, Urteil vom 11.11.2020 – C‑287/​19, „Deniz­Bank“, WM 2020, 2218 Rn. 62 und 64[]
  7. so aber Haber­sack, BKR 2020, 53, 56 f.[]
  8. BT-Drs. 16/​11643, S. 103[]
  9. im Ergeb­nis eben­so Feld­hu­sen, WM 2020, 397, 402; Gri­go­leit, ÖBA 2020, 460, 465; jetzt auch Rodi, EWiR 2020, 737, 738; aA Edel­mann, WuB 2020, 452 f.; Beck­OGK BGB/​Foerster, Stand: 1.01.2021, § 675g Rn. 38; Haber­sack, BKR 2020, 53, 57; Kropf/​Habl, BKR 2014, 145, 150; Piekenbrock/​Rodi, RdZ 2020, 172, 175; Graf von West­pha­len, BB 2020, 2900[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2007 – III ZR 63/​07, WM 2007, 2202 Rn. 30[]
  11. BT-Drs. 18/​12568, S. 154, gegen BT-Drs. 18/​12367, S. 3[]
  12. so aber Haber­sack, BKR 2020, 53, 55; Piekenbrock/​Rodi, RdZ 2020, 172, 175[]
  13. BGH, Urtei­le vom 18.05.1999 – XI ZR 219/​98, BGHZ 141, 380, 390; und vom 13.05.2014 – XI ZR 405/​12, BGHZ 201, 168 Rn. 69[]
  14. BGH, Urteil vom 14.01.2014 – XI ZR 355/​12, BGHZ 199, 355 Rn. 45 mwN[]
  15. vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2007 – III ZR 63/​07, WM 2007, 2202 Rn. 31 ff.[]
  16. aA Edel­mann, WuB 2020, 452; Fog­larD­ein­hard­stein, VbR 2021, 9, 10; Gri­go­leit, ÖBA 2020, 460, 466 f.; Haber­sack, BKR 2020, 53, 57/​59 f.; Höll­dampf, WuB 2021, 107; Koch, ÖBA 2021, 130, 132; Piekenbrock/​Rodi, RdZ 2020, 172, 175; Schmidt-Kes­sel/Rank, WM 2018, 2205, 2207; vgl. auch Osburg, VuR 2019, 465, 467[]
  17. st. Rspr., vgl. zuletzt nur BGH, Urtei­le vom 18.06.2019 – XI ZR 768/​17, BGHZ 222, 240 Rn. 23; vom 10.09.2019 – XI ZR 7/​19, BGHZ 223, 130 Rn. 16; und vom 30.06.2020 – XI ZR 119/​19, BGHZ 226, 197 Rn. 16[]
  18. vgl. EuGH, Urteil vom 11.11.2020 – C‑287/​19 „Deniz­Bank“, WM 2020, 2218 Rn. 47; BGH, Urteil vom 11.10.2007 – III ZR 63/​07, WM 2007, 2202 Rn. 32[]
  19. so aber Haber­sack, BKR 2020, 53, 58 f.; in die­se Rich­tung auch Linar­d­a­tos, EWiR 2020, 353, 354[]
  20. so rich­tig Gri­go­leit, ÖBA 2020, 460, 469[]
  21. vgl. BGH, Urteil vom 18.12.2007 – VI ZR 62/​07, NJW 2008, 915 Rn. 13[]
  22. Bol­len­ber­ger, ÖBA 2017, 741, 744 ff.; Schop­per, VbR 2017, 75; auch Höll­dampf, WuB 2021, 107 f.; Hom­ber­ger, EWiR 2019, 227, 228; Zahr­te, BKR 2021, 79, 83; Osburg, VuR 2019, 465, 467 zu einer ent­spre­chen­den Rege­lung der Bau­spar­kas­sen[]
  23. BGH, Urteil vom 28.01.2014 – XI ZR 424/​12, BGHZ 200, 121 Rn. 22 mwN[]
  24. Zahr­te, BKR 2021, 79, 83[]
  25. BGH, Urteil vom 13.05.2014 – XI ZR 405/​12, BGHZ 201, 168 Rn. 88[]
  26. BGH, Urteil vom 20.07.2010 – XI ZR 236/​07, BGHZ 186, 269 Rn. 37 ff.[]
  27. BGH, Urteil vom 14.05.2019 – XI ZR 345/​18, BGHZ 222, 74 Rn. 34[]
  28. so aber Edel­mann, WuB 2020, 452, 453; Haber­sack, BKR 2020, 53, 59; Höll­dampf, WuB 2021, 107[]
  29. vgl. nur BGH, Urteil vom 21.04.2009 – XI ZR 78/​08, BGHZ 180, 257 Rn. 17[]
  30. vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2007 – III ZR 63/​07, WM 2007, 2202 Rn. 31 f.; zustim­mend Lan­ger, VbR 2020, 44, 45 Fn. 13; für die Wirk­sam­keit von Nr. 12 Abs. 5 AGB-Ban­ken und Nr. 17 Abs. 6 AGB-Spar­kas­sen dage­gen Beck­OGK BGB/​Weiler, Stand: 1.03.2021, § 308 Nr. 5 Rn. 139[]
  31. BGH, Urteil vom 29.03.1994 – XI ZR 69/​93, BGHZ 125, 343, 348[]