Die Infor­ma­ti­ons­pflich­ten des Anla­ge­be­ra­ters

Eine Bank als Anla­ge­be­ra­te­rin hat ihren Kun­den gegen­über auch außer­halb des Bereichs des Wert­pa­pier­han­dels­ge­set­zes, also ins­be­son­de­re bei Bera­tung über geschlos­se­ne Fonds, mit­zu­tei­len, dass und in wel­cher Höhe sie von Drit­ten für den Absatz des emp­foh­le­nen Pro­duk­tes Ver­gü­tun­gen – sei es als Rück­ver­gü­tun­gen, Innen­pro­vi­sio­nen oder Kick-back-Zah­lun­gen – erhält, wie jetzt das Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart ent­schied 1.

Die Infor­ma­ti­ons­pflich­ten des Anla­ge­be­ra­ters

Die­se Grund­sät­ze gel­ten auch für "all­ge­mei­ne Anla­ge­be­ra­ter", soweit die Anla­ge­be­ra­tung im Rah­men eines als Dau­er­schuld­ver­hält­nis aus­ge­stal­te­ten "Bera­tungs­dienst­ver­tra­ges" erfolgt, der die lau­fen­de Bera­tung und Betreu­ung des Ver­mö­gens des Auf­trag­ge­bers, ins­be­son­de­re die Infor­ma­ti­ons­ge­win­nung über den Kapi­tal­markt, die Wei­ter­ga­be die­ser Infor­ma­tio­nen an den Auf­trag­ge­ber und die lau­fen­de Über­wa­chung des Ver­mö­gens des Auf­trag­ge­bers gegen Zah­lung einer nicht uner­heb­li­chen jähr­li­chen Ver­gü­tung zum Gegen­stand hat 2.

Stel­lung der Bank als Anla­ge­be­ra­te­rin[↑]

Auf­grund des Bera­tungs­dienst­ver­tra­ges hat­te die beklag­te Bank die Auf­ga­ben und Pflich­ten einer Anla­ge­be­ra­te­rin, als sie dem Klä­ger emp­fahl, Betei­li­gun­gen am F. Fonds 68 sowie F. Fonds 75 durch eine Treu­hand­ge­sell­schaft erwer­ben zu las­sen. Die Bank wur­de als Anla­ge­be­ra­te­rin und nicht ledig­lich als Anla­ge­ver­mitt­le­rin tätig.

Stel­lung und Auf­ga­ben eines Anla­ge­ver­mitt­lers und eines Anla­ge­be­ra­ters sind unter­schied­lich. Ihre Pflich­ten­krei­se decken sich nicht. Dabei sind Über­schnei­dun­gen mög­lich. Der jewei­li­ge Pflich­ten­um­fang kann nicht all­ge­mein bestimmt wer­den, son­dern nur anhand der Beson­der­hei­ten des Ein­zel­falls 3.

Einen Anla­ge­be­ra­ter wird der Kapi­tal­an­le­ger im All­ge­mei­nen hin­zu­zie­hen, wenn er selbst kei­ne aus­rei­chen­den wirt­schaft­li­chen Kennt­nis­se und kei­nen genü­gen­den Über­blick über wirt­schaft­li­che Zusam­men­hän­ge hat. Er erwar­tet dann nicht nur die Mit­tei­lung von Tat­sa­chen, son­dern ins­be­son­de­re deren fach­kun­di­ge Bewer­tung und Beur­tei­lung. Häu­fig wünscht er eine auf sei­ne per­sön­li­chen Ver­hält­nis­se zuge­schnit­te­ne Bera­tung, die er auch beson­ders hono­riert. In einem sol­chen Ver­trags­ver­hält­nis hat der Bera­ter regel­mä­ßig weit­ge­hen­de Pflich­ten gegen­über dem betreu­ten Kapi­tal­an­le­ger. Als unab­hän­gi­ger indi­vi­du­el­ler Bera­ter, dem weit­rei­chen­des per­sön­li­ches Ver­trau­en ent­ge­gen gebracht wird, muss er beson­ders dif­fe­ren­ziert und fun­diert bera­ten 4.

Dem Anla­ge­ver­mitt­ler, der für eine bestimm­te Kapi­tal­an­la­ge im Inter­es­se des Kapi­tal­su­chen­den und auch mit Rück­sicht auf die ihm von die­sem ver­spro­che­ne Pro­vi­si­on den Ver­trieb über­nom­men hat, tritt der Anla­ge­in­ter­es­sent dage­gen selb­stän­di­ger gegen­über. An ihn wen­det er sich in der Regel in dem Bewusst­sein, dass der wer­ben­de und anprei­sen­de Cha­rak­ter der Aus­sa­gen im Vor­der­grund ste­hen. Der zwi­schen dem Anla­ge­in­ter­es­sen­ten und einem sol­chen Anla­ge­ver­mitt­ler zustan­de gekom­me­ne Ver­trag zielt ledig­lich auf Aus­kunfter­tei­lung ab. Er ver­pflich­tet den Ver­mitt­ler zu rich­ti­ger und voll­stän­di­ger Infor­ma­ti­on über die­je­ni­gen tat­säch­li­chen Umstän­de, die für den Anla­ge­ent­schluss des Inter­es­sen­ten von beson­de­rer Bedeu­tung sind 5.

Pflicht­ver­let­zung[↑]

Die beklag­te Bank hat bei den Anla­ge­emp­feh­lun­gen den Klä­ger nicht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ihr dama­li­ger Geschäfts­füh­rer K., der auch die Bera­tung durch­führ­te, eine Pro­vi­si­on in Höhe von 12% der Betei­li­gungs­sum­me von den Kapi­tal­su­chen­den erhielt, obwohl sie hier­zu ver­pflich­tet gewe­sen wäre. Ob die Beklag­te wei­te­re Pflicht­ver­let­zun­gen began­gen hat, ist offen und kann dahin­ste­hen.

Inhalt und Umfang der Bera­tungs­pflich­ten sind von einer Rei­he von Fak­to­ren abhän­gig, die sich einer­seits auf die Per­son des Kun­den und ande­rer­seits auf das Anla­ge­pro­jekt bezie­hen. Die kon­kre­te Aus­ge­stal­tung der Pflich­ten hängt ent­schei­dend von den Umstän­den des Ein­zel­falls ab 6.

Zu den Umstän­den in der Per­son des Kun­den gehö­ren ins­be­son­de­re des­sen Wis­sens­stand über Anla­ge­ge­schäf­te der vor­ge­se­he­nen Art und des­sen Risi­ko­be­reit­schaft; zu berück­sich­ti­gen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kun­den um einen erfah­re­nen Anle­ger mit ein­schlä­gi­gem Fach­wis­sen han­delt und wel­ches Anla­ge­ziel der Kun­de ver­folgt. Die Kennt­nis von sol­chen Umstän­den kann der Anla­ge­be­ra­ter aus lang­jäh­ri­gen Geschäfts­be­zie­hun­gen mit dem Kun­den gewon­nen haben; ver­fügt er nicht über ent­spre­chen­des Wis­sen, muss er Infor­ma­ti­ons­stand und Anla­ge­ziel des Kun­den erfra­gen.

Die Bera­tung hat sich dar­an aus­zu­rich­ten, ob das beab­sich­tig­te Anla­ge­ge­schäft der siche­ren Geld­an­la­ge die­nen soll oder ob der Kun­de bereit ist, Risi­ken bei der Anla­ge ein­zu­ge­hen. Die emp­foh­le­ne Anla­ge muss unter Berück­sich­ti­gung die­ses Ziels auf die per­sön­li­chen Ver­hält­nis­se des Kun­den zuge­schnit­ten sein, also "anle­ger­ge­recht" sein 7.

