Die Informationspflichten des Anlageberaters

Eine Bank als Anlageberaterin hat ihren Kunden gegenüber auch außerhalb des Bereichs des Wertpapierhandelsgesetzes, also insbesondere bei Beratung über geschlossene Fonds, mitzuteilen, dass und in welcher Höhe sie von Dritten für den Absatz des empfohlenen Produktes Vergütungen – sei es als Rückvergütungen, Innenprovisionen oder Kick-back-Zahlungen – erhält, wie jetzt das Oberlandesgericht Stuttgart entschied1.

Die Informationspflichten des Anlageberaters

Diese Grundsätze gelten auch für „allgemeine Anlageberater“, soweit die Anlageberatung im Rahmen eines als Dauerschuldverhältnis ausgestalteten „Beratungsdienstvertrages“ erfolgt, der die laufende Beratung und Betreuung des Vermögens des Auftraggebers, insbesondere die Informationsgewinnung über den Kapitalmarkt, die Weitergabe dieser Informationen an den Auftraggeber und die laufende Überwachung des Vermögens des Auftraggebers gegen Zahlung einer nicht unerheblichen jährlichen Vergütung zum Gegenstand hat2.

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Stellung der Bank als Anlageberaterin[↑]

Aufgrund des Beratungsdienstvertrages hatte die beklagte Bank die Aufgaben und Pflichten einer Anlageberaterin, als sie dem Kläger empfahl, Beteiligungen am F. Fonds 68 sowie F. Fonds 75 durch eine Treuhandgesellschaft erwerben zu lassen. Die Bank wurde als Anlageberaterin und nicht lediglich als Anlagevermittlerin tätig.

Stellung und Aufgaben eines Anlagevermittlers und eines Anlageberaters sind unterschiedlich. Ihre Pflichtenkreise decken sich nicht. Dabei sind Überschneidungen möglich. Der jeweilige Pflichtenumfang kann nicht allgemein bestimmt werden, sondern nur anhand der Besonderheiten des Einzelfalls3.

Einen Anlageberater wird der Kapitalanleger im Allgemeinen hinzuziehen, wenn er selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat. Er erwartet dann nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung. Häufig wünscht er eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung, die er auch besonders honoriert. In einem solchen Vertragsverhältnis hat der Berater regelmäßig weitgehende Pflichten gegenüber dem betreuten Kapitalanleger. Als unabhängiger individueller Berater, dem weitreichendes persönliches Vertrauen entgegen gebracht wird, muss er besonders differenziert und fundiert beraten4.

Dem Anlagevermittler, der für eine bestimmte Kapitalanlage im Interesse des Kapitalsuchenden und auch mit Rücksicht auf die ihm von diesem versprochene Provision den Vertrieb übernommen hat, tritt der Anlageinteressent dagegen selbständiger gegenüber. An ihn wendet er sich in der Regel in dem Bewusstsein, dass der werbende und anpreisende Charakter der Aussagen im Vordergrund stehen. Der zwischen dem Anlageinteressenten und einem solchen Anlagevermittler zustande gekommene Vertrag zielt lediglich auf Auskunfterteilung ab. Er verpflichtet den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind5.

Pflichtverletzung[↑]

Die beklagte Bank hat bei den Anlageempfehlungen den Kläger nicht darauf hingewiesen, dass ihr damaliger Geschäftsführer K., der auch die Beratung durchführte, eine Provision in Höhe von 12% der Beteiligungssumme von den Kapitalsuchenden erhielt, obwohl sie hierzu verpflichtet gewesen wäre. Ob die Beklagte weitere Pflichtverletzungen begangen hat, ist offen und kann dahinstehen.

Inhalt und Umfang der Beratungspflichten sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageprojekt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflichten hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab6.

Zu den Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft; zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welches Anlageziel der Kunde verfolgt. Die Kenntnis von solchen Umständen kann der Anlageberater aus langjährigen Geschäftsbeziehungen mit dem Kunden gewonnen haben; verfügt er nicht über entsprechendes Wissen, muss er Informationsstand und Anlageziel des Kunden erfragen.

Die Beratung hat sich daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder ob der Kunde bereit ist, Risiken bei der Anlage einzugehen. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein, also „anlegergerecht“ sein7.

In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarkts) und den speziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts ergeben.

Die Beratung des Anlageberaters muss richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig sein, der Anlageberater muss zeitnah über alle Umstände unterrichten, die für das Anlagegeschäft von Bedeutung sind. Dazu bedarf es – jedenfalls grundsätzlich – vorab der eigenen Information des Anlageberaters hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage und der Bonität des Kapitalsuchenden. Denn ohne zutreffende Angaben über die hierfür maßgeblichen tatsächlichen Umstände kann ein Kunde sein Engagement nicht zuverlässig beurteilen und keine sachgerechte Anlageentscheidung treffen. Fehlen dem Anlageberater derartige Kenntnisse, so hat er das dem Kunden mitzuteilen und offen zu legen, dass er zu einer Beratung beispielsweise über das konkrete Risiko eines Geschäfts mangels eigener Information nicht in der Lage ist8.

