Die Schnee­ball-KG: Aus­zah­lung gesell­schafts­recht­li­cher Schein­aus­ein­an­der­set­zungs­gut­ha­ben

Der Insol­venz­ver­wal­ter kann die Aus­zah­lung eines gesell­schafts­recht­li­chen Schein­aus­ein­an­der­set­zungs­gut­ha­ben als unent­gelt­li­che Leis­tung anfech­ten, wenn tat­säch­lich kei­ne Erträ­ge erwirt­schaf­tet wor­den sind, son­dern die Aus­zah­lung aus einer im Schnee­ball­sys­tem gewon­ne­nen Ein­la­ge ermög­licht wird; das gilt auch für eine Gewinn­vor­aus­zah­lung.

Die Schnee­ball-KG: Aus­zah­lung gesell­schafts­recht­li­cher Schein­aus­ein­an­der­set­zungs­gut­ha­ben

Die bewuss­te Erfül­lung einer nicht bestehen­den For­de­rung ist unent­gelt­lich, auch wenn der Leis­tungs­emp­fän­ger irr­tüm­lich vom Bestehen der For­de­rung aus­ge­gan­gen ist 1.

Aller­dings kann der Insol­venz­ver­wal­ter die Aus­zah­lung von in "Schnee­ball­sys­te­men" erziel­ten Schein­ge­win­nen durch den spä­te­ren Insol­venz­schuld­ner als objek­tiv unent­gelt­li­che Leis­tung nach § 134 Abs. 1 InsO anfech­ten. Aus­zah­lun­gen, mit denen nach einer Kün­di­gung der Mit­glied­schaft in der Anle­ger­ge­mein­schaft vom Anle­ger erbrach­te Ein­la­gen zurück­ge­währt wor­den sind, sind dage­gen als ent­gelt­li­che Leis­tun­gen nicht nach die­ser Vor­schrift anfecht­bar 2. Die Aus­schüt­tun­gen erfol­gen dabei in der Regel zunächst auf aus­ge­wie­se­ne Schein­ge­win­ne und erst danach auf die geleis­te­te Ein­la­ge 3.

Die Rechts­stel­lung der Anle­ger in den vom Bun­des­ge­richts­hof bis­her ent­schie­de­nen Fäl­len weicht jedoch in einem für die Fra­ge, ob die Rück­zah­lung der getä­tig­ten Ein­la­ge eine unent­gelt­li­che Leis­tung dar­stellt, wesent­li­chen Punkt von der Rechts­stel­lung des im vor­lie­gen­den Fall beklag­ten Kom­man­di­tis­ten ab, weil hier der Kom­man­di­tist anders als dort eine gesell­schaft­li­che Betei­li­gung an der Anla­ge­ge­sell­schaft erwor­ben hat­te.

Der Kom­man­di­tist hat­te der Kom­man­dit­ge­sell­schaft die Geld­mit­tel nicht im Rah­men eines Geschäfts­be­sor­gungs­ver­tra­ges zur Ver­fü­gung gestellt, son­dern war der Anla­ge­ge­sell­schaft als Gesell­schaf­ter bei­getre­ten und hat­te nach Kün­di­gung sei­ner Betei­li­gung nur einen Anspruch auf Abfin­dung in Höhe des Werts sei­ner Betei­li­gung, nicht aber auf Rück­erstat­tung sei­ner Ein­la­ge.

Der Kom­man­di­tist ist der Kom­man­dit­ge­sell­schaft ent­we­der als Kom­man­di­tist oder aber – wenn es nicht zur Ein­tra­gung im Han­dels­re­gis­ter gekom­men ist – als aty­pi­scher stil­ler Gesell­schaf­ter bei­getre­ten. Nach dem Gesell­schafts­ver­trag soll­te der Bei­tritt der Kom­man­di­tis­ten unter der auf­schie­ben­den Bedin­gung ihrer Ein­tra­gung in das Han­dels­re­gis­ter erfol­gen. Ab der Annah­me der Bei­tritts­er­klä­rung durch die Kom­ple­men­tä­rin bis zu ihrer Ein­tra­gung in das Han­dels­re­gis­ter soll­ten sie an der Kom­man­dit­ge­sell­schaft als aty­pi­sche stil­le Gesell­schaf­ter betei­ligt sein; sämt­li­che Rege­lun­gen des Gesell­schafts­ver­tra­ges soll­ten für die­se Zeit ent­spre­chen­de Anwen­dung fin­den. Die­ser Gesell­schafts­ver­trag ist mit­hin Grund­la­ge der Ansprü­che des Kom­man­di­tistn gegen die Kom­man­dit­ge­sell­schaft. Er ist eben­so wenig unwirk­sam wie der Bei­tritt des Kom­man­di­tistn, der wie alle seit dem Jahr 1997 der Kom­man­dit­ge­sell­schaft bei­tre­ten­den Gesell­schaf­ter über das zumin­dest seit dem Jahr 1997 betrie­be­ne "Schnee­ball­sys­tem" getäuscht wur­de. Denn die gege­be­nen­falls feh­ler­haft errich­te­te, aber jeden­falls in Voll­zug gesetz­te Kom­man­dit­ge­sell­schaft ist wie der mög­li­cher­wei­se feh­ler­haf­te, aber auch in Voll­zug gesetz­te Bei­tritt des Kom­man­di­tistn nach der Leh­re der feh­ler­haf­ten Gesell­schaft als wirk­sam zu behan­deln.

Nach den Grund­sät­zen der feh­ler­haf­ten Gesell­schaft wird eine Gesell­schaft, deren Grün­dungs­akt an einem Feh­ler lei­det, die aber in Voll­zug gesetzt wor­den ist, als wirk­sam behan­delt. Eben­so wenig führt ein feh­ler­haf­ter, aber voll­zo­ge­ner Gesell­schafts­bei­tritt zur Unwirk­sam­keit des Bei­tritts nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen. Der Gesell­schaf­ter, der sich auf den Man­gel beru­fen will, hat aber das Recht, sich jeder­zeit auf dem Wege der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung von sei­ner Betei­li­gung für die Zukunft zu lösen. An die Stel­le des ihm nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen zuste­hen­den Anspruchs auf Rück­zah­lung der geleis­te­ten Ein­la­ge tritt – auch bei einem durch arg­lis­ti­ge Täu­schung ver­ur­sach­ten Bei­tritt – ein Anspruch auf das ihm nach den Grund­sät­zen gesell­schafts­recht­li­cher Abwick­lung zuste­hen­de Abfin­dungs­gut­ha­ben. Des­sen Höhe bemisst sich nach dem Wert der Betei­li­gung im Kün­di­gungs­zeit­punkt. Denn der Anle­ger nimmt an den bis zu die­sem Zeit­punkt ein­ge­tre­te­nen Gewin­nen und Ver­lus­ten der Gesell­schaft im Ver­hält­nis sei­ner Betei­li­gung teil, weil sei­ner Kün­di­gung nach den Regeln des Gesell­schafts­rechts kei­ne Rück­wir­kung zukommt 4. Dies gilt sowohl für die Kom­man­dit­ge­sell­schaft 5 als auch für die stil­le Gesell­schaft, unab­hän­gig von der Aus­ge­stal­tung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses als typi­sche oder aty­pi­sche stil­le Gesell­schaft 6.