In Bezug auf das Anla­ge­ob­jekt hat sich die Bera­tung auf die­je­ni­gen Eigen­schaf­ten und Risi­ken zu bezie­hen, die für die jewei­li­ge Anla­ge­ent­schei­dung wesent­li­che Bedeu­tung haben oder haben kön­nen. Dabei ist zwi­schen den all­ge­mei­nen Risi­ken (Kon­junk­tur­la­ge, Ent­wick­lung des Bör­sen­markts) und den spe­zi­el­len Risi­ken zu unter­schei­den, die sich aus den indi­vi­du­el­len Gege­ben­hei­ten des Anla­ge­ob­jekts erge­ben.

Die Bera­tung des Anla­ge­be­ra­ters muss rich­tig und sorg­fäl­tig, dabei für den Kun­den ver­ständ­lich und voll­stän­dig sein, der Anla­ge­be­ra­ter muss zeit­nah über alle Umstän­de unter­rich­ten, die für das Anla­ge­ge­schäft von Bedeu­tung sind. Dazu bedarf es – jeden­falls grund­sätz­lich – vor­ab der eige­nen Infor­ma­ti­on des Anla­ge­be­ra­ters hin­sicht­lich der Wirt­schaft­lich­keit der Kapi­tal­an­la­ge und der Boni­tät des Kapi­tal­su­chen­den. Denn ohne zutref­fen­de Anga­ben über die hier­für maß­geb­li­chen tat­säch­li­chen Umstän­de kann ein Kun­de sein Enga­ge­ment nicht zuver­läs­sig beur­tei­len und kei­ne sach­ge­rech­te Anla­ge­ent­schei­dung tref­fen. Feh­len dem Anla­ge­be­ra­ter der­ar­ti­ge Kennt­nis­se, so hat er das dem Kun­den mit­zu­tei­len und offen zu legen, dass er zu einer Bera­tung bei­spiels­wei­se über das kon­kre­te Risi­ko eines Geschäfts man­gels eige­ner Infor­ma­ti­on nicht in der Lage ist 8.

Infor­ma­ti­on über die Pro­vi­si­on des Anla­ge­be­ra­ters[↑]

Die Beklag­te hat eine Pflicht aus dem Bera­tungs­ver­trag ver­letzt, indem sie den Klä­ger nicht dar­auf hin­wies, dass ihr dama­li­ger Geschäfts­füh­rer und Gesell­schaf­ter, Herr K., eine Pro­vi­si­on in Höhe von 12 % der Betei­li­gungs­sum­me durch die Kapi­tal­su­chen­den erhielt.

Unstrei­tig ist, dass der dama­li­ge Geschäfts­füh­rer der Beklag­ten eine Pro­vi­si­on in die­ser Höhe von den Kapi­tal­su­chen­den für die Ver­mitt­lung des F. Fonds 68 und F. Fonds 75 erhielt. Nicht aus­ge­schlos­sen erscheint, dass tat­säch­lich die Beklag­te und nicht deren dama­li­ger Geschäfts­füh­rer per­sön­lich die Pro­vi­si­on erhielt, nach­dem die Beklag­te die Bera­tungs­leis­tun­gen erbrach­te und bei­de Par­tei­en wäh­rend des Rechts­streits nicht ihr Augen­merk auf eine Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen der Tätig­keit und den dar­aus resul­tie­ren­den Pflich­ten des Herrn K. per­sön­lich sowie der Beklag­ten rich­te­ten. Einer wei­te­ren Auf­klä­rung des Sach­ver­halts – etwa durch einen Hin­weis gemäß § 139 ZPO – bedurf­te es jedoch nicht, da die Fra­ge, ob die Pro­vi­si­on an die Beklag­te oder Herrn K. per­sön­lich bezahlt wur­de, nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich ist.

Die Beklag­te war als Anla­ge­be­ra­te­rin ver­pflich­tet, die für den Klä­ger tätig wer­den­de Ehe­frau im Rah­men der erfolg­ten Anla­ge­be­ra­tung dar­auf hin­zu­wei­sen, dass und in wel­cher Höhe sie oder der für sie han­deln­de (dama­li­ge) Geschäfts­füh­rer und Gesell­schaf­ter von Drit­ten für den Absatz des emp­foh­le­nen Pro­dukts Ver­gü­tun­gen erhält.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat in sei­nem Urteil vom 19. Dezem­ber 2006 9 die­se Grund­sät­ze für Ban­ken, die als Anla­ge­be­ra­ter tätig wer­den, erst­mals aus­drück­lich dar­ge­legt. Danach muss eine Bank, die Fonds­an­tei­le emp­fiehlt, den Kun­den dar­auf hin­wei­sen, dass und in wel­cher Höhe sie Rück­ver­gü­tun­gen aus Aus­ga­be­auf­schlä­gen und Ver­wal­tungs­kos­ten von der Fonds­ge­sell­schaft erhält. Die Auf­klä­rung über die Rück­ver­gü­tung ist not­wen­dig, um dem Kun­den einen inso­fern bestehen­den Inter­es­sen­kon­flikt der Bank offen­zu­le­gen. Erst durch die Auf­klä­rung wird der Kun­de in die Lage ver­setzt, das Umsatz­in­ter­es­se der Bank selbst ein­zu­schät­zen und zu beur­tei­len, ob die Bank ihm eine bestimm­te Anla­ge nur des­we­gen emp­fiehlt, weil sie selbst dar­an ver­dient. Denn wenn eine Bank ihren Kun­den berät, Anla­ge­emp­feh­lun­gen abgibt und dabei an den emp­foh­le­nen Fonds durch Rück­ver­gü­tun­gen ver­dient, sind die Kun­den­in­ter­es­sen durch die von der Bank ver­ein­nahm­ten Rück­ver­gü­tun­gen gefähr­det. Es besteht die kon­kre­te Gefahr, dass die Bank Anla­ge­emp­feh­lun­gen nicht allein im Kun­den­in­ter­es­se nach den Kri­te­ri­en anle­ger- und objekt­be­rech­ter Bera­tung abgibt, son­dern zumin­dest auch in ihrem eige­nen Inter­es­se, mög­lichst hohe Rück­ver­gü­tun­gen zu erhal­ten 10. Die­se Grund­sät­ze gel­ten unab­hän­gig von der Höhe der Ver­gü­tun­gen 11.