Information über die Provision des Anlageberaters[↑]

Die Beklagte hat eine Pflicht aus dem Beratungsvertrag verletzt, indem sie den Kläger nicht darauf hinwies, dass ihr damaliger Geschäftsführer und Gesellschafter, Herr K., eine Provision in Höhe von 12 % der Beteiligungssumme durch die Kapitalsuchenden erhielt.

Unstreitig ist, dass der damalige Geschäftsführer der Beklagten eine Provision in dieser Höhe von den Kapitalsuchenden für die Vermittlung des F. Fonds 68 und F. Fonds 75 erhielt. Nicht ausgeschlossen erscheint, dass tatsächlich die Beklagte und nicht deren damaliger Geschäftsführer persönlich die Provision erhielt, nachdem die Beklagte die Beratungsleistungen erbrachte und beide Parteien während des Rechtsstreits nicht ihr Augenmerk auf eine Differenzierung zwischen der Tätigkeit und den daraus resultierenden Pflichten des Herrn K. persönlich sowie der Beklagten richteten. Einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts – etwa durch einen Hinweis gemäß § 139 ZPO – bedurfte es jedoch nicht, da die Frage, ob die Provision an die Beklagte oder Herrn K. persönlich bezahlt wurde, nicht entscheidungserheblich ist.

Die Beklagte war als Anlageberaterin verpflichtet, die für den Kläger tätig werdende Ehefrau im Rahmen der erfolgten Anlageberatung darauf hinzuweisen, dass und in welcher Höhe sie oder der für sie handelnde (damalige) Geschäftsführer und Gesellschafter von Dritten für den Absatz des empfohlenen Produkts Vergütungen erhält.

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 19. Dezember 20069 diese Grundsätze für Banken, die als Anlageberater tätig werden, erstmals ausdrücklich dargelegt. Danach muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, den Kunden darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält. Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offenzulegen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm eine bestimmte Anlage nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Denn wenn eine Bank ihren Kunden berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank vereinnahmten Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektberechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten10. Diese Grundsätze gelten unabhängig von der Höhe der Vergütungen11.

Die Aufklärungsbedürftigkeit des Kunden entfällt nicht bereits dadurch, dass er weiß oder damit rechnet, dass die Bank eine Vergütung von den Kapitalsuchenden im Falle des Abschlusses eines Anlagegeschäfts erhält. Vielmehr bleibt er, was die Höhe der Rückvergütung angeht, aufklärungsbedürftig. Ohne deren Kenntnis kann er das Interesse der Bank an dem empfohlenen Anlagegeschäft und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen12. Dabei muss die anlageberatende Bank von sich aus auch ungefragt über die Höhe ihrer Vergütung aufklären, auch wenn der Kunde bereits in allgemeiner Form darauf hingewiesen wurde oder ihm aufgrund sonstiger Umstände bewusst ist, dass die Bank bei Abschluss des Anlagegeschäfts eine Vergütung erhalten wird13. Dies folgt daraus, dass der Anlageberater grundsätzlich von sich aus den Kunden über alle Umstände unterrichten muss, die für das Anlagegeschäft von Bedeutung sind. Die Stärke des Interessenkonflikts einer beratenden Bank hängt entscheidend von der Höhe der Rückvergütung ab. Dies gilt jedenfalls für Fälle wie den vorliegenden, in dem ein Anlageberater eine Provision in Höhe von 12 % und damit in einer Höhe erhält, die sich keinem Anleger aufdrängt, selbst wenn er grundsätzlich von der Zahlung einer Vergütung ausgeht.

Der Bundesgerichtshof hat durch Beschluss vom 20. Januar 200914 klar gestellt, dass diese Grundsätze auch gelten, wenn die anlageberatende Bank Fonds empfiehlt, die keine Wertpapiere im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 2 WpHG sind. Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Berater Aktienfonds oder andere, nicht dem Wertpapierhandelsgesetz unterfallende Fonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich. Soweit durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 200615 § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts angeführt wurde, wurden die Ausführungen zum Interessenkonflikt nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F. ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkennte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden14.

Diese Grundsätze gelten auch für das hier streitgegenständliche Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten, das die Beklagte verpflichtete, im Rahmen eines als Dauerschuldverhältnis ausgestalteten Beratungsdienstvertrages, für das sie von dem Kläger eine Vergütung in Höhe von 2.000,– DM jährlich erhielt, im Einzelfall eine Anlageberatung durchzuführen. Der offen zu legende Interessenkonflikt bestand bei der Beklagten in gleicher Weise wie bei Banken, die eine Anlageberatung übernommen haben. Spezifische Gesichtspunkte, die es gerade der anlageberatenden Bank gebieten würden, über Vergütungen des Kapitalsuchenden im Falle des Abschlusses des dem Kunden empfohlenen Anlagegeschäfts aufzuklären, wurden von der oben zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung weder aufgezeigt noch sind sie ersichtlich.