Die Grund­sät­ze der feh­ler­haf­ten Gesell­schaft kom­men nur dann nicht zur Anwen­dung, wenn aus­nahms­wei­se die recht­li­che Aner­ken­nung des von den Par­tei­en gewoll­ten und tat­säch­lich vor­han­de­nen Zustands aus gewich­ti­gen Belan­gen der All­ge­mein­heit oder bestimm­ter beson­ders schutz­wür­di­ger Per­so­nen unver­tret­bar ist. So hat der Bun­des­ge­richts­hof Aus­nah­men unter ande­rem dann aner­kannt, wenn der Ver­trag gegen ein gesetz­li­ches Ver­bot ver­stößt, der Zweck der Gesell­schaft mit den guten Sit­ten unver­ein­bar ist oder eine beson­ders gro­be Sit­ten­wid­rig­keit vor­liegt 7.

Die­se Aus­nah­men sind hier nicht gege­ben. Gesell­schafts­ver­trag und Gesell­schaf­ter­bei­tritt waren nicht wegen des von der Kom­man­dit­ge­sell­schaft betrie­be­nen Schnee­ball­sys­tems gemäß § 138 BGB sit­ten­wid­rig; sit­ten­wid­rig war ledig­lich das von ihr tat­säch­lich betrie­be­ne, nicht aber das mit dem gut­gläu­bi­gen Kom­man­di­tistn und den ande­ren Kom­man­di­tis­ten und stil­len Gesell­schaf­tern ver­ein­bar­te Sys­tem der Kapi­tal­an­la­ge 8.

Mit­hin hat der Kom­man­di­tist ent­we­der als Kom­man­di­tist oder als aty­pi­scher stil­ler Gesell­schaf­ter nach § 16 Abs. 5 des Gesell­schafts­ver­tra­ges in Ver­bin­dung mit § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 738 Abs. 2 BGB nach Kün­di­gung sei­ner Betei­li­gung und Aus­schei­den aus der Gesell­schaft gegen die Kom­man­dit­ge­sell­schaft einen Anspruch auf Aus­zah­lung des Aus­ein­an­der­set­zungs­gut­ha­bens, nicht aber einen Anspruch auf Rück­erstat­tung der Ein­la­ge. Die erfolg­te Abfin­dungs­zah­lung der Kom­man­dit­ge­sell­schaft an den Kom­man­di­tistn ist des­we­gen nur dann ent­gelt­lich, wenn der Abfin­dungs­an­spruch in Höhe der aus­ge­zahl­ten 63.000 € bestand.

Die Höhe des Abfin­dungs­an­spruchs ergibt sich aus der auf den Abfin­dungs­stich­tag zu erstel­len­den Abfin­dungs­bi­lanz 9. Für sei­ne Zusam­men­set­zung gel­ten die glei­chen Grund­sät­ze wie für die Ermitt­lung des Aus­ein­an­der­set­zungs­gut­ha­bens bei Auf­lö­sung der Gesell­schaft. All­ge­mein sind ein­zu­be­zie­hen der Anspruch auf Rück­zah­lung der Ein­la­ge oder ihres Wer­tes, der antei­li­ge Anspruch auf den in der Abfin­dungs­bi­lanz aus­ge­wie­se­nen, nach dem beim Aus­schei­den gel­ten­den Gewinn­ver­tei­lungs­schlüs­sel zwi­schen dem Aus­ge­schie­de­nen und den übri­gen Gesell­schaf­tern auf­zu­tei­len­den fik­ti­ven Liqui­da­ti­ons­über­schuss sowie die sons­ti­gen in die Abfin­dungs­bi­lanz als Rech­nungs­pos­ten ein­zu­stel­len­den gegen­sei­ti­gen Ansprü­che aus dem Gesell­schafts­ver­hält­nis 10. Im Gesell­schafts­ver­trag ist zur Höhe des Abfin­dungs­an­spruchs gere­gelt, dass das Aus­ein­an­der­set­zungs­gut­ha­ben auf­grund des Jah­res­ab­schlus­ses auf den Bilanz­stich­tag, der mit dem Aus­schei­den zusam­men­fällt, zu ermit­teln ist, wobei das Aus­ein­an­der­set­zungs­gut­ha­ben aus dem Sal­do der bei­den für jeden Kom­man­di­tis­ten und stil­len Gesell­schaf­ter zu errich­ten­den Kapi­tal­kon­ten und eines even­tu­el­len Ver­lust­kon­tos errech­net wer­den soll­te.

Eine sol­che Abfin­dungs­bi­lanz hat das Beru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt und haben die Par­tei­en nicht vor­ge­tra­gen. Des­we­gen lässt sich weder fest­stel­len, ob dem Kom­man­di­tistn ein Abfin­dungs­an­spruch in Höhe von 63.000 € zuge­stan­den hat, noch, ob die Abfin­dungs­zah­lung unent­gelt­lich im Sin­ne von § 134 Abs. 1 InsO war. Dabei kann sich der Kom­man­di­tist nicht dar­auf beru­fen, dass die Kom­man­dit­ge­sell­schaft den Abfin­dungs­an­spruch auf­grund der von ihr erstell­ten (mani­pu­lier­ten) Geschäfts­un­ter­la­gen wirk­sam fest­ge­stellt hat. Die­se mani­pu­lier­ten Zah­len sind für die Berech­nung sei­nes Abfin­dungs­an­spruchs ohne Belang.