Die Auf­klä­rungs­be­dürf­tig­keit des Kun­den ent­fällt nicht bereits dadurch, dass er weiß oder damit rech­net, dass die Bank eine Ver­gü­tung von den Kapi­tal­su­chen­den im Fal­le des Abschlus­ses eines Anla­ge­ge­schäfts erhält. Viel­mehr bleibt er, was die Höhe der Rück­ver­gü­tung angeht, auf­klä­rungs­be­dürf­tig. Ohne deren Kennt­nis kann er das Inter­es­se der Bank an dem emp­foh­le­nen Anla­ge­ge­schäft und die damit ver­bun­de­ne Gefähr­dung sei­ner Inter­es­sen nicht rich­tig ein­schät­zen 12. Dabei muss die anla­ge­be­ra­ten­de Bank von sich aus auch unge­fragt über die Höhe ihrer Ver­gü­tung auf­klä­ren, auch wenn der Kun­de bereits in all­ge­mei­ner Form dar­auf hin­ge­wie­sen wur­de oder ihm auf­grund sons­ti­ger Umstän­de bewusst ist, dass die Bank bei Abschluss des Anla­ge­ge­schäfts eine Ver­gü­tung erhal­ten wird 13. Dies folgt dar­aus, dass der Anla­ge­be­ra­ter grund­sätz­lich von sich aus den Kun­den über alle Umstän­de unter­rich­ten muss, die für das Anla­ge­ge­schäft von Bedeu­tung sind. Die Stär­ke des Inter­es­sen­kon­flikts einer bera­ten­den Bank hängt ent­schei­dend von der Höhe der Rück­ver­gü­tung ab. Dies gilt jeden­falls für Fäl­le wie den vor­lie­gen­den, in dem ein Anla­ge­be­ra­ter eine Pro­vi­si­on in Höhe von 12 % und damit in einer Höhe erhält, die sich kei­nem Anle­ger auf­drängt, selbst wenn er grund­sätz­lich von der Zah­lung einer Ver­gü­tung aus­geht.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat durch Beschluss vom 20. Janu­ar 2009 14 klar gestellt, dass die­se Grund­sät­ze auch gel­ten, wenn die anla­ge­be­ra­ten­de Bank Fonds emp­fiehlt, die kei­ne Wert­pa­pie­re im Sin­ne von § 2 Abs. 1 Satz 2 WpHG sind. Bei der Offen­le­gung von Rück­ver­gü­tun­gen geht es um die Fra­ge, ob eine Gefähr­dungs­si­tua­ti­on für den Kun­den geschaf­fen wird. Des­halb ist es gebo­ten, den Kun­den über etwai­ge Rück­ver­gü­tun­gen auf­zu­klä­ren und zwar unab­hän­gig von der Rück­ver­gü­tungs­hö­he. Dabei macht es kei­nen Unter­schied, ob der Bera­ter Akti­en­fonds oder ande­re, nicht dem Wert­pa­pier­han­dels­ge­setz unter­fal­len­de Fonds ver­treibt. Der auf­klä­rungs­pflich­ti­ge Inter­es­sen­kon­flikt ist in bei­den Fäl­len gleich. Soweit durch Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs vom 19. Dezem­ber 2006 15§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG im Zusam­men­hang mit der Pflicht zur Ver­mei­dung eines Inter­es­sen­kon­flikts ange­führt wur­de, wur­den die Aus­füh­run­gen zum Inter­es­sen­kon­flikt nicht auf den Anwen­dungs­be­reich des WpHG beschränkt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F. ist ledig­lich der auch zivil­recht­lich all­ge­mein aner­kenn­te Grund­satz der Ver­mei­dung von ver­trags­wid­ri­gen Inter­es­sen­kon­flik­ten auf­sichts­recht­lich für den Bereich des Wert­pa­pier­han­dels nor­miert wor­den 14.

Die­se Grund­sät­ze gel­ten auch für das hier streit­ge­gen­ständ­li­che Ver­trags­ver­hält­nis zwi­schen dem Klä­ger und der Beklag­ten, das die Beklag­te ver­pflich­te­te, im Rah­men eines als Dau­er­schuld­ver­hält­nis aus­ge­stal­te­ten Bera­tungs­dienst­ver­tra­ges, für das sie von dem Klä­ger eine Ver­gü­tung in Höhe von 2.000,– DM jähr­lich erhielt, im Ein­zel­fall eine Anla­ge­be­ra­tung durch­zu­füh­ren. Der offen zu legen­de Inter­es­sen­kon­flikt bestand bei der Beklag­ten in glei­cher Wei­se wie bei Ban­ken, die eine Anla­ge­be­ra­tung über­nom­men haben. Spe­zi­fi­sche Gesichts­punk­te, die es gera­de der anla­ge­be­ra­ten­den Bank gebie­ten wür­den, über Ver­gü­tun­gen des Kapi­tal­su­chen­den im Fal­le des Abschlus­ses des dem Kun­den emp­foh­le­nen Anla­ge­ge­schäfts auf­zu­klä­ren, wur­den von der oben zitier­ten höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung weder auf­ge­zeigt noch sind sie ersicht­lich.

Viel­mehr ist die­se Recht­spre­chung eine Aus­prä­gung des seit lan­gem aner­kann­ten und durch die Recht­spre­chung für bestimm­te Fall­kon­stel­la­tio­nen kon­kre­ti­sier­ten Grund­sat­zes, dass eine Ver­trags­par­tei, die für eine ande­re Ver­trags­par­tei tätig wird, nicht ent­ge­gen deren Inter­es­sen han­deln darf 16. Der Bun­des­ge­richts­hof weist in sei­nem Urteil vom 19. Dezem­ber 2006 15, in dem er erst­mals die Auf­klä­rungs­pflicht anla­ge­be­ra­ten­der Ban­ken über einen Pro­vi­si­ons­be­zug fest­stellt, auf eine frü­he­re Ent­schei­dung hin, in der die­sel­ben Grund­sät­ze bereits für einen Ver­mö­gens­ver­wal­ter dar­ge­stellt wur­den. Hier­nach hat eine Bank, die einem Ver­mö­gens­ver­wal­ter Pro­vi­sio­nen und Depot­ge­büh­ren rück­ver­gü­tet, ihren Kun­den vor Abschluss der vom Ver­mö­gens­ver­wal­ter initi­ier­ten Effek­ten­ge­schäf­te dar­auf hin­zu­wei­sen, dass sie dadurch eine Gefähr­dung der Kun­den­in­ter­es­sen durch den Ver­mö­gens­ver­wal­ter geschaf­fen hat 17.

Zudem hat der Bun­des­ge­richts­hof bereits wie­der­holt ent­schie­den, dass es anstö­ßig ist, wenn Unter­neh­men, die steu­er­be­güns­tig­te Ver­mö­gens­an­la­gen anbie­ten, steu­er­li­chen Bera­tern eine Pro­vi­si­on für den Fall ver­spre­chen, dass sie ihren Man­dan­ten zu einem Ver­trags­schluss mit die­sem Unter­neh­men ver­an­las­sen. Durch eine Pro­vi­si­ons­ver­ein­ba­rung gerät der steu­er­li­che Bera­ter in Gefahr, sei­ne Man­dan­ten nicht mehr unvor­ein­ge­nom­men zu bera­ten. In einer sol­chen Lage kann er dem Vor­wurf des Treue­bruchs nur dadurch ent­ge­hen, dass er den Man­dan­ten, denen er die Betei­li­gung an dem betref­fen­den Pro­dukt nahe­legt, das ihm erteil­te Pro­vi­si­ons­ver­spre­chen offen­bart 18.

Eben­so hat der Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­den, dass der Gefahr des Treu­bruchs nicht nur der steu­er­li­che Bera­ter, son­dern auch der Sach­wal­ter aus­ge­setzt ist, der auf­grund eines Treue­ver­hält­nis­ses ver­pflich­tet ist, frem­de Ver­mö­gens­in­ter­es­sen wahr­zu­neh­men. Wer das Ver­trau­en eines ande­ren besitzt und aus die­sem Grund von ihm als Bera­ter zuge­zo­gen wird, der miss­braucht die­ses Ver­trau­en, wenn er es dadurch zu Geld macht, dass er den Inhalt sei­ner Rat­schlä­ge von Zah­lun­gen inter­es­sier­ter Drit­ter abhän­gig macht. Der Bera­ten­de setzt in einem sol­chen Fall als selbst­ver­ständ­lich vor­aus, dass sich sein Bera­ter bei sei­nen Rat­schlä­gen aus­schließ­lich von sach­li­chen Gesichts­punk­ten lei­ten lässt 19.