Vielmehr ist diese Rechtsprechung eine Ausprägung des seit langem anerkannten und durch die Rechtsprechung für bestimmte Fallkonstellationen konkretisierten Grundsatzes, dass eine Vertragspartei, die für eine andere Vertragspartei tätig wird, nicht entgegen deren Interessen handeln darf16. Der Bundesgerichtshof weist in seinem Urteil vom 19. Dezember 200615, in dem er erstmals die Aufklärungspflicht anlageberatender Banken über einen Provisionsbezug feststellt, auf eine frühere Entscheidung hin, in der dieselben Grundsätze bereits für einen Vermögensverwalter dargestellt wurden. Hiernach hat eine Bank, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergütet, ihren Kunden vor Abschluss der vom Vermögensverwalter initiierten Effektengeschäfte darauf hinzuweisen, dass sie dadurch eine Gefährdung der Kundeninteressen durch den Vermögensverwalter geschaffen hat17.

Zudem hat der Bundesgerichtshof bereits wiederholt entschieden, dass es anstößig ist, wenn Unternehmen, die steuerbegünstigte Vermögensanlagen anbieten, steuerlichen Beratern eine Provision für den Fall versprechen, dass sie ihren Mandanten zu einem Vertragsschluss mit diesem Unternehmen veranlassen. Durch eine Provisionsvereinbarung gerät der steuerliche Berater in Gefahr, seine Mandanten nicht mehr unvoreingenommen zu beraten. In einer solchen Lage kann er dem Vorwurf des Treuebruchs nur dadurch entgehen, dass er den Mandanten, denen er die Beteiligung an dem betreffenden Produkt nahelegt, das ihm erteilte Provisionsversprechen offenbart18.

Ebenso hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass der Gefahr des Treubruchs nicht nur der steuerliche Berater, sondern auch der Sachwalter ausgesetzt ist, der aufgrund eines Treueverhältnisses verpflichtet ist, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen. Wer das Vertrauen eines anderen besitzt und aus diesem Grund von ihm als Berater zugezogen wird, der missbraucht dieses Vertrauen, wenn er es dadurch zu Geld macht, dass er den Inhalt seiner Ratschläge von Zahlungen interessierter Dritter abhängig macht. Der Beratende setzt in einem solchen Fall als selbstverständlich voraus, dass sich sein Berater bei seinen Ratschlägen ausschließlich von sachlichen Gesichtspunkten leiten lässt19.

In einem anderen Fall hat der Bundesgerichtshof diese Grundsätze auf die Tätigkeit eines Baubetreuers angewendet. Im Rahmen vorvertraglicher Verhandlungen hat der Auftragnehmer den Auftraggeber darüber aufzuklären, dass er mit dem zukünftigen Baubetreuer des Auftraggebers eine Provisionsabsprache trifft. Die Nähe des Baubetreuers zum Vermögen des Betreuten zeigt sich in seiner Befugnis, für Rechnung des Betreuten Bauwerkverträge schließen zu können, und in seiner Aufgabe, die Durchführung und Abrechnung der geschlossenen Werkverträge zu überwachen. Im Hinblick auf das dem Baubetreuer entgegen gebrachte Vertrauen muss daher über entsprechende Provisionsvereinbarungen aufgeklärt werden20.

Das Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 11. Juni 200921 steht der hier vertretenen Auffassung nicht entgegen. Hiernach ergebe sich für einen „allgemeinen“ Anlageberater, der von dem Kunden nicht vergütet wird, aus einem Anlageberatungsvertrag nicht die grundsätzliche Pflicht, über eine Rückvergütung durch ein Fondsunternehmen aufzuklären. Einem Anleger, der für die Leistung eines allgemeinen Anlageberaters nichts zu bezahlen brauche, müsse klar sein, dass dieser nicht unentgeltlich tätig sei und im Falle eines Abschlusses des Anlagevertrages eine Vergütung von der jeweiligen Fondsgesellschaft erhalte. Hierdurch unterscheide sich die Tätigkeit eines allgemeinen Anlageberaters von einer anlageberatenden Bank. Ein Bankkunde müsse nämlich nicht zwingend damit rechnen, dass die Bank Rückvergütungen für ihre Vermittlungstätigkeit erhalte. Bei Banken sei es vielmehr durchaus möglich, dass die Anlageberatung eine Serviceleistung im Rahmen der wirtschaftlichen Beziehungen zwischen dem Kunden und der Bank darstelle.

Die in dieser Entscheidung aufgestellten Grundsätze sind auf den zu entscheidenden Rechtsstreit, in dem die Beklagte aufgrund eines Dauerschuldverhältnisses für den Kläger tätig war und eine jährliche Vergütung erhielt, nicht übertragbar.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach Anlagevermittler über erhaltene Innenprovisionen bei der Vermittlung von Immobilienfonds nur aufklären müssen, wenn die Innenprovision die Grenze von 15 % des angelegten Kapitals erreicht oder überschreitet22, ist auf den vorliegenden Fall nicht zu übertragen. Die weitergehenden Pflichten eines Anlageberaters, der eine Provisionszahlung unabhängig von deren Höhe offen legen muss, rechtfertigen sich aus dem besonderen Vertrauen, das der Kunde ihm entgegenbringt. Gerade darin unterscheidet sich der Anlageberater von einem Anlagevermittler, der im Interesse des Kapitalsuchenden und mit Rücksicht auf die von dieser versprochene Provision den Vertrieb einer bestimmten Kapitalanlage übernommen hat. Einem solchen Vermittler tritt der Anlageinteressent selbständiger und in dem Bewusstsein gegenüber, dass der werbende und anpreisende Charakter der Aussage im Vordergrund steht23.