Die von der Kom­man­dit­ge­sell­schaft dem Kom­man­di­tistn über­las­se­nen monat­li­chen Kon­to­mit­tei­lun­gen begrün­den kei­nen Anspruch des Kom­man­di­tistn gegen die Kom­man­dit­ge­sell­schaft aus einem abs­trak­ten Schuld­ver­spre­chen oder Schuld­an­er­kennt­nis. Ein sol­cher Anspruch ergibt sich nicht aus der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, nach der sich die Gut­schrift auf einem Giro­kon­to als abs­trak­tes Schuld­ver­spre­chen oder Schuld­an­er­kennt­nis einer Bank gegen­über dem Kun­den dar­stellt. Ein zwi­schen der Kom­man­dit­ge­sell­schaft und dem Kom­man­di­tistn geschlos­se­ner Giro­ver­trag fehlt hier. Auf ande­re Rechts­be­zie­hun­gen las­sen sich die vor­ge­nann­ten Grund­sät­ze nicht über­tra­gen 11. Aber auch mit Hil­fe ande­rer Erwä­gun­gen lässt sich ein Anspruch des Kom­man­di­tistn aus einem abs­trak­ten Schuld­ver­spre­chen oder Schuld­an­er­kennt­nis der Kom­man­dit­ge­sell­schaft nach §§ 780, 781 BGB nicht beja­hen 12. Aus dem Inhalt der monat­li­chen Kon­to­mit­tei­lun­gen ergibt sich ein­deu­tig, dass die Kom­man­dit­ge­sell­schaft nicht erklä­ren woll­te, den genann­ten Betrag dem Kom­man­di­tistn auf jeden Fall auch ohne end­gül­ti­ge Fest­stel­lung ihrer Gewin­ne in der Jah­res­bi­lanz zu schul­den, son­dern sie den Kom­man­di­tistn nur über den aktu­el­len vor­läu­fi­gen Stand sei­ner Gesell­schaf­ter­kon­ten infor­miert hat. Sie stel­len des­we­gen blo­ße Wis­sens­er­klä­run­gen dar, mit wel­cher der Gesell­schaf­ter vom Stand sei­ner Gesell­schaf­ter­kon­ten unter­rich­tet wird 13.

Etwas ande­res gilt auch nicht für die Abrech­nung des Abfin­dungs­an­spruchs durch die Kom­man­dit­ge­sell­schaft und die Fest­stel­lung der auf den mani­pu­lier­ten Zah­len beru­hen­den Jah­res­ab­schlüs­se und deren Mit­tei­lung an den Kom­man­di­tistn.

Einem Jah­res­ab­schluss kann aller­dings der Rechts­cha­rak­ter eines Schuld­an­er­kennt­nis­ses bei­gemes­sen wer­den 14. Vor­trag hier­zu fehlt. Selbst wenn die Kom­man­dit­ge­sell­schaft dies­be­züg­lich Aner­kennt­nis­se abge­ge­ben oder sie sich mit dem Kom­man­di­tistn über sei­nen Abfin­dungs­an­spruch ver­gli­chen hät­te, wären die­se Rechts­ge­schäf­te nach § 134 Abs. 1 InsO anfecht­bar und ange­foch­ten, wenn ein Abfin­dungs­an­spruch nicht bestan­den hät­te 15. Zwar schei­det die Annah­me einer unent­gelt­li­chen Leis­tung aus, wenn ein Ver­gleich abge­schlos­sen wird, um die bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung des Sach­ver­halts oder der Rechts­la­ge bestehen­de Unge­wiss­heit durch gegen­sei­ti­ges Nach­ge­ben zu besei­ti­gen. Doch muss das ver­gleichs­wei­se Nach­ge­ben eines Teils dann als unent­gelt­li­che Leis­tung gewer­tet wer­den, wenn der Ver­gleichs­in­halt den Bereich ver­lässt, der bei objek­ti­ver Beur­tei­lung ernst­lich zwei­fel­haft sein kann. Fin­det sich ein Gläu­bi­ger ohne Unge­wiss­heit der Sach- oder Rechts­la­ge infol­ge eines Liqui­di­täts­eng­pas­ses oder aus sons­ti­gen Grün­den bereit, ver­gleichs­wei­se einen Teil sei­ner For­de­run­gen auf­zu­ge­ben, so ist ein sol­cher Ver­gleich in der Regel nach § 134 InsO anfecht­bar, sofern sei­ne Vor­tei­le das Nach­ge­ben des Gläu­bi­gers nicht auf­wie­gen 16.

Soll­te die Kom­man­dit­ge­sell­schaft objek­tiv kei­nen Gegen­wert für die Zah­lung im Janu­ar 2005 erhal­ten haben und von einer Ver­bind­lich­keit nicht oder jeden­falls nicht annä­hernd in der Höhe der Aus­zah­lung befreit wor­den sein, weil kein nen­nens­wer­ter Abfin­dungs­an­spruch bestand, hät­te der Kom­man­di­tist eine – gege­be­nen­falls teil­wei­se 17 – unent­gelt­li­che Leis­tung erhal­ten 18. Die Kom­man­dit­ge­sell­schaft hät­te in die­sem Fall gewusst, dass sie auf eine nicht bestehen­de Ver­bind­lich­keit – mit­hin ohne Rechts­grund – geleis­tet hat. Ihr wäre bekannt gewe­sen, dass die Geschäfts­un­ter­la­gen mani­pu­liert waren und sie seit 1997 kei­ne Gewin­ne mehr erwirt­schaf­te­te, son­dern sie die Aus­zah­lun­gen an die Alt­ge­sell­schaf­ter durch die Ein­la­gen neu bei­tre­ten­der Gesell­schaf­ter finan­zier­te. Denn jeden­falls die bewuss­te Erfül­lung einer nicht bestehen­den For­de­rung ist unent­gelt­lich im Sin­ne von § 134 Abs. 1 InsO 19. Dass der Kom­man­di­tist auf­grund der Täu­schungs­hand­lung der Kom­man­dit­ge­sell­schaft irr­tüm­lich davon aus­ge­gan­gen ist, sein Abfin­dungs­an­spruch habe in Höhe der Aus­zah­lung bestan­den, ist anfech­tungs­recht­lich ohne Belang 20.

Dem Kom­man­di­tistn stand zum Zeit­punkt der Zah­lung im Janu­ar 2005 gegen die Kom­man­dit­ge­sell­schaft ein Scha­dens­er­satz­an­spruch auf Rück­erstat­tung sei­ner Ein­la­ge nicht zu, obwohl er nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts durch betrü­ge­ri­sches Han­deln zumin­dest eines der Vor­stands­mit­glie­der der Kom­ple­men­tä­rin dazu ver­lei­tet wor­den war, die Ein­la­ge im Jahr 2001 zu erbrin­gen. Denn die Kom­man­dit­ge­sell­schaft war eine Publi­kums­ge­sell­schaft, weil ihr eine zah­len­mä­ßig unbe­stimm­te Viel­zahl von Anle­gern als Kom­man­di­tis­ten oder aty­pi­sche stil­le Gesell­schaf­ter bei­tre­ten soll­ten, der Gesell­schafts­ver­trag von der Kom­ple­men­tä­rin vor­for­mu­liert war und vom Anle­ger nicht ver­han­delt wer­den konn­te, die Gesell­schaf­ter euro­pa­weit ein­ge­wor­ben wur­den, sie unter­ein­an­der in kei­ner beson­de­ren Bezie­hung stan­den, sie auf die Ent­schei­dung über den Bei­tritt wei­te­rer Gesell­schaf­ter kei­nen Ein­fluss hat­ten und sie der Kom­man­dit­ge­sell­schaft zum Zwe­cke der Kapi­tal­an­la­ge und nicht mit dem Ziel einer akti­ven unter­neh­me­ri­schen Betä­ti­gung bei­getre­ten sind 21.