In einem ande­ren Fall hat der Bun­des­ge­richts­hof die­se Grund­sät­ze auf die Tätig­keit eines Bau­be­treu­ers ange­wen­det. Im Rah­men vor­ver­trag­li­cher Ver­hand­lun­gen hat der Auf­trag­neh­mer den Auf­trag­ge­ber dar­über auf­zu­klä­ren, dass er mit dem zukünf­ti­gen Bau­be­treu­er des Auf­trag­ge­bers eine Pro­vi­si­ons­ab­spra­che trifft. Die Nähe des Bau­be­treu­ers zum Ver­mö­gen des Betreu­ten zeigt sich in sei­ner Befug­nis, für Rech­nung des Betreu­ten Bau­werk­ver­trä­ge schlie­ßen zu kön­nen, und in sei­ner Auf­ga­be, die Durch­füh­rung und Abrech­nung der geschlos­se­nen Werk­ver­trä­ge zu über­wa­chen. Im Hin­blick auf das dem Bau­be­treu­er ent­ge­gen gebrach­te Ver­trau­en muss daher über ent­spre­chen­de Pro­vi­si­ons­ver­ein­ba­run­gen auf­ge­klärt wer­den 20.

Das Urteil des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le vom 11. Juni 2009 21 steht der hier ver­tre­te­nen Auf­fas­sung nicht ent­ge­gen. Hier­nach erge­be sich für einen "all­ge­mei­nen" Anla­ge­be­ra­ter, der von dem Kun­den nicht ver­gü­tet wird, aus einem Anla­ge­be­ra­tungs­ver­trag nicht die grund­sätz­li­che Pflicht, über eine Rück­ver­gü­tung durch ein Fonds­un­ter­neh­men auf­zu­klä­ren. Einem Anle­ger, der für die Leis­tung eines all­ge­mei­nen Anla­ge­be­ra­ters nichts zu bezah­len brau­che, müs­se klar sein, dass die­ser nicht unent­gelt­lich tätig sei und im Fal­le eines Abschlus­ses des Anla­ge­ver­tra­ges eine Ver­gü­tung von der jewei­li­gen Fonds­ge­sell­schaft erhal­te. Hier­durch unter­schei­de sich die Tätig­keit eines all­ge­mei­nen Anla­ge­be­ra­ters von einer anla­ge­be­ra­ten­den Bank. Ein Bank­kun­de müs­se näm­lich nicht zwin­gend damit rech­nen, dass die Bank Rück­ver­gü­tun­gen für ihre Ver­mitt­lungs­tä­tig­keit erhal­te. Bei Ban­ken sei es viel­mehr durch­aus mög­lich, dass die Anla­ge­be­ra­tung eine Ser­vice­leis­tung im Rah­men der wirt­schaft­li­chen Bezie­hun­gen zwi­schen dem Kun­den und der Bank dar­stel­le.

Die in die­ser Ent­schei­dung auf­ge­stell­ten Grund­sät­ze sind auf den zu ent­schei­den­den Rechts­streit, in dem die Beklag­te auf­grund eines Dau­er­schuld­ver­hält­nis­ses für den Klä­ger tätig war und eine jähr­li­che Ver­gü­tung erhielt, nicht über­trag­bar.

Die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, wonach Anla­ge­ver­mitt­ler über erhal­te­ne Innen­pro­vi­sio­nen bei der Ver­mitt­lung von Immo­bi­li­en­fonds nur auf­klä­ren müs­sen, wenn die Innen­pro­vi­si­on die Gren­ze von 15 % des ange­leg­ten Kapi­tals erreicht oder über­schrei­tet 22, ist auf den vor­lie­gen­den Fall nicht zu über­tra­gen. Die wei­ter­ge­hen­den Pflich­ten eines Anla­ge­be­ra­ters, der eine Pro­vi­si­ons­zah­lung unab­hän­gig von deren Höhe offen legen muss, recht­fer­ti­gen sich aus dem beson­de­ren Ver­trau­en, das der Kun­de ihm ent­ge­gen­bringt. Gera­de dar­in unter­schei­det sich der Anla­ge­be­ra­ter von einem Anla­ge­ver­mitt­ler, der im Inter­es­se des Kapi­tal­su­chen­den und mit Rück­sicht auf die von die­ser ver­spro­che­ne Pro­vi­si­on den Ver­trieb einer bestimm­ten Kapi­tal­an­la­ge über­nom­men hat. Einem sol­chen Ver­mitt­ler tritt der Anla­ge­in­ter­es­sent selb­stän­di­ger und in dem Bewusst­sein gegen­über, dass der wer­ben­de und anprei­sen­de Cha­rak­ter der Aus­sa­ge im Vor­der­grund steht 23.

Dass Anla­ge­ver­mitt­ler über Pro­vi­sio­nen, die 15% errei­chen oder über­stei­gen, auf­klä­ren müs­sen, wird in der Recht­spre­chung fol­ge­rich­tig auch nicht mit mög­li­chen Inter­es­sen­kon­flik­ten des Anla­ge­ver­mitt­lers begrün­det. Viel­mehr wird die Auf­klä­rungs­pflicht des Anla­ge­ver­mitt­lers auf die beson­de­re Schutz­wür­dig­keit des Anle­gers, der in Immo­bi­li­en­fonds inves­tiert, gestützt. Für den Anle­ger ist der Pro­spekt oft­mals die ein­zi­ge oder jeden­falls die wich­tigs­te Infor­ma­ti­ons­quel­le und damit die maß­geb­li­che Grund­la­ge für sei­ne Anla­ge­ent­schei­dung. Somit ist dem Anle­ger eine nähe­re Prü­fung der Wert­hal­tig­keit bei der­art kom­ple­xen Vor­ha­ben kaum mög­lich. Mit der Schutz­wür­dig­keit des Anle­gers kor­re­spon­diert die Ver­pflich­tung der Pro­spekt­ver­ant­wort­li­chen und der­je­ni­gen, die sich des Pro­spekts zum Ver­trieb bedie­nen, im Rah­men ihrer ver­trag­lich geschul­de­ten Aus­kunfts­er­tei­lung sämt­li­che für die Anla­ge­ent­schei­dung bedeut­sa­men Umstän­de wahr­heits­ge­mäß und voll­stän­dig dar­zu­le­gen. Daher muss der Anle­ger über erheb­lich über­durch­schnitt­li­che Innen­pro­vi­sio­nen auf­ge­klärt wer­den, da die­se die Wert­hal­tig­keit des Objekts erheb­lich beein­träch­ti­gen kön­nen und somit der Dar­stel­lung des Objekts als ren­ta­bles Ren­di­te­ob­jekt im Pro­spekt ent­ge­gen­ste­hen kön­nen 24.

Auch aus dem Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs vom 25. Sep­tem­ber 2007 25 folgt nicht, dass die­se Recht­spre­chung zur Auf­klä­rungs­pflicht von Anla­ge­ver­mitt­lern grund­sätz­lich auf Anla­ge­be­ra­ter zu über­tra­gen ist. Zwar hat der Bun­des­ge­richts­hof in die­ser Ent­schei­dung dar­ge­legt, dass die Bank, die im Rah­men einer Anla­ge­be­ra­tung ihren Kun­den eine Betei­li­gung an Immo­bi­li­en­fonds emp­fahl, über Innen­pro­vi­sio­nen auf­klä­ren müs­se, sofern die­se min­des­tens 15 % des ange­leg­ten Kapi­tals betra­gen. In die­sem Urteil wird jedoch nicht erwähnt und es ist auch sonst nicht ersicht­lich, dass die Bank in dem zur Ent­schei­dung ste­hen­den Fall selbst an den Innen­pro­vi­sio­nen teil­ge­habt hät­te. Des­halb bestand in dem dort zu ent­schei­den­den Fall kein offen­ba­rungs­pflich­ti­ger Inter­es­sen­kon­flikt, so dass – anders als in ande­ren Anla­ge­be­ra­tungs­fäl­len – nicht über Pro­vi­si­ons­zah­lun­gen unab­hän­gig von der Höhe der Pro­vi­si­on auf­ge­klärt wer­den muss­te 26.