Dass Anlagevermittler über Provisionen, die 15% erreichen oder übersteigen, aufklären müssen, wird in der Rechtsprechung folgerichtig auch nicht mit möglichen Interessenkonflikten des Anlagevermittlers begründet. Vielmehr wird die Aufklärungspflicht des Anlagevermittlers auf die besondere Schutzwürdigkeit des Anlegers, der in Immobilienfonds investiert, gestützt. Für den Anleger ist der Prospekt oftmals die einzige oder jedenfalls die wichtigste Informationsquelle und damit die maßgebliche Grundlage für seine Anlageentscheidung. Somit ist dem Anleger eine nähere Prüfung der Werthaltigkeit bei derart komplexen Vorhaben kaum möglich. Mit der Schutzwürdigkeit des Anlegers korrespondiert die Verpflichtung der Prospektverantwortlichen und derjenigen, die sich des Prospekts zum Vertrieb bedienen, im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten Auskunftserteilung sämtliche für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß und vollständig darzulegen. Daher muss der Anleger über erheblich überdurchschnittliche Innenprovisionen aufgeklärt werden, da diese die Werthaltigkeit des Objekts erheblich beeinträchtigen können und somit der Darstellung des Objekts als rentables Renditeobjekt im Prospekt entgegenstehen können24.

Auch aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. September 200725 folgt nicht, dass diese Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht von Anlagevermittlern grundsätzlich auf Anlageberater zu übertragen ist. Zwar hat der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung dargelegt, dass die Bank, die im Rahmen einer Anlageberatung ihren Kunden eine Beteiligung an Immobilienfonds empfahl, über Innenprovisionen aufklären müsse, sofern diese mindestens 15 % des angelegten Kapitals betragen. In diesem Urteil wird jedoch nicht erwähnt und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die Bank in dem zur Entscheidung stehenden Fall selbst an den Innenprovisionen teilgehabt hätte. Deshalb bestand in dem dort zu entscheidenden Fall kein offenbarungspflichtiger Interessenkonflikt, so dass – anders als in anderen Anlageberatungsfällen – nicht über Provisionszahlungen unabhängig von der Höhe der Provision aufgeklärt werden musste26.

Dahinstehen kann, ob dem Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 11. Juni 200921 zu folgen ist, wonach die Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht der Anlagevermittler auf allgemeine Anlageberater zu übertragen ist, sofern die Anlageberatung für den Anleger kostenlos erfolgt. Soweit das Oberlandesgericht Celle in dieser Entscheidung erwägt, diese Rechtsprechung für alle allgemeinen Anlageberater – unabhängig davon, ob die Beratung für den Anleger kostenlos erfolgt – zu übertragen, kann dem jedenfalls aus den oben genannten Gesichtspunkten nicht gefolgt werden.

Auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Juli 200527 ist auf die hier zu entscheidende Fallkonstellation nicht übertragbar. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass ein Geschäftsbesorger, der beauftragt und bevollmächtigt ist, den Entschluss eines Anlegers, eine Investition einzugehen, durch den Abschluss der hierfür erforderlichen Verträge zu vollziehen, den Interessenten vor Abschluss der Verträge nur auf eine versteckte ihm bekannte Innenprovision hinweisen muss, wenn diese überhöht ist. Für die Frage, wann eine Innenprovision überhöht ist, hat sich der Bundesgerichtshof an die Entscheidungen zur Aufklärungspflicht über Provisionszahlungen an Anlagevermittler angelehnt. Anders als in der hier zu entscheidenden Fallkonstellation wurde die Innenprovision jedoch nicht an den Geschäftsbesorger bezahlt, so dass ein offenbarungspflichtiger Interessenkonflikt nicht bestand.

Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die ein Anlagegeschäft finanzierenden Banken nur dann verpflichtet sind, den Anleger auf versteckte Innenprovisionen hinzuweisen, wenn die Provision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, dass von einer die Grenze zur Sittenwidrigkeit überschreitenden Übervorteilung des Anlegers ausgegangen werden muss28, ist auf die hier zu entscheidende Fallkonstellation nicht übertragbar. Eine Bank, die um die Finanzierung eines Anlagegeschäfts gebeten wird, nimmt nahezu ausschließlich, wie dem Kunden auch bewusst ist, ihre eigenen geschäftlichen Interessen wahr. Die Rentierlichkeit der Anlage ist für sie allenfalls im Hinblick auf die Werthaltigkeit der Kreditsicherung von Bedeutung. Das Kreditverwendungsrisiko trägt deshalb grundsätzlich allein der Darlehensnehmer. Dies rechtfertigt es, Aufklärungs- und Hinweispflichten der Bank gegenüber ihrem Darlehenskunden hinsichtlich der Verwendung der Valuta nur unter engen Voraussetzungen anzunehmen29. Hiervon unterscheidet sich die Rechtslage bei einem Anlageberater, der im Interesse seines Kunden tätig wird und der im Hinblick auf das ihm entgegen gebrachte Vertrauen über Interessenkonflikte aufklären muss.