Sofern der Kom­man­di­tist durch Ein­tra­gung in das Han­dels­re­gis­ter der Kom­man­dit­ge­sell­schaft als Kom­man­di­tist bei­getre­ten war, war es ihm nach den Grund­sät­zen der feh­ler­haf­ten Gesell­schaft ver­wehrt, gegen die in Voll­zug gesetz­te Kom­man­dit­ge­sell­schaft und nach voll­zo­ge­nem Bei­tritt im Wege des Scha­dens­er­sat­zes einen Anspruch auf unge­schmä­ler­te Rück­erstat­tung der Ein­la­ge gel­tend zu machen 22.

Bei rein kapi­ta­lis­tisch orga­ni­sier­ten Gesell­schafts­be­tei­li­gun­gen hat der ein­zel­ne Gesell­schaf­ter auf die Bei­tritts­ver­trä­ge neu­er Gesell­schaf­ter kei­ner­lei Ein­wir­kungs­mög­lich­kei­ten; dem­ge­mäß tre­ten die Gesell­schaf­ter dem am Bei­tritt inter­es­sier­ten Drit­ten gegen­über nicht in Erschei­nung. Der (getäusch­te) Bei­tritts­wil­li­ge bringt regel­mä­ßig nur dem die Ver­hand­lung füh­ren­den Ver­tre­ter der Gesell­schaf­ter, nicht aber die­sen oder der Gesell­schaft Ver­trau­en ent­ge­gen. Daher ist es gerecht­fer­tigt, nur die­sen Ver­tre­ter per­sön­lich und nicht auch die übri­gen Gesell­schaf­ter haf­ten zu las­sen. Anders lässt sich eine geord­ne­te Aus­ein­an­der­set­zung der Gesell­schaft nach dem Regel­werk über die feh­ler­haf­te Gesell­schaft oder den feh­ler­haf­ten Gesell­schafts­bei­tritt nicht durch­füh­ren 23. Eine ande­re Sicht­wei­se wür­de die Inter­es­sen der übri­gen Gesell­schaf­ter ver­nach­läs­si­gen; gera­de bei Publi­kums­ge­sell­schaf­ten fin­det sich die Erschei­nung, dass die ande­ren Gesell­schaf­ter unter ähn­li­chen Bedin­gun­gen bei­getre­ten und daher im Aus­gangs­punkt nicht weni­ger schutz­wür­dig sind als der sich auf die Täu­schung beru­fen­de Gesell­schaf­ter. Sie müss­ten zusätz­lich zu der Last des eige­nen Bei­tritts die Las­ten tra­gen, die sich aus der Rück­ab­wick­lung der Betei­li­gung und der Rück­zah­lung der vol­len Ein­la­ge erge­ben wür­den. Sie wären dem soge­nann­ten "Wind­hund­ren­nen" aus­ge­setzt: Die Gesell­schaf­ter, die schnell han­del­ten, erlang­ten die vol­le Ein­la­ge zurück; die übri­gen eben­so getäusch­ten Anle­ger gin­gen leer aus. Dies wirkt in beson­de­rem Maße dann nach­tei­lig, wenn die Gesell­schaft auf­grund der Erfül­lung der zuerst gel­tend gemach­ten Rück­zah­lungs­ver­lan­gen in die Insol­venz getrie­ben wird. Der­ar­ti­ge recht­li­che und vor allem wirt­schaft­li­che und finan­zi­el­le Fol­gen sind unver­ein­bar mit dem gesell­schafts­recht­li­chen Gebot einer gleich­mä­ßi­gen Behand­lung aller (betrof­fe­nen) Gesell­schaf­ter 24. Dies gilt umso mehr, als in dem von der Kom­man­dit­ge­sell­schaft prak­ti­zier­ten Schnee­ball­sys­tem die Aus­zah­lun­gen an die aus­schei­den­den Gesell­schaf­ter durch die Ein­la­gen der Neu­ge­sell­schaf­ter ermög­licht wor­den sind.

Doch auch wenn der Kom­man­di­tist man­gels Ein­tra­gung im Han­dels­re­gis­ter aty­pi­scher stil­ler Gesell­schaf­ter der Kom­man­dit­ge­sell­schaft war, gilt nichts ande­res. Auch auf eine stil­le Gesell­schaft fin­den die Grund­sät­ze der feh­ler­haf­ten Gesell­schaft Anwen­dung, unab­hän­gig von der Aus­ge­stal­tung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses als typi­sche oder aty­pi­sche stil­le Gesell­schaft 6.

Aller­dings ste­hen die Grund­sät­ze über die feh­ler­haf­te Gesell­schaft in die­sem Fall einem Anspruch auf Rück­ge­währ der Ein­la­ge dann nicht ent­ge­gen, wenn der Ver­trags­part­ner des stil­len Gesell­schaf­ters – der Inha­ber des Han­dels­ge­schäfts im Sin­ne des § 230 HGB – ver­pflich­tet ist, den stil­len Gesell­schaf­ter im Wege des Scha­dens­er­sat­zes so zu stel­len, als hät­te er den Gesell­schafts­ver­trag nicht abge­schlos­sen und sei­ne Ein­la­ge nicht geleis­tet. Dem­je­ni­gen, der sich auf­grund eines Pro­spekt­man­gels, einer Ver­let­zung der Auf­klä­rungs­pflicht oder aus sons­ti­gen Grün­den scha­dens­er­satz­pflich­tig gemacht hat, darf es nicht zugu­te­kom­men, dass er gleich­zei­tig auch an dem mit dem geschä­dig­ten Anle­ger geschlos­se­nen Gesell­schafts­ver­trag betei­ligt ist. Dies hat der Bun­des­ge­richts­hof jeden­falls für die zwei­glied­ri­ge stil­le Gesell­schaft ent­schie­den; die Fra­ge, ob dies auch für die mehr­glied­ri­ge stil­le Gesell­schaft gel­ten soll, hat er aus­drück­lich offen gelas­sen 25.