Dahin­ste­hen kann, ob dem Urteil des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le vom 11. Juni 2009 21 zu fol­gen ist, wonach die Recht­spre­chung zur Auf­klä­rungs­pflicht der Anla­ge­ver­mitt­ler auf all­ge­mei­ne Anla­ge­be­ra­ter zu über­tra­gen ist, sofern die Anla­ge­be­ra­tung für den Anle­ger kos­ten­los erfolgt. Soweit das Ober­lan­des­ge­richt Cel­le in die­ser Ent­schei­dung erwägt, die­se Recht­spre­chung für alle all­ge­mei­nen Anla­ge­be­ra­ter – unab­hän­gig davon, ob die Bera­tung für den Anle­ger kos­ten­los erfolgt – zu über­tra­gen, kann dem jeden­falls aus den oben genann­ten Gesichts­punk­ten nicht gefolgt wer­den.

Auch die Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 28. Juli 2005 27 ist auf die hier zu ent­schei­den­de Fall­kon­stel­la­ti­on nicht über­trag­bar. Der Bun­des­ge­richts­hof hat ent­schie­den, dass ein Geschäfts­be­sor­ger, der beauf­tragt und bevoll­mäch­tigt ist, den Ent­schluss eines Anle­gers, eine Inves­ti­ti­on ein­zu­ge­hen, durch den Abschluss der hier­für erfor­der­li­chen Ver­trä­ge zu voll­zie­hen, den Inter­es­sen­ten vor Abschluss der Ver­trä­ge nur auf eine ver­steck­te ihm bekann­te Innen­pro­vi­si­on hin­wei­sen muss, wenn die­se über­höht ist. Für die Fra­ge, wann eine Innen­pro­vi­si­on über­höht ist, hat sich der Bun­des­ge­richts­hof an die Ent­schei­dun­gen zur Auf­klä­rungs­pflicht über Pro­vi­si­ons­zah­lun­gen an Anla­ge­ver­mitt­ler ange­lehnt. Anders als in der hier zu ent­schei­den­den Fall­kon­stel­la­ti­on wur­de die Innen­pro­vi­si­on jedoch nicht an den Geschäfts­be­sor­ger bezahlt, so dass ein offen­ba­rungs­pflich­ti­ger Inter­es­sen­kon­flikt nicht bestand.

Auch die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, wonach die ein Anla­ge­ge­schäft finan­zie­ren­den Ban­ken nur dann ver­pflich­tet sind, den Anle­ger auf ver­steck­te Innen­pro­vi­sio­nen hin­zu­wei­sen, wenn die Pro­vi­si­on zu einer so wesent­li­chen Ver­schie­bung des Ver­hält­nis­ses zwi­schen Kauf­preis und Ver­kehrs­wert der Kapi­tal­an­la­ge bei­trägt, dass von einer die Gren­ze zur Sit­ten­wid­rig­keit über­schrei­ten­den Über­vor­tei­lung des Anle­gers aus­ge­gan­gen wer­den muss 28, ist auf die hier zu ent­schei­den­de Fall­kon­stel­la­ti­on nicht über­trag­bar. Eine Bank, die um die Finan­zie­rung eines Anla­ge­ge­schäfts gebe­ten wird, nimmt nahe­zu aus­schließ­lich, wie dem Kun­den auch bewusst ist, ihre eige­nen geschäft­li­chen Inter­es­sen wahr. Die Ren­tier­lich­keit der Anla­ge ist für sie allen­falls im Hin­blick auf die Wert­hal­tig­keit der Kre­dit­si­che­rung von Bedeu­tung. Das Kre­dit­ver­wen­dungs­ri­si­ko trägt des­halb grund­sätz­lich allein der Dar­le­hens­neh­mer. Dies recht­fer­tigt es, Auf­klä­rungs- und Hin­weis­pflich­ten der Bank gegen­über ihrem Dar­le­hens­kun­den hin­sicht­lich der Ver­wen­dung der Valu­ta nur unter engen Vor­aus­set­zun­gen anzu­neh­men 29. Hier­von unter­schei­det sich die Rechts­la­ge bei einem Anla­ge­be­ra­ter, der im Inter­es­se sei­nes Kun­den tätig wird und der im Hin­blick auf das ihm ent­ge­gen gebrach­te Ver­trau­en über Inter­es­sen­kon­flik­te auf­klä­ren muss.

Auf­klä­rungs­pflich­ten bei Anla­gen zur Alters­ver­sor­gung[↑]

Dahin­ste­hen kann, ob die Beklag­te den Anfor­de­run­gen an eine anle­ger­ge­rech­te Bera­tung genügt hat und den Klä­ger aus­rei­chend über die Risi­ken die­ser Anla­ge­form auf­ge­klärt hat, da bereits fest steht, dass die Beklag­te unzu­rei­chend über erhal­te­ne Pro­vi­sio­nen auf­ge­klärt hat und somit eine Pflicht­ver­let­zung began­gen hat.

Anla­gen, die ins­be­son­de­re einer finan­zi­el­len Absi­che­rung des Anle­gers im Alter die­nen sol­len, müs­sen hin­rei­chend sicher sein, um die­se Auf­ga­ben auch bei einer ungüns­ti­gen wirt­schaft­li­chen Ent­wick­lung erfül­len zu kön­nen. Hier­mit ist das mit der hier gewähl­ten Anla­ge­form ver­bun­de­ne Risi­ko eines Total­ver­lusts und einer even­tu­el­len Nach­schuss­pflicht nicht ver­ein­bar 30. Wie bereits oben dar­ge­legt, genügt es für eine anle­ger­ge­rech­te Bera­tung nicht, ledig­lich Aus­kunft über Umstän­de des Anla­ge­ge­schäfts zu geben, die für den Anle­ger von wesent­li­cher Bedeu­tung sein kön­nen. Viel­mehr umfasst der Anla­ge­be­ra­tungs­ver­trag auch die Pflicht, Kapi­tal­an­la­gen für den Anle­ger zu bewer­ten und ent­spre­chen­de Emp­feh­lun­gen abzu­ge­ben, wel­che Anla­gen für ihn ange­sichts des kon­kre­ten Anla­ge­ziels geeig­net sind. Auch wenn man davon aus­geht, dass Herr K. der Ehe­frau des Klä­gers jeweils recht­zei­tig vor Abschluss der streit­ge­gen­ständ­li­chen Anla­ge­ge­schäf­te einen Pro­spekt, in dem die wesent­li­chen Risi­ken des Anla­ge­ge­schäfts auf­ge­führt waren, aus­ge­hän­digt und die­sen mit ihr bespro­chen und ins­be­son­de­re erör­tert habe, dass eine Insol­venz der Fonds­ge­sell­schaft sowie eine auf § 172 HGB beru­hen­de "Mit­haf­tung" nicht aus­ge­schlos­sen sei, so hät­te eine anle­ger­ge­rech­te Bera­tung zudem des bewer­ten­den Hin­wei­ses bedurft, dass die Betei­li­gung an einem geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­fonds auf­grund der wirt­schaft­li­chen Risi­ken für eine Alters­si­che­rung wenig geeig­net erscheint. Jeden­falls hät­te die Beklag­te dar­auf hin­wei­sen müs­sen, dass es mit dem Anla­ge­ziel einer Alters­si­che­rung nicht ver­ein­bar sei, eine Betei­li­gung an unsi­che­ren Geld­an­la­gen durch Dar­le­hen zu finan­zie­ren und somit im Fal­le eines wirt­schaft­li­chen Miss­erfolgs das Risi­ko ein­zu­ge­hen, die Til­gung der Dar­le­hen durch erwar­te­te Aus­schüt­tun­gen nicht erbrin­gen zu kön­nen. Selbst wenn die Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richt Stutt­gart zutref­fend sein soll­ten, wonach der Klä­ger bereit gewe­sen sei, ein gewis­ses Risi­ko ein­zu­ge­hen, um eine höhe­re Ren­di­te zu erzie­len, so wäre – falls das Ziel einer Alters­si­che­rung geäu­ßert wor­den sein soll­te – jeden­falls der Hin­weis geschul­det gewe­sen, dass das Ziel einer siche­ren Alters­si­che­rung mit einer Ren­di­te­er­war­tung von 7 % jähr­lich durch Betei­li­gung an geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­fonds nicht ver­ein­bar sei.