Aufklärungspflichten bei Anlagen zur Altersversorgung[↑]

Dahinstehen kann, ob die Beklagte den Anforderungen an eine anlegergerechte Beratung genügt hat und den Kläger ausreichend über die Risiken dieser Anlageform aufgeklärt hat, da bereits fest steht, dass die Beklagte unzureichend über erhaltene Provisionen aufgeklärt hat und somit eine Pflichtverletzung begangen hat.

Anlagen, die insbesondere einer finanziellen Absicherung des Anlegers im Alter dienen sollen, müssen hinreichend sicher sein, um diese Aufgaben auch bei einer ungünstigen wirtschaftlichen Entwicklung erfüllen zu können. Hiermit ist das mit der hier gewählten Anlageform verbundene Risiko eines Totalverlusts und einer eventuellen Nachschusspflicht nicht vereinbar30. Wie bereits oben dargelegt, genügt es für eine anlegergerechte Beratung nicht, lediglich Auskunft über Umstände des Anlagegeschäfts zu geben, die für den Anleger von wesentlicher Bedeutung sein können. Vielmehr umfasst der Anlageberatungsvertrag auch die Pflicht, Kapitalanlagen für den Anleger zu bewerten und entsprechende Empfehlungen abzugeben, welche Anlagen für ihn angesichts des konkreten Anlageziels geeignet sind. Auch wenn man davon ausgeht, dass Herr K. der Ehefrau des Klägers jeweils rechtzeitig vor Abschluss der streitgegenständlichen Anlagegeschäfte einen Prospekt, in dem die wesentlichen Risiken des Anlagegeschäfts aufgeführt waren, ausgehändigt und diesen mit ihr besprochen und insbesondere erörtert habe, dass eine Insolvenz der Fondsgesellschaft sowie eine auf § 172 HGB beruhende „Mithaftung“ nicht ausgeschlossen sei, so hätte eine anlegergerechte Beratung zudem des bewertenden Hinweises bedurft, dass die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds aufgrund der wirtschaftlichen Risiken für eine Alterssicherung wenig geeignet erscheint. Jedenfalls hätte die Beklagte darauf hinweisen müssen, dass es mit dem Anlageziel einer Alterssicherung nicht vereinbar sei, eine Beteiligung an unsicheren Geldanlagen durch Darlehen zu finanzieren und somit im Falle eines wirtschaftlichen Misserfolgs das Risiko einzugehen, die Tilgung der Darlehen durch erwartete Ausschüttungen nicht erbringen zu können. Selbst wenn die Feststellungen des Landgericht Stuttgart zutreffend sein sollten, wonach der Kläger bereit gewesen sei, ein gewisses Risiko einzugehen, um eine höhere Rendite zu erzielen, so wäre – falls das Ziel einer Alterssicherung geäußert worden sein sollte – jedenfalls der Hinweis geschuldet gewesen, dass das Ziel einer sicheren Alterssicherung mit einer Renditeerwartung von 7 % jährlich durch Beteiligung an geschlossenen Immobilienfonds nicht vereinbar sei.

Risikobereitschaft und „sonstiges Anlageverhalten“[↑]

Auch bezüglich der getroffenen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil, wonach der Kläger bereit gewesen sei, ein gewisses Risiko einzugehen, um eine höhere Rendite zu erzielen, begründen konkrete Anhaltspunkte Zweifel an deren Richtigkeit, so dass auch diese Feststellungen nicht bindend sind, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht Stuttgart stützt diese Feststellungen ausschließlich auf das „sonstige Anlageverhalten“ des Klägers. Abgesehen davon, dass nicht festgestellt wurde, ob die Beklagte den Kläger bei den anderen von ihr empfohlenen Anlagegeschäften anlegergerecht beraten und aufgeklärt hatte, kann aus den sonstigen von der Beklagten betreuten Kapitalanlagen nicht geschlossen werden, dass der Kläger bereit gewesen sei, einen Betrag in Höhe von etwa 150.000,– € in risikobehaftete Geldanlagen zu investieren. Daher kommt auch dem „Gesprächsleitfaden“ (Bl. 464 d.A.), in dem der Kläger am 18. Januar 2001 angegeben hatte, ein wachstumsorientierter Anleger zu sein, der zur Erzielung von höheren Renditen bereit sei, Verlustrisiken hinzunehmen, nur beschränkte Bedeutung zu. Diese Erklärung wurde im Zusammenhang mit einer Anlage in den „xxx“ Fonds gemacht, in den der Kläger ausweislich des Vermögensauszugs vom 4. September 2001 bis zu diesem Zeitpunkt lediglich 741,71 € investiert hatte. Aus der Tatsache, dass der Kläger und seine Ehefrau in der Vergangenheit wiederholt Kapitalanlagen tätigten, kann angesichts des dargestellten Umfangs der Anlagegeschäfte nicht der Schluss gezogen werden, dass sie insoweit erfahren gewesen seien.