Denn bei der (zwei­glied­ri­gen) stil­len Gesell­schaft tritt der Anle­ger nicht einer bestehen­den Publi­kums­ge­sell­schaft bei, son­dern bil­det mit sei­nem Ver­trags­part­ner die stil­le Gesell­schaft. Dabei beschrän­ken sich sei­ne Rechts­be­zie­hun­gen aus­schließ­lich auf den als Inha­ber des Han­dels­ge­wer­bes im Sin­ne von § 230 HGB auf­tre­ten­den Ver­trags­part­ner, mit dem allein der stil­le Gesell­schafts­ver­trag zustan­de kommt; die­ser schul­det ihm bei einer Been­di­gung der stil­len Gesell­schaft das Aus­ein­an­der­set­zungs­gut­ha­ben. Zugleich haf­tet er ihm nach den Grund­sät­zen der Pro­spekt­haf­tung und des Ver­schul­dens bei Ver­trags­schluss, jeweils in Ver­bin­dung mit § 31 BGB und gege­be­nen­falls § 278 BGB, auf Scha­dens­er­satz. Anders als bei einer Publi­kums­ge­sell­schaft rich­ten sich der Aus­ein­an­der­set­zungs- und der Scha­dens­er­satz­an­spruch gegen die­sel­be Per­son. Dann aber kann der Scha­dens­er­satz­an­spruch nicht nach den Regeln über die feh­ler­haf­te Gesell­schaft beschränkt sein. Auch der Schutz der Gläu­bi­ger gebie­tet eine sol­che Beschrän­kung nicht, schon weil es bei der stil­len Gesell­schaft an einem durch Kapi­tal­auf­brin­gungs- und Kapi­tal­erhal­tungs­vor­schrif­ten geschütz­ten Gesell­schafts­ver­mö­gen fehlt 26.

Doch müs­sen sich im vor­lie­gen­den Fall die aty­pi­schen stil­len Gesell­schaf­ter – so auch gege­be­nen­falls der Kom­man­di­tist – infol­ge der gesell­schafts­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung, wonach auf sie bis zu ihrer Ein­tra­gung als Kom­man­di­tis­ten im Han­dels­re­gis­ter sämt­li­che Rege­lun­gen des Gesell­schafts­ver­tra­ges ent­spre­chend Anwen­dung fin­den, auch inso­weit wie Kom­man­di­tis­ten behan­deln las­sen. Die Grund­sät­ze der feh­ler­haf­ten Gesell­schaft fin­den auf sie ohne jede Ein­schrän­kung Anwen­dung. Die­se recht­li­che Gleich­be­hand­lung von Kom­man­di­tis­ten und stil­len Gesell­schaf­tern infol­ge der ver­trag­li­chen Gleich­stel­lungs­ver­ein­ba­rung fin­det ihre Recht­fer­ti­gung in der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zu treu­hand­ver­mit­tel­ten Betei­li­gun­gen an Publi­kums­ge­sell­schaf­ten. Danach sind die Grund­sät­ze, die im Innen­ver­hält­nis der Gesell­schaft und der Gesell­schaf­ter gel­ten, auch auf den nur mit­tel­bar, etwa über einen Treu­hän­der, Betei­lig­ten anzu­wen­den, wenn die­sem im Innen­ver­hält­nis die einem unmit­tel­ba­ren Gesell­schaf­ter ver­gleich­ba­re Stel­lung ein­ge­räumt wor­den ist 27.

Eben­so wenig kann der Kom­man­di­tist gegen einen etwai­gen Rück­ge­währ­an­spruch mit einem Scha­dens­er­satz­an­spruch, wenn ein sol­cher gegen die Kom­man­dit­ge­sell­schaft bestand, auf­rech­nen. Denn eine sol­che Auf­rech­nung mit vor­insol­venz­li­chen Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen gegen den insol­venz­recht­li­chen Rück­ge­währ­an­spruch ist aus­ge­schlos­sen 28. Der Anfech­tungs­an­spruch ist im Sin­ne von § 96 Abs. 1 Nr. 1, § 95 Abs. 1 Satz 1 InsO erst als Fol­ge der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens und somit nach die­ser ent­stan­den 29.

Die Gel­tend­ma­chung des Rück­ge­währ­an­spruchs aus § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO ver­stößt auch nicht gegen Treu und Glau­ben (§ 242 BGB). Nur in Extrem­fäl­len hin­dert § 242 BGB die Durch­set­zung die­ses Anspruchs 30. Im Streit­fall ist ein sol­cher Aus­nah­me­fall nicht gege­ben. Der Schutz des Kom­man­di­tistn als einer der getäusch­ten Anle­ger gebie­tet es nicht, den Grund­satz der Gleich­be­hand­lung der Gläu­bi­ger zurück­tre­ten zu las­sen 31.

Der Klä­ge­rin steht gegen den Kom­man­di­tistn ein Anspruch auf Rück­ge­währ der in der Zeit von Novem­ber 2001 bis Dezem­ber 2004 erfolg­ten Zah­lun­gen in Höhe von ins­ge­samt 19.682,59 € aus § 143 Abs. 1 Satz 1, § 134 Abs. 1 InsO zu. Bei die­sen Zah­lun­gen der Kom­man­dit­ge­sell­schaft, die inner­halb der vier Jah­re vor Stel­lung des Insol­venz­an­trags erfolgt sind, han­delt es sich um unent­gelt­li­che Leis­tun­gen. Denn die Kom­man­dit­ge­sell­schaft hat nicht bestehen­de For­de­run­gen des Kom­man­di­tistn erfüllt; die­ser hat­te kei­nen Anspruch auf die ihm gewähr­ten Aus­schüt­tun­gen, wie die Kom­man­dit­ge­sell­schaft wuss­te.

Rechts­feh­ler­frei hat das Beru­fungs­ge­richt ent­schie­den, dass der Kom­man­di­tist der Kom­man­dit­ge­sell­schaft die auf dem Kapi­tal­kon­to II ver­buch­ten 35 vom Hun­dert der geleis­te­ten Ein­zah­lung nicht als Dar­le­hen gewährt hat und des­we­gen die monat­li­chen Aus­zah­lun­gen kei­ne Dar­le­hens­rück­zah­lun­gen dar­stel­len. Der Kom­man­di­tist lei­tet die Dar­le­hens­ge­wäh­rung allein aus dem Gesell­schafts­ver­trag und der ers­ten Kon­to­mit­tei­lung ab. Fol­ge­rich­tig hat das Beru­fungs­ge­richt den Gesell­schafts­ver­trag dahin aus­ge­legt, dass der Kom­man­di­tist der Kom­man­dit­ge­sell­schaft kein Dar­le­hen gewährt, son­dern ledig­lich die im Gesell­schafts­ver­trag ver­ein­bar­te Pflicht­ein­la­ge geleis­tet hat.