Risi­ko­be­reit­schaft und "sons­ti­ges Anla­ge­ver­hal­ten"[↑]

Auch bezüg­lich der getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen im erst­in­stanz­li­chen Urteil, wonach der Klä­ger bereit gewe­sen sei, ein gewis­ses Risi­ko ein­zu­ge­hen, um eine höhe­re Ren­di­te zu erzie­len, begrün­den kon­kre­te Anhalts­punk­te Zwei­fel an deren Rich­tig­keit, so dass auch die­se Fest­stel­lun­gen nicht bin­dend sind, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Das Land­ge­richt Stutt­gart stützt die­se Fest­stel­lun­gen aus­schließ­lich auf das "sons­ti­ge Anla­ge­ver­hal­ten" des Klä­gers. Abge­se­hen davon, dass nicht fest­ge­stellt wur­de, ob die Beklag­te den Klä­ger bei den ande­ren von ihr emp­foh­le­nen Anla­ge­ge­schäf­ten anle­ger­ge­recht bera­ten und auf­ge­klärt hat­te, kann aus den sons­ti­gen von der Beklag­ten betreu­ten Kapi­tal­an­la­gen nicht geschlos­sen wer­den, dass der Klä­ger bereit gewe­sen sei, einen Betrag in Höhe von etwa 150.000,– € in risi­ko­be­haf­te­te Geld­an­la­gen zu inves­tie­ren. Daher kommt auch dem "Gesprächs­leit­fa­den" (Bl. 464 d.A.), in dem der Klä­ger am 18. Janu­ar 2001 ange­ge­ben hat­te, ein wachs­tums­ori­en­tier­ter Anle­ger zu sein, der zur Erzie­lung von höhe­ren Ren­di­ten bereit sei, Ver­lust­ri­si­ken hin­zu­neh­men, nur beschränk­te Bedeu­tung zu. Die­se Erklä­rung wur­de im Zusam­men­hang mit einer Anla­ge in den "xxx" Fonds gemacht, in den der Klä­ger aus­weis­lich des Ver­mö­gens­aus­zugs vom 4. Sep­tem­ber 2001 bis zu die­sem Zeit­punkt ledig­lich 741,71 € inves­tiert hat­te. Aus der Tat­sa­che, dass der Klä­ger und sei­ne Ehe­frau in der Ver­gan­gen­heit wie­der­holt Kapi­tal­an­la­gen tätig­ten, kann ange­sichts des dar­ge­stell­ten Umfangs der Anla­ge­ge­schäf­te nicht der Schluss gezo­gen wer­den, dass sie inso­weit erfah­ren gewe­sen sei­en.

Prüf­pflich­ten hin­sicht­lich der wirt­schaft­li­chen Trag­fä­hig­keit[↑]

d) Dahin­ge­stellt blei­ben kann auch, ob die Beklag­te die wirt­schaft­li­che Trag­fä­hig­keit der streit­ge­gen­ständ­li­chen Fonds aus­rei­chend geprüft hat­te oder ob inso­weit eine wei­te­re Pflicht­ver­let­zung vor­liegt.

Ein Anla­ge­be­ra­ter ist ver­pflich­tet, von ihm emp­foh­le­ne Kapi­tal­an­la­gen auf ihre wirt­schaft­li­che Trag­fä­hig­keit zu über­prü­fen. Sofern ihm dies nicht mög­lich ist, hat er den Anle­ger auch hier­auf hin­zu­wei­sen. Ein ent­spre­chen­der Hin­weis ist durch die Beklag­te unstrei­tig nicht erfolgt.

Dahin­ste­hen kann, ob die Beklag­te die F. Fonds 68 und 75 hin­rei­chend auf ihre wirt­schaft­li­che Trag­fä­hig­keit über­prüft hat­te. Der Klä­ger hat hier­zu vor­ge­tra­gen, dass eine wirt­schaft­li­che Trag­fä­hig­keit bei­der Fonds eine Ren­di­te von über 9 % vor­aus­ge­setzt hät­te, was von vorn­her­ein erkenn­bar unrea­lis­tisch gewe­sen sei. Die Beklag­te hat inso­weit ledig­lich behaup­tet, exter­ne Gut­ach­ten gekannt zu haben, in denen die Kon­zep­ti­on als wirt­schaft­lich trag­fä­hig bezeich­net wor­den sei, ohne inso­weit jedoch kon­kret vor­zu­tra­gen, wel­chen Inhalt die­se Gut­ach­ten gehabt hät­ten und wer sie erstellt gehabt habe.

Ver­schul­den[↑]

Die Beklag­te hat die Ver­let­zung der Pflicht, über ihr gewähr­te Innen­pro­vi­sio­nen auf­zu­klä­ren, auch zu ver­tre­ten. Die Beklag­te, die inso­weit ent­spre­chend § 282 BGB a. F. ana­log dar­le­gungs- und beweis­be­las­tet ist 31, hat nicht nach­ge­wie­sen, dass sie die Pflicht­ver­let­zung nicht zumin­dest fahr­läs­sig began­gen hat. Hier­bei ist ein stren­ger Sorg­falts­maß­stab anzu­le­gen. Nur in Aus­nah­me­fäl­len hat der Bun­des­ge­richts­hof einen Rechts­irr­tum als unver­schul­det ange­se­hen und auf­grund des­sen ein Ver­schul­den an der Ver­let­zungs­hand­lung ver­neint 32.

Der Umstand, dass die hier zugrun­de geleg­te Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs erst im Dezem­ber 2006 ergan­gen ist, ent­las­tet die Beklag­te nicht. Denn die­se Ent­schei­dung 33 hat – wie bereits oben auf­ge­zeigt – ledig­lich seit lan­gem aner­kann­te Grund­sät­ze zur Auf­klä­rungs­pflicht von Bera­tern und ande­ren Per­so­nen, die im Inter­es­se eines ande­ren tätig wer­den, ange­wandt.

Aus­drück­lich knüpf­te die­se Ent­schei­dung an ein Urteil vom 19. Dezem­ber 2000 an, in dem der Bun­des­ge­richts­hof bereits klar gestellt hat­te, dass eine Bank an die dem Ver­mö­gens­ver­wal­ter ihres Kun­den gewähr­ten Rück­ver­gü­tun­gen wegen des damit ver­bun­de­nen Inter­es­sen­kon­flikts offen­le­gen muss 34. Höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung, die die Auf­fas­sung der Beklag­ten, über Innen­pro­vi­sio­nen nicht auf­klä­ren zu müs­sen, gestützt hät­te, exis­tier­te dage­gen nicht 35. Auch in der Lite­ra­tur wur­de bereits seit län­ge­rer Zeit die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass Rück­ver­gü­tun­gen offen zu legen sind 36.