Prüfpflichten hinsichtlich der wirtschaftlichen Tragfähigkeit[↑]

d) Dahingestellt bleiben kann auch, ob die Beklagte die wirtschaftliche Tragfähigkeit der streitgegenständlichen Fonds ausreichend geprüft hatte oder ob insoweit eine weitere Pflichtverletzung vorliegt.

Ein Anlageberater ist verpflichtet, von ihm empfohlene Kapitalanlagen auf ihre wirtschaftliche Tragfähigkeit zu überprüfen. Sofern ihm dies nicht möglich ist, hat er den Anleger auch hierauf hinzuweisen. Ein entsprechender Hinweis ist durch die Beklagte unstreitig nicht erfolgt.

Dahinstehen kann, ob die Beklagte die F. Fonds 68 und 75 hinreichend auf ihre wirtschaftliche Tragfähigkeit überprüft hatte. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, dass eine wirtschaftliche Tragfähigkeit beider Fonds eine Rendite von über 9 % vorausgesetzt hätte, was von vornherein erkennbar unrealistisch gewesen sei. Die Beklagte hat insoweit lediglich behauptet, externe Gutachten gekannt zu haben, in denen die Konzeption als wirtschaftlich tragfähig bezeichnet worden sei, ohne insoweit jedoch konkret vorzutragen, welchen Inhalt diese Gutachten gehabt hätten und wer sie erstellt gehabt habe.

Verschulden[↑]

Die Beklagte hat die Verletzung der Pflicht, über ihr gewährte Innenprovisionen aufzuklären, auch zu vertreten. Die Beklagte, die insoweit entsprechend § 282 BGB a. F. analog darlegungs- und beweisbelastet ist31, hat nicht nachgewiesen, dass sie die Pflichtverletzung nicht zumindest fahrlässig begangen hat. Hierbei ist ein strenger Sorgfaltsmaßstab anzulegen. Nur in Ausnahmefällen hat der Bundesgerichtshof einen Rechtsirrtum als unverschuldet angesehen und aufgrund dessen ein Verschulden an der Verletzungshandlung verneint32.

Der Umstand, dass die hier zugrunde gelegte Entscheidung des Bundesgerichtshofs erst im Dezember 2006 ergangen ist, entlastet die Beklagte nicht. Denn diese Entscheidung33 hat – wie bereits oben aufgezeigt – lediglich seit langem anerkannte Grundsätze zur Aufklärungspflicht von Beratern und anderen Personen, die im Interesse eines anderen tätig werden, angewandt.

Ausdrücklich knüpfte diese Entscheidung an ein Urteil vom 19. Dezember 2000 an, in dem der Bundesgerichtshof bereits klar gestellt hatte, dass eine Bank an die dem Vermögensverwalter ihres Kunden gewährten Rückvergütungen wegen des damit verbundenen Interessenkonflikts offenlegen muss34. Höchstrichterliche Rechtsprechung, die die Auffassung der Beklagten, über Innenprovisionen nicht aufklären zu müssen, gestützt hätte, existierte dagegen nicht35. Auch in der Literatur wurde bereits seit längerer Zeit die Auffassung vertreten, dass Rückvergütungen offen zu legen sind36.

Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellen wollte, dass es im Zeitpunkt der abgegebenen Empfehlungen keine herrschende Meinung zu der Frage gegeben habe, ob über Innenprovisionen aufzuklären ist, würde hieraus nichts anderes folgen. Zwar ist es einem Schuldner auch bei Fehlen einer herrschenden Meinung im Einzelfall zugestanden worden, sich nach fachjuristischer Prüfung für eine der vertretenen Meinungen zu entscheiden, ohne sich einem Fahrlässigkeitsvorwurf auszusetzen. Voraussetzung ist indes, dass es sich zum einen um eine besonders schwierige Rechtsfrage handelt und zum anderen, dass die Entscheidung dieser Rechtsfrage weitragende Bedeutung für den gesamten Geschäftsbetrieb des Schuldners hat37. Die vorliegende Rechtsfrage ist jedoch nicht als besonders schwierig zu bewerten, da sie aus Grundsätzen abgeleitet werden kann, die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung wiederholt aufgezeigt wurden. Zum anderen spricht nichts dafür, dass die Rechtsfrage weitragende Bedeutung für den gesamten Geschäftsbetrieb der Beklagten gehabt hätte. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass eine Aufklärung über Innenprovisionen zu einem deutlichen Geschäftsrückgang geführt hätte. Dies behauptet auch die Beklagte nicht, die vielmehr betont, grundsätzlich über den Erhalt von Innenprovisionen – wenn auch nicht über die konkrete Höhe – aufgeklärt und den Kläger hierüber nicht im Unklaren gelassen zu haben.