Der Gesell­schafts­ver­trag unter­schei­det zwi­schen der Pflicht­ein­la­ge, zu deren Erbrin­gung sich der Kom­man­di­tist im Gesell­schafts­ver­trag im Innen­ver­hält­nis der Gesell­schaf­ter ver­pflich­tet, und der Haft­ein­la­ge (Haft­sum­me), mit der ein Kom­man­di­tist nach § 161 Abs. 1, § 172 Abs. 1 und 2 HGB gegen­über den Gesell­schafts­gläu­bi­gern im Außen­ver­hält­nis haf­tet. Die Erbrin­gung der Pflicht­ein­la­ge dient in vol­ler Höhe der Erfül­lung der gesell­schafts­ver­trag­li­chen Pflich­ten im Innen­ver­hält­nis, in Höhe der Haft­ein­la­ge zusätz­lich der Befrei­ung von der per­sön­li­chen Haf­tung im Außen­ver­hält­nis 32. Die Haft­sum­me des Kom­man­di­tis­ten soll­te auf dem Kapi­tal­kon­to I, die über die Haft­sum­me hin­aus­ge­hen­de Pflicht­ein­la­ge (35 vom Hun­dert) sowie die ent­nah­me­fä­hi­gen Gewinn­an­tei­le, sons­ti­ge Ent­nah­men, Zin­sen und der sons­ti­ge Zah­lungs­ver­kehr zwi­schen der Kom­man­dit­ge­sell­schaft und den Gesell­schaf­tern soll­ten auf dem Kapi­tal­kon­to II gebucht wer­den. Danach soll­te auf die­sem nicht allein eine rein schuld­recht­li­che For­de­rung des Kom­man­di­tistn gegen die Kom­man­dit­ge­sell­schaft aus­ge­wie­sen wer­den, son­dern jeden­falls in Höhe von 35 vom Hun­dert der Pflicht­ein­la­ge ein Teil der gesell­schafts­recht­li­chen Betei­li­gung.

Die Gesell­schaf­ter kön­nen ver­ein­ba­ren, dass als Gesell­schaf­ter­bei­trag ein Dar­le­hen gewährt wird 33. Eine sol­che Ver­ein­ba­rung fin­det sich im Gesell­schafts­ver­trag nicht. Nur in der monat­li­chen Kon­to­über­sicht wird das Kapi­tal­kon­to II als "Dar­le­hen" bezeich­net. Die­se Bezeich­nung des Kapi­tal­kon­tos II allei­ne bewirkt kei­ne recht­li­che Umqua­li­fi­zie­rung der Pflicht­ein­la­ge in ein Dar­le­hen. Viel­mehr hät­te es hier­für einer gesell­schafts­ver­trag­li­chen Rege­lung bedurft. Sol­ches hat der Kom­man­di­tist jedoch nicht vor­ge­tra­gen.

Im Ergeb­nis zutref­fend ist auch die Wer­tung des Beru­fungs­ge­richts, dass der Kom­man­di­tist nicht auf­grund sei­ner Stel­lung als Gesell­schaf­ter einen Anspruch auf die monat­li­chen Aus­schüt­tun­gen hat­te. Bei die­sen han­del­te es sich ent­we­der um die Aus­zah­lung von Schein­ge­win­nen oder aber um monat­li­che Vor­aus­zah­lun­gen auf künf­ti­ge Gewin­ne. In bei­den Fäl­len hat­te der Kom­man­di­tist auf die Zah­lun­gen kei­nen Anspruch.

Einen Anspruch auf Zah­lung von tat­säch­lich nicht erwirt­schaf­te­ten Gewin­nen hat­te der Kom­man­di­tist nicht.

Nach § 169 Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 1 HGB hat ein Kom­man­di­tist nur Anspruch auf Aus­zah­lung des ihm zukom­men­den, tat­säch­lich erwirt­schaf­te­ten Gewinns. Hat er Gewinn­aus­schüt­tun­gen bezo­gen, die ihm nicht zustan­den, liegt ein "Schein­ge­winn­be­zug" ohne Rechts­grund vor. Die Gesell­schaft hat dann (außer­halb der Insol­venz) einen berei­che­rungs­recht­li­chen Rück­zah­lungs­an­spruch; anders als im Fal­le von § 172 Abs. 5 HGB für die Außen­haf­tung führt die Gut­gläu­big­keit nicht zur Ent­haf­tung des Kom­man­di­tis­ten im Innen­ver­hält­nis 34. Für den aty­pi­schen stil­len Gesell­schaf­ter, des­sen Rechts­stel­lung aus­weis­lich des Gesell­schafts­ver­tra­ges weit­mög­lichst der Rechts­stel­lung des Kom­man­di­tis­ten ange­gli­chen wer­den soll­te, gilt – bezo­gen auf sei­ne Innen­haf­tung – nichts ande­res.

Aller­dings kann in einem Gesell­schafts­ver­trag ver­ein­bart wer­den, dass an die Kom­man­di­tis­ten gewinn­un­ab­hän­gi­ge Aus­schüt­tun­gen erfol­gen sol­len, denn die gesetz­li­che Rege­lung des § 169 Abs. 1 Satz 2 HGB ist abding­bar und steht einer abwei­chen­den Ver­ein­ba­rung nicht ent­ge­gen 35. Doch ist im streit­ge­gen­ständ­li­chen Gesell­schafts­ver­trag ein sol­ches gewinn­un­ab­hän­gi­ges Ent­nah­me­recht der Kom­man­di­tis­ten und stil­len Gesell­schaf­ter nicht ver­ein­bart wor­den. Dar­an ändert auch § 12 Abs. 2 des Gesell­schafts­ver­tra­ges nichts. Danach durf­ten die Kom­man­di­tis­ten und stil­len Gesell­schaf­ter zwar monat­lich einen Betrag in Höhe von 1 vom Hun­dert ihrer Pflicht­ein­la­ge gewinn­un­ab­hän­gig ent­neh­men, bis der Kapi­tal­an­teil unter die Haft­sum­me sank. Die Ent­nah­men soll­ten nach dem Wort­laut der Rege­lung jedoch "im Vor­griff" auf den Gewinn­an­teil erfol­gen, waren mit­hin Vor­schuss­zah­lun­gen auf die im lau­fen­den Jahr erwirt­schaf­ten, fest­ge­stell­ten und auf den jewei­li­gen Gesell­schaf­ter ver­teil­ten Gewin­ne. Wenn nach der Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses eine Gut­schrift mit einem höhe­ren Gewinn für die Kom­man­di­tis­ten und stil­len Gesell­schaf­ter erfolg­te, als bis­lang durch die­se ent­nom­men wor­den war, durf­ten sie nur den Über­schuss zusätz­lich ent­neh­men. Was gesche­hen soll­te, wenn die Kom­man­dit­ge­sell­schaft kei­ne Gewin­ne oder weni­ger Gewin­ne erwirt­schaf­te­te, als die Gesell­schaf­ter im Vor­griff ent­nom­men hat­ten, ist im Gesell­schafts­ver­trag nicht aus­drück­lich gere­gelt. Aus dem Zweck der Vor­schuss­zah­lung ergibt sich jedoch, dass die Kom­man­di­tis­ten und stil­len Gesell­schaf­ter in einem Fall der Über­zah­lung die aus­be­zahl­ten Vor­schüs­se an die Kom­man­dit­ge­sell­schaft zurück­zu­zah­len hat­ten 36. Kei­nes­falls hät­te der Kom­man­di­tist in einem sol­chen Fall die Vor­schüs­se behal­ten dür­fen.

Nach § 12 Abs. 2 des Gesell­schafts­ver­tra­ges liegt es näher, die Kom­man­dit­ge­sell­schaft habe an den Kom­man­di­tistn kei­ne Schein­ge­win­ne aus­ge­zahlt, son­dern monat­li­che Vor­schuss­zah­lun­gen auf künf­ti­ge Gewin­ne.