Selbst wenn man zuguns­ten der Beklag­ten unter­stel­len woll­te, dass es im Zeit­punkt der abge­ge­be­nen Emp­feh­lun­gen kei­ne herr­schen­de Mei­nung zu der Fra­ge gege­ben habe, ob über Innen­pro­vi­sio­nen auf­zu­klä­ren ist, wür­de hier­aus nichts ande­res fol­gen. Zwar ist es einem Schuld­ner auch bei Feh­len einer herr­schen­den Mei­nung im Ein­zel­fall zuge­stan­den wor­den, sich nach fach­ju­ris­ti­scher Prü­fung für eine der ver­tre­te­nen Mei­nun­gen zu ent­schei­den, ohne sich einem Fahr­läs­sig­keits­vor­wurf aus­zu­set­zen. Vor­aus­set­zung ist indes, dass es sich zum einen um eine beson­ders schwie­ri­ge Rechts­fra­ge han­delt und zum ande­ren, dass die Ent­schei­dung die­ser Rechts­fra­ge weitra­gen­de Bedeu­tung für den gesam­ten Geschäfts­be­trieb des Schuld­ners hat 37. Die vor­lie­gen­de Rechts­fra­ge ist jedoch nicht als beson­ders schwie­rig zu bewer­ten, da sie aus Grund­sät­zen abge­lei­tet wer­den kann, die in der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung wie­der­holt auf­ge­zeigt wur­den. Zum ande­ren spricht nichts dafür, dass die Rechts­fra­ge weitra­gen­de Bedeu­tung für den gesam­ten Geschäfts­be­trieb der Beklag­ten gehabt hät­te. Ins­be­son­de­re ist nicht ersicht­lich, dass eine Auf­klä­rung über Innen­pro­vi­sio­nen zu einem deut­li­chen Geschäfts­rück­gang geführt hät­te. Dies behaup­tet auch die Beklag­te nicht, die viel­mehr betont, grund­sätz­lich über den Erhalt von Innen­pro­vi­sio­nen – wenn auch nicht über die kon­kre­te Höhe – auf­ge­klärt und den Klä­ger hier­über nicht im Unkla­ren gelas­sen zu haben.

Dem­entspre­chend hat das Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart wie­der­holt ent­schie­den, dass anla­ge­be­ra­ten­de Ban­ken eine ent­spre­chen­de Pflicht­ver­let­zung ver­tre­ten müs­sen, auch wenn die­se Pflicht­ver­let­zun­gen vor der Jahr­tau­send­wen­de erfolg­ten 38. Auch dem Bun­des­ge­richts­hof erschien die Annah­me, dass eine Bank bei einem objek­ti­ven Ver­stoß gegen die­se Mit­tei­lungs­pflicht im Bereich des WpHG auch fahr­läs­sig gehan­delt habe, im Jahr 2000 so selbst­ver­ständ­lich, dass er sie im Urteil vom 12. Mai 2009 39 ohne wei­te­re Begrün­dung in einem Halb­satz annahm.

Kau­sa­li­tät[↑]

Die Beklag­te hat weder dar­ge­legt noch nach­ge­wie­sen, dass die Pflicht­ver­let­zun­gen nicht ursäch­lich für die Betei­li­gung des Klä­gers am F. Fonds 68 sowie am F. Fonds 75 und dem hier­mit ver­bun­de­nen Scha­dens­ein­tritt gewe­sen sind, obwohl sie inso­weit dar­le­gungs- und beweis­be­las­tet ist. Steht eine Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung fest, strei­tet für den Anle­ger die Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens, das heißt, dass der Auf­klä­rungs­pflich­ti­ge bewei­sen muss, dass der Anle­ger die Kapi­tal­an­la­ge auch bei rich­ti­ger Auf­klä­rung erwor­ben hät­te, er also den unter­las­se­nen Hin­weis unbe­ach­tet gelas­sen hät­te. Die­se Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens gilt grund­sätz­lich für alle Auf­klä­rungs­feh­ler eines Anla­ge­be­ra­ters, also auch für die feh­len­de Auf­klä­rung über Rück­ver­gü­tun­gen 40. Die Beklag­te hat jedoch weder dar­ge­legt noch unter Beweis gestellt, dass der Klä­ger sich an den streit­ge­gen­ständ­li­chen Fonds auch betei­ligt hät­te, wenn sie ihn dar­über auf­ge­klärt hät­te, dass ihr dama­li­ger Geschäfts­füh­rer hier­für eine Pro­vi­si­on in Höhe von 12% der Betei­li­gungs­sum­me erhält.

Uner­heb­lich ist, ob die Ver­triebs­kos­ten in den Pro­spek­ten voll­stän­dig offen gelegt waren. Unstrei­tig war jeden­falls nicht offen gelegt, wel­che Pro­vi­si­on jeweils ein Anla­ge­be­ra­ter erhält, der die Betei­li­gung eines Anle­gers an den streit­ge­gen­ständ­li­chen Fonds emp­fiehlt. Selbst wenn also der Klä­ger eine Beein­träch­ti­gung der all­ge­mei­nen Ren­di­te­chan­cen durch hohe "wei­che" Kos­ten erkannt hät­te, hät­te er damit nicht zugleich erkannt, ob und in wel­chem Umfang ein Inter­es­sen­kon­flikt bei der Beklag­ten auf­grund der erhal­te­nen Innen­pro­vi­sio­nen besteht 41.

Gegen die Annah­me einer Ver­mu­tung kann auch dar­aus nichts her­ge­lei­tet wer­den, dass die Ehe­frau des Klä­gers nicht von sich aus nach der Höhe der Pro­vi­si­on frag­te, selbst wenn man unter­stellt, dass ihr bewusst gewe­sen sei oder sie damit gerech­net habe, dass die Beklag­te eine Innen­pro­vi­si­on erhal­ten könn­te. Die Stär­ke des Inter­es­sen­kon­flikts der Beklag­ten hängt – wie bereits oben auf­ge­zeigt – von der Höhe der Rück­ver­gü­tung ab, und dass die­se 12% errei­chen wür­de, dräng­te sich kei­nem Anle­ger auf 42.

Höhe des Scha­dens[↑]

Der Scha­dens­er­satz­an­spruch ist auf das nega­ti­ve Inter­es­se des Klä­gers gerich­tet. Der Klä­ger ist somit so zu stel­len, als hät­te er die Betei­li­gungs­ver­trä­ge nicht abge­schlos­sen.

Der Scha­dens­er­satz­an­spruch ist – wie vom Klä­ger bean­tragt – Zug um Zug gegen Abtre­tung sämt­li­cher Rech­te an den Betei­li­gun­gen zuzu­spre­chen. Auf­grund der gewähl­ten Treu­hand­kon­struk­ti­on, wonach ein Treu­hän­der für den Klä­ger die Betei­li­gun­gen an den F. Fonds erwarb, kann der Klä­ger der Beklag­ten ledig­lich die dar­aus resul­tie­ren­den Rech­te abtre­ten und nicht zugleich die Betei­li­gun­gen über­tra­gen.

Mit­ver­schul­den[↑]

Dem Klä­ger kann kein Mit­ver­schul­den gemäß § 254 Abs. 1 BGB a. F. ent­ge­gen gehal­ten wer­den, so dass ihm der ent­stan­de­ne Scha­den in vol­ler Höhe durch die Beklag­te zu erset­zen ist. Der Ver­trags­part­ner eines Bera­tungs­ver­tra­ges oder Aus­kunfts­ver­tra­ges, dem durch den Aus­kunft­ge­ben­den eine unrich­ti­ge Aus­kunft erteilt wird, kann regel­mä­ßig nicht ent­ge­gen gehal­ten wer­den, dass die­ser auf die Aus­kunft ver­traut hat 43.