Dementsprechend hat das Oberlandesgericht Stuttgart wiederholt entschieden, dass anlageberatende Banken eine entsprechende Pflichtverletzung vertreten müssen, auch wenn diese Pflichtverletzungen vor der Jahrtausendwende erfolgten38. Auch dem Bundesgerichtshof erschien die Annahme, dass eine Bank bei einem objektiven Verstoß gegen diese Mitteilungspflicht im Bereich des WpHG auch fahrlässig gehandelt habe, im Jahr 2000 so selbstverständlich, dass er sie im Urteil vom 12. Mai 200939 ohne weitere Begründung in einem Halbsatz annahm.

Kausalität[↑]

Die Beklagte hat weder dargelegt noch nachgewiesen, dass die Pflichtverletzungen nicht ursächlich für die Beteiligung des Klägers am F. Fonds 68 sowie am F. Fonds 75 und dem hiermit verbundenen Schadenseintritt gewesen sind, obwohl sie insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen40. Die Beklagte hat jedoch weder dargelegt noch unter Beweis gestellt, dass der Kläger sich an den streitgegenständlichen Fonds auch beteiligt hätte, wenn sie ihn darüber aufgeklärt hätte, dass ihr damaliger Geschäftsführer hierfür eine Provision in Höhe von 12% der Beteiligungssumme erhält.

Unerheblich ist, ob die Vertriebskosten in den Prospekten vollständig offen gelegt waren. Unstreitig war jedenfalls nicht offen gelegt, welche Provision jeweils ein Anlageberater erhält, der die Beteiligung eines Anlegers an den streitgegenständlichen Fonds empfiehlt. Selbst wenn also der Kläger eine Beeinträchtigung der allgemeinen Renditechancen durch hohe „weiche“ Kosten erkannt hätte, hätte er damit nicht zugleich erkannt, ob und in welchem Umfang ein Interessenkonflikt bei der Beklagten aufgrund der erhaltenen Innenprovisionen besteht41.

Gegen die Annahme einer Vermutung kann auch daraus nichts hergeleitet werden, dass die Ehefrau des Klägers nicht von sich aus nach der Höhe der Provision fragte, selbst wenn man unterstellt, dass ihr bewusst gewesen sei oder sie damit gerechnet habe, dass die Beklagte eine Innenprovision erhalten könnte. Die Stärke des Interessenkonflikts der Beklagten hängt – wie bereits oben aufgezeigt – von der Höhe der Rückvergütung ab, und dass diese 12% erreichen würde, drängte sich keinem Anleger auf42.

Höhe des Schadens[↑]

Der Schadensersatzanspruch ist auf das negative Interesse des Klägers gerichtet. Der Kläger ist somit so zu stellen, als hätte er die Beteiligungsverträge nicht abgeschlossen.

Der Schadensersatzanspruch ist – wie vom Kläger beantragt – Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte an den Beteiligungen zuzusprechen. Aufgrund der gewählten Treuhandkonstruktion, wonach ein Treuhänder für den Kläger die Beteiligungen an den F. Fonds erwarb, kann der Kläger der Beklagten lediglich die daraus resultierenden Rechte abtreten und nicht zugleich die Beteiligungen übertragen.

Mitverschulden[↑]

Dem Kläger kann kein Mitverschulden gemäß § 254 Abs. 1 BGB a. F. entgegen gehalten werden, so dass ihm der entstandene Schaden in voller Höhe durch die Beklagte zu ersetzen ist. Der Vertragspartner eines Beratungsvertrages oder Auskunftsvertrages, dem durch den Auskunftgebenden eine unrichtige Auskunft erteilt wird, kann regelmäßig nicht entgegen gehalten werden, dass dieser auf die Auskunft vertraut hat43.

Verjährung:[↑]

Verjährung ist nicht eingetreten. Die Verjährungsfrist richtet sich nicht nach § 37 a WpHG a.F., da die fehlerhafte Beratung nicht im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung erfolgte. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB ist die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB in der seit 01.01.2002 geltenden Fassung anzuwenden, da diese kürzer ist als die zuvor gemäß § 195 BGB a.F. geltende dreißigjährige Regelverjährungsfrist, die bereits vor dem 01.01.2002 mit dem Entstehen der Schadensersatzansprüche zu laufen begann, § 198 BGB a.F.. Dabei beginnt die kurze Verjährungsfrist entgegen des Wortlauts des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB nicht stets am 01.01.2002 zu laufen. Vielmehr setzt der Beginn der kurzen Verjährungsfrist auch in den Fällen, in denen eine längere, nach altem Recht geltende Verjährungsfrist bereits zu laufen begonnen hatte, voraus, dass die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB (n.F.), also insbesondere die Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Tatsachen, vorliegen44.