Aller­dings konn­te der Kom­man­di­tist den Vor­schuss nach dem Wort­laut des Gesell­schafts­ver­tra­ges ver­lan­gen, ohne dass eine begrün­de­te Erwar­tung eines Ergeb­nis­ses für das lau­fen­de Geschäfts­jahr vor­ge­le­gen haben muss­te. Ob der Gesell­schafts­ver­trag ein­schrän­kend aus­zu­le­gen ist, kann dahin­ste­hen. Jeden­falls wird das gesetz­li­che wie auch das ver­trag­li­che Ent­nah­me­recht durch die Treue­pflicht der Gesell­schaf­ter unter­ein­an­der und zur Gesell­schaft beschränkt 37. Das gilt auch für die Gesell­schaf­ter einer Publi­kums­ge­sell­schaft. Sie mag hier mit Rück­sicht dar­auf, dass die Anla­ge­ge­sell­schaf­ter unter­ein­an­der und zu den eigent­li­chen Unter­neh­mens­ge­sell­schaf­tern in kei­ner­lei per­sön­li­chen Bezie­hun­gen ste­hen, einen ande­ren Inhalt haben und ande­re Wir­kun­gen zei­ti­gen. Das kann aber nicht dazu füh­ren, die Treue­pflicht über­haupt zu leug­nen, son­dern nur dazu, dass die Gren­zen anders zu zie­hen sind. Das Treue­ge­bot bleibt ins­be­son­de­re bestehen, wenn es um die Fra­ge der Erhal­tung des Gesell­schafts­un­ter­neh­mens geht 38.

Aner­kannt ist, dass ein Gesell­schaf­ter unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen Ent­nah­me­ver­bo­ten zustim­men muss. So muss ein Gesell­schaf­ter einem Zins­ver­zicht zustim­men, wenn die­se Ände­rung der gesell­schafts­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen erfor­der­lich wird, um das Unter­neh­men zu erhal­ten 39. Solan­ge kei­ne Auf­lö­sung der GmbH beschlos­sen ist, muss der geschäfts­füh­ren­de Gesell­schaf­ter die GmbH als wer­ben­des Unter­neh­men betrach­ten und dar­auf bedacht sein, es als sol­ches wirt­schaft­lich zu unter­hal­ten und zu för­dern. Es ist ihm ver­wehrt, das Unter­neh­men aus­zu­höh­len und so einer Liqui­da­ti­on uner­laubt vor­zu­grei­fen 40. Unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen muss ein Gesell­schaf­ter einer Kapi­tal­erhö­hung zustim­men 41. Ist die wirt­schaft­li­che Lage einer Gesell­schaft unhalt­bar gewor­den und ergibt sich bei objek­ti­ver Beur­tei­lung dar­aus die Not­wen­dig­keit, den Geschäfts­be­trieb auf­zu­ge­ben, so besteht im Ver­hält­nis unter den Gesell­schaf­tern die Rechts­pflicht, die inso­weit not­wen­di­gen Maß­nah­men zu ergrei­fen. Es stellt eine Ver­let­zung der gesell­schaft­li­chen Treue­pflicht dar, wenn sich ein Gesell­schaf­ter die­ser Not­wen­dig­keit ent­zieht 42.

Nach alle­dem hät­te der Kom­man­di­tist den Vor­schuss auf künf­ti­gen Gewinn nicht gel­tend machen dür­fen. Allei­ni­ger Gesell­schafts­zweck der Kom­man­dit­ge­sell­schaft war, von ihren Kom­man­di­tis­ten und stil­len Gesell­schaf­tern Geld ein­zu­sam­meln und die­ses Geld gewinn­brin­gend anzu­le­gen. Seit 1997 war die Kom­man­dit­ge­sell­schaft in wirt­schaft­li­chen Schwie­rig­kei­ten und erwirt­schaf­te­te kei­ne Gewin­ne mehr. Zu Aus­schüt­tun­gen an die Gesell­schaf­ter war sie im Wesent­li­chen nur noch dadurch in der Lage, dass sie die­se aus den Ein­la­gen neu bei­tre­ten­der Gesell­schaf­ter finan­zier­te. In einer sol­chen Situa­ti­on wider­spricht es der Treue­pflicht der Gesell­schaf­ter, auf einer Vor­aus­zah­lung auf künf­tig aller Vor­aus­sicht nach nicht anfal­len­de Gewin­ne zu bestehen. Denn die Alt­ge­sell­schaf­ter wür­den sich zu Las­ten der Neu­ge­sell­schaf­ter das betrü­ge­ri­sche Schnee­ball­sys­tem zu Nut­ze machen.

Die Zins­ent­schei­dung des Beru­fungs­ge­richts ist rich­tig. Bei anfecht­ba­rem Erwerb von Geld hat der Anfech­tungs­geg­ner gemäß § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 291 BGB Pro­zess­zin­sen ab Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens zu ent­rich­ten 43.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 18. Juli 2013 – IX ZR 198/​10