Ver­jäh­rung:[↑]

Ver­jäh­rung ist nicht ein­ge­tre­ten. Die Ver­jäh­rungs­frist rich­tet sich nicht nach § 37 a WpHG a.F., da die feh­ler­haf­te Bera­tung nicht im Zusam­men­hang mit einer Wert­pa­pier­dienst­leis­tung erfolg­te. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB ist die regel­mä­ßi­ge drei­jäh­ri­ge Ver­jäh­rungs­frist gemäß § 195 BGB in der seit 01.01.2002 gel­ten­den Fas­sung anzu­wen­den, da die­se kür­zer ist als die zuvor gemäß § 195 BGB a.F. gel­ten­de drei­ßig­jäh­ri­ge Regel­ver­jäh­rungs­frist, die bereits vor dem 01.01.2002 mit dem Ent­ste­hen der Scha­dens­er­satz­an­sprü­che zu lau­fen begann, § 198 BGB a.F.. Dabei beginnt die kur­ze Ver­jäh­rungs­frist ent­ge­gen des Wort­lauts des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB nicht stets am 01.01.2002 zu lau­fen. Viel­mehr setzt der Beginn der kur­zen Ver­jäh­rungs­frist auch in den Fäl­len, in denen eine län­ge­re, nach altem Recht gel­ten­de Ver­jäh­rungs­frist bereits zu lau­fen begon­nen hat­te, vor­aus, dass die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen des § 199 Abs. 1 BGB (n.F.), also ins­be­son­de­re die Kennt­nis des Gläu­bi­gers von den anspruchs­be­grün­den­den Tat­sa­chen, vor­lie­gen 44.

Die Beklag­te hat den Vor­trag des Klä­gers, dass er erst auf­grund der anwalt­li­chen Bera­tung im Jahr 2006 davon Kennt­nis erlangt habe, dass die Beklag­te eine Pro­vi­si­on in Höhe von 12 % erlangt habe und ihn hier­über habe auf­klä­ren müs­sen, nicht wider­legt, obwohl sie für die Vor­aus­set­zun­gen des § 199 Abs. 1 BGB dar­le­gungs- und beweis­be­las­tet ist 45. Daher ist davon aus­zu­ge­hen, dass der Klä­ger erst im Jahr 2006 von den anspruchs­be­grün­den­den Tat­sa­chen Kennt­nis erlangt hat. Dass es auf gro­ber Fahr­läs­sig­keit beruh­te, dass er nicht zuvor hier­mit rech­ne­te, wird von der Beklag­ten nicht dar­ge­tan und ist auch sonst nicht ersicht­lich. Somit wur­de die Ver­jäh­rung durch Erhe­bung der Kla­ge mit Schrift­satz vom 17. Dezem­ber 2007 recht­zei­tig gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 4. März 2010 – 13 U 42/​09

  1. wie BGH Beschluss vom 20. Janu­ar 2009, XI ZR 510/​07[]
  2. Abgren­zung zu OLG Cel­le, Urteil vom 11.06.2009 – 11 U 140/​08[]
  3. BGH NJW-RR 1993, 1114; Ellen­ber­ger, Die neue­re Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zu Auf­klä­rungs- und Bera­tungs­pflich­ten bei der Anla­ge­be­ra­tung, WM 2001, Son­der­bei­la­ge Nr. 1 zu Heft 15, S. 5[]
  4. BGH NJW 1982, 1095 f.; NJW-RR 1993, 1114[]
  5. BGH NJW 1990, 506 f.; NJW-RR 1993, 1114[]
  6. BGHZ 123, 126[]
  7. BGH NJW 1982, 1095; BGHZ 123, 126[]
  8. BGH NJW-RR 1993, 1114; BGHZ 123, 126[]
  9. BGH, Urteil vom 19.12.2006, NJW 2007, 1876, 1878 f.[]
  10. eben­so OLG Stutt­gart, Urteil vom 06.10.2009 – 6 U 126/​09; OLG Karls­ru­he, Urteil vom 03.03.2009 – 17 U 149/​07[]
  11. BGH, Beschluss vom 20.01.2009 – XI ZR 510/​07, NJW 2009, 1416[]
  12. BGH, Urteil vom 19.12.2006, NJW 2007, 1876, 1878[]
  13. OLG Stutt­gart, Urteil vom 06.10.2009 – 6 U 126/​09; a.A. OLG Frank­furt, Urteil vom 24.06.2009 – 17 U 307/​08[]
  14. BGH, Beschluss vom 20.01.2009, NJW 2009, 1416[][]
  15. BGH, Urteil vom 19.12.2006, NJW 2007, 1876[][]
  16. OLG Stutt­gart, Urteil vom 06.10.2009 – 6 U 126/​09; vgl. auch Heße, Ver­deck­te Innen­pro­vi­sio­nen und Offen­ba­rungs­pflicht beim Anla­ge­ver­mitt­lungs- und Anla­ge­be­ra­tungs­ver­trag, MDR 2009, 1197, 1201, rech­te Spal­te[]
  17. BGH, Urteil vom 19.12.2000 – XI ZR 349/​99, NJW 2001, 962[]
  18. BGHZ 78, 263, 268; BGHZ 95, 81, 84; WM 1987, 959, 960; WM 1987, 960, 961[]
  19. BGH WM 1986, 1389, 1390[]
  20. BGHZ 114, 87[]
  21. OLG Cel­le, Urteil vom 11.06.2009 – 11 U 140/​08[][]
  22. BGH, Urtei­le vom 12.02.2004 – III ZR 359/​02, NJW 2004, 1732; und vom 22.03.2007 – III ZR 218/​06, NJW-RR 2007, 925[]
  23. OLG Karls­ru­he, Urteil vom 03.03.2009 – 17 U 149/​07[]
  24. BGH, Urteil vom 12.02.2004, NJW 2004, 1732[]
  25. BGH, Urteil vom 25.09.2007 – XI ZR 320/​06[]
  26. eben­so OLG Karls­ru­he, Urteil vom 03.03.2009 – 17 U 149/​07[]
  27. BGH, Urteil vom 28.07.2005 – III ZR 290/​04, WM 2005, 1998[]
  28. BGH, Urteil vom 23.03.2004 – XI ZR 194/​02, NJW 2004, 2378[]
  29. BGH, Ver­säum­nis­ur­teil vom 28.07.2005 – III ZR 290/​04, WM 2005, 1998[]
  30. BGH WM 2000, 1441; OLG Stutt­gart, Beschluss vom 02.10.2008 – 5 U 60/​08[]
  31. BGH NJW 2000, 2812; Palandt, BGB, 61. Aufl., § 282 RN 8[]
  32. BGH NJW 1975, 1220, 1222; vgl. a. BGH NJW 1994, 2754; Palandt/​Heinrichs, a.a.O., 69. Aufl., § 276 Rn. 22[]
  33. BGH, NJW 2007, 1876, 1878[]
  34. BGH NJW 2001, 962, 963[]
  35. aus­führ­lich hier­zu OLG Stutt­gart, Urteil vom 06.10.2009 – 6 U 126/​09[]
  36. OLG Karls­ru­he, Urteil vom 03.03.2009 – 17 U 149/​07 m.w.N.[]
  37. BGH NJW 1975, 1220, 1223; vgl. hier­zu auch OLG Stutt­gart, Urteil vom 06.10.2009 – 6 U 126/​09[]
  38. OLG Stutt­gart, Urteil vom 06.10.2009 – 6 U 126/​09, RN 59[]
  39. BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/​07 = NJW 2009, 2298[]
  40. BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/​07, NJW 2009, 2298[]
  41. OLG Stutt­gart, Urteil vom 06.10.2009 – 6 U 126/​09[]
  42. eben­so OLG Stutt­gart, Urteil vom 06.10.2009 – 6 U 126/​09 – für eine Pro­vi­si­on in Höhe von 8%[]
  43. BGH NJW 2004, 1868; OLG Stutt­gart, Beschluss vom 02.10.2008 – 5 U 60/​08[]
  44. BGH NJW 2007, 1584[]
  45. Palandt/​Heinrichs, a.a.O., § 199 Rn. 46[]