Die Beklagte hat den Vortrag des Klägers, dass er erst aufgrund der anwaltlichen Beratung im Jahr 2006 davon Kenntnis erlangt habe, dass die Beklagte eine Provision in Höhe von 12 % erlangt habe und ihn hierüber habe aufklären müssen, nicht widerlegt, obwohl sie für die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB darlegungs- und beweisbelastet ist45. Daher ist davon auszugehen, dass der Kläger erst im Jahr 2006 von den anspruchsbegründenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Dass es auf grober Fahrlässigkeit beruhte, dass er nicht zuvor hiermit rechnete, wird von der Beklagten nicht dargetan und ist auch sonst nicht ersichtlich. Somit wurde die Verjährung durch Erhebung der Klage mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2007 rechtzeitig gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 4. März 2010 – 13 U 42/09

  1. wie BGH Beschluss vom 20. Januar 2009, XI ZR 510/07[]
  2. Abgrenzung zu OLG Celle, Urteil vom 11.06.2009 – 11 U 140/08[]
  3. BGH NJW-RR 1993, 1114; Ellenberger, Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Aufklärungs- und Beratungspflichten bei der Anlageberatung, WM 2001, Sonderbeilage Nr. 1 zu Heft 15, S. 5[]
  4. BGH NJW 1982, 1095 f.; NJW-RR 1993, 1114[]
  5. BGH NJW 1990, 506 f.; NJW-RR 1993, 1114[]
  6. BGHZ 123, 126[]
  7. BGH NJW 1982, 1095; BGHZ 123, 126[]
  8. BGH NJW-RR 1993, 1114; BGHZ 123, 126[]
  9. BGH, Urteil vom 19.12.2006, NJW 2007, 1876, 1878 f.[]
  10. ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009 – 6 U 126/09; OLG Karlsruhe, Urteil vom 03.03.2009 – 17 U 149/07[]
  11. BGH, Beschluss vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416[]
  12. BGH, Urteil vom 19.12.2006, NJW 2007, 1876, 1878[]
  13. OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009 – 6 U 126/09; a.A. OLG Frankfurt, Urteil vom 24.06.2009 – 17 U 307/08[]
  14. BGH, Beschluss vom 20.01.2009, NJW 2009, 1416[][]
  15. BGH, Urteil vom 19.12.2006, NJW 2007, 1876[][]
  16. OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009 – 6 U 126/09; vgl. auch Heße, Verdeckte Innenprovisionen und Offenbarungspflicht beim Anlagevermittlungs- und Anlageberatungsvertrag, MDR 2009, 1197, 1201, rechte Spalte[]
  17. BGH, Urteil vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99, NJW 2001, 962[]
  18. BGHZ 78, 263, 268; BGHZ 95, 81, 84; WM 1987, 959, 960; WM 1987, 960, 961[]
  19. BGH WM 1986, 1389, 1390[]
  20. BGHZ 114, 87[]
  21. OLG Celle, Urteil vom 11.06.2009 – 11 U 140/08[][]
  22. BGH, Urteile vom 12.02.2004 – III ZR 359/02, NJW 2004, 1732; und vom 22.03.2007 – III ZR 218/06, NJW-RR 2007, 925[]
  23. OLG Karlsruhe, Urteil vom 03.03.2009 – 17 U 149/07[]
  24. BGH, Urteil vom 12.02.2004, NJW 2004, 1732[]
  25. BGH, Urteil vom 25.09.2007 – XI ZR 320/06[]
  26. ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 03.03.2009 – 17 U 149/07[]
  27. BGH, Urteil vom 28.07.2005 – III ZR 290/04, WM 2005, 1998[]
  28. BGH, Urteil vom 23.03.2004 – XI ZR 194/02, NJW 2004, 2378[]
  29. BGH, Versäumnisurteil vom 28.07.2005 – III ZR 290/04, WM 2005, 1998[]
  30. BGH WM 2000, 1441; OLG Stuttgart, Beschluss vom 02.10.2008 – 5 U 60/08[]
  31. BGH NJW 2000, 2812; Palandt, BGB, 61. Aufl., § 282 RN 8[]
  32. BGH NJW 1975, 1220, 1222; vgl. a. BGH NJW 1994, 2754; Palandt/Heinrichs, a.a.O., 69. Aufl., § 276 Rn. 22[]
  33. BGH, NJW 2007, 1876, 1878[]
  34. BGH NJW 2001, 962, 963[]
  35. ausführlich hierzu OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009 – 6 U 126/09[]
  36. OLG Karlsruhe, Urteil vom 03.03.2009 – 17 U 149/07 m.w.N.[]
  37. BGH NJW 1975, 1220, 1223; vgl. hierzu auch OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009 – 6 U 126/09[]
  38. OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009 – 6 U 126/09, RN 59[]
  39. BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07 = NJW 2009, 2298[]
  40. BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298[]
  41. OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009 – 6 U 126/09[]
  42. ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009 – 6 U 126/09 – für eine Provision in Höhe von 8%[]
  43. BGH NJW 2004, 1868; OLG Stuttgart, Beschluss vom 02.10.2008 – 5 U 60/08[]
  44. BGH NJW 2007, 1584[]
  45. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 199 Rn. 46[]