  1. Anschluss an BGHZ 179, 137 Rn. 6[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 11.12.2008 – IX ZR 195/​07, BGHZ 179, 137 Rn. 6; vom 02.04.2009 – IX ZR 197/​07, ZIn­sO 2009, 1202 Rn. 6; vom 22.04.2010 – IX ZR 225/​09, NZI 2010, 764 Rn. 11 ff; vom 09.12.2010 – IX ZR 60/​10, NJW 2011, 1732 Rn. 6; vom 29.03.2012 – IX ZR 207/​10, NJW 2012, 2195 Rn. 8[]
  3. BGH, Urteil vom 10.02.2011 – IX ZR 18/​10, NZI 2011, 324 Rn. 10,12[]
  4. BGH, Urteil vom 21.07.2003 – II ZR 387/​02, BGHZ 156, 46, 52 f; vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2010 – II ZR 160/​09, ZIP 2010, 2497 Rn. 6; Kon­zen, FS Harm Peter Wes­ter­mann, 2008, S. 1133, 1134 ff[]
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2010, aaO[]
  6. BGH, Urteil vom 29.11.2004 – II ZR 6/​03, ZIP 2005, 254, 255[][]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 29.11.2004, aaO; vom 21.03.2005 – II ZR 310/​03, NJW 2005, 1784, 1785[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 21.03.2005 – II ZR 140/​03, ZIP 2005, 753, 756; vom 09.12.2010 – IX ZR 60/​10, NJW 2011, 1732 Rn. 11; vom 22.09.2011 – IX ZR 209/​10, NZI 2011, 976 Rn. 12[]
  9. vgl. Piehler/​Schulte, Mün­che­ner Hand­buch des Gesell­schafts­rechts, Bd. II, 3. Aufl., § 37 Rn. 44 f mwN; Münch­Komm-BGB/Ul­mer/Schä­fer, 5. Aufl., § 738 Rn. 26 ff[]
  10. Münch­Komm-BGB/Ul­mer/­Schä­fer, aaO § 738 Rn. 37[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 23.11.2010 – XI ZR 26/​10, BGHZ 187, 327 Rn. 18 mwN; vgl. v. Falkenhausen/​Schneider, Mün­che­ner Hand­buch des Gesell­schafts­rechts, Bd. II, 3. Aufl., § 22 Rn. 39 f[]
  12. vgl. BGH, aaO Rn.19[]
  13. vgl. BGH, aaO Rn.20[]
  14. BGH, Urteil vom 11.01.1960 – II ZR 69/​59, WM 1960, 187, 188 f; vom 29.03.1996 – II ZR 263/​94, BGHZ 132, 263, 266; vom 02.03.2009 – II ZR 264/​07, WM 2009, 986 Rn. 15[]
  15. für das Schuld­an­er­kennt­nis vgl. BGH, Urteil vom 18.03.2010 – IX ZR 57/​09, NZI 2010, 439 Rn. 11; für den Ver­gleich vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2012 – IX ZR 51/​11, NJW 2012, 2099 Rn. 28 ff[]
  16. BGH, Urteil vom 08.03.2012, aaO Rn. 35 mwN[]
  17. vgl. hier­zu Münch­Komm-InsO/­Kirch­hof, 2. Aufl., § 134 Rn. 41 ff[]
  18. vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2012 – IX ZR 146/​11, NZI 2012, 562 Rn. 39; vom 09.12.2010 – IX ZR 60/​10, NJW 2011, 1732 Rn. 10[]
  19. Jaeger/​Henckel, InsO, § 134 Rn. 13; Bork in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, 2012, § 134 Rn. 46; Gehr­lein in Ahrens/​Gehrlein/​Ringstmeier, InsO, § 134 Rn.19; Uhlenbruck/​Hirte, InsO, 13. Aufl., § 134 Rn. 24, 36[]
  20. vgl. BGH, Urteil vom 29.11.1990 – IX ZR 29/​90, BGHZ 113, 98, 101; vom 11.12.2008 – IX ZR 195/​07, BGHZ 179, 137 Rn. 6[]
  21. vgl. hier­zu Gummert/​Horbach, Mün­che­ner Hand­buch des Gesell­schafts­rechts, aaO § 61 Rn. 2 mwN[]
  22. vgl. BGH, Urteil vom 21.07.2003 – II ZR 387/​02, BGHZ 156, 46, 52 f; vgl. BGH, Beschluss vom 05.05.2008 – II ZR 292/​06, ZIP 2008, 1018 Rn. 11 ff, 20; vom 12.07.2010 – II ZR 160/​09, ZIP 2010, 2497 Rn. 6; Kon­zen, FS Harm Peter Wes­ter­mann, 2008, S. 1133, 1134 ff[]
  23. BGH, Urteil vom 21.07.2003, aaO Sei­te 51 f[]
  24. BGH, Beschluss vom 05.05.2008 – II ZR 292/​06, ZIP 2008, 1018 Rn. 14, 20[]
  25. BGH, Urteil vom 29.11.2004 – II ZR 6/​03, ZIP 2005, 254, 256; vgl. zur mehr­glied­ri­gen stil­len Gesell­schaft OLG Mün­chen, ZIP 2013, 414, 415 f, die zuge­las­se­ne Revi­si­on ist beim BGH anhän­gig unter dem Akten­zei­chen II ZR 383/​12; OLG Dres­den, Urteil vom 30.01.2013 – 13 U 1683/​12, nv, die zuge­las­se­ne Revi­si­on beim BGH anhän­gig unter dem Akten­zei­chen II ZR 102/​13[]
  26. BGH, Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 354/​02, ZIP 2004, 1706, 1707 f[]
  27. vgl. Urteil vom 23.04.2012 – II ZR 211/​09, ZIP 2012, 1231 Rn. 10; vom 24.07.2012 – II ZR 297/​11, ZIP 2012, 1706 Rn. 32 ff zVb in BGHZ 194, 180; vom 18.09.2012 – II ZR 201/​10, ZIP 2012, 2291 Rn. 11; vom 05.02.2013 – II ZR 134/​11, ZIP 2013, 570 Rn. 11; vom 05.02.2013 – II ZR 136/​11, ZIP 2013, 619 Rn. 14 ff[]
  28. vgl. BGH, Urteil vom 11.12.2008 – IX ZR 195/​07, BGHZ 179, 137 Rn. 7 ff; vom 22.04.2010 – IX ZR 163/​09, NJW 2010, 2125 Rn. 11[]
  29. Münch­Komm-InsO/­Kirch­hof, aaO § 143 Rn. 11[]
  30. BGH, Urteil vom 11.12.2008, aaO Rn. 21; Münch­Komm-InsO/­Kirch­hof, aaO § 134 Rn. 45[]
  31. vgl. BGH, Urteil vom 11.12.2008, aaO[]
  32. v. Falkenhausen/​Schneider, aaO § 17 Rn. 6 f; Wei­pert in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 2. Aufl., § 167 Rn. 6[]
  33. v. Falkenhausen/​Schneider, aaO § 17 Rn. 17 ff[]
  34. Wei­pert, aaO § 169 Rn. 16; v. Falkenhausen/​Schneider, aaO § 24 Rn. 21, 25[]
  35. BGH, Urteil vom 05.04.1979 – II ZR 98/​76, WM 1979, 803 f; vom 12.03.2013 – II ZR 73/​11, WM 2013, 1167 Rn. 10[]
  36. vgl. BGH, Urteil vom 02.03.2009 – II ZR 264/​07, ZIn­sO 2009, 1018 Rn. 21; v. Falkenhausen/​Schneider, aaO § 22 Rn. 78[]
  37. v. Falkenhausen/​Schneider, aaO § 24 Rn. 4[]
  38. BGH, Urteil vom 19.11.1984 – II ZR 102/​84, NJW 1985, 972, 973[]
  39. BGH, Urteil vom 05.11.1984 – II ZR 111/​84, NJW 1985, 974 f; vom 19.11.1984, aaO[]
  40. BGH, Urteil vom 19.01.2006 – IX ZR 232/​01, WM 2006, 927 Rn. 16[]
  41. vgl. BGH, Urteil vom 25.01.2011 – II ZR 122/​09, NJW 2011, 1667 Rn.20 ff[]
  42. BGH, Urteil vom 17.12.1959 – II ZR 81/​59, NJW 1960, 434 f[]
  43. BGH, Urteil vom 01.02.2007 – IX ZR 96/​04, BGHZ 171, 38 Rn. 11 f, 13 ff; vom 24.05.2012 – IX ZR 125/​11, NZI 2012, 665 Rn. 6